Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/611642 / KG ZA 16-823 PS/EB
Vonnis in kort geding van 22 juli 2016
in de zaak van
de vennootschap naar Cypriotisch recht
MILINI HOLDING LIMITED,
gevestigd te Nicosia, Cyprus
eiseres bij dagvaarding op verkorte termijn van 11 juli 2016,
advocaat mr. B.A. de Ruijter te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PEHAMI B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2.
[gedaagde sub 2],
[gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. I. Wassenaar te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Milini, Pehami en [gedaagde sub 2] worden genoemd. Pehami en [gedaagde sub 2] zullen gezamenlijk ook Pehami c.s. (in enkelvoud) worden genoemd.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 15 juli 2016 heeft Milini gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij haar vordering ter zitting nog enigszins heeft gewijzigd, althans verduidelijkt als hierna te melden. Tegen die wijziging/verduidelijking heeft Pehami c.s. geen bezwaar gemaakt. Pehami c.s. heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aan de zijde van Milini aanwezig [naam 1] , [naam 2] en
[naam 3] (bijgestaan door A.V. Abrosimova, tolk in de Russische taal) met
mr. De Ruijter en mr. A.W. de Man. Aan de zijde van Pehami c.s. waren aanwezig
[gedaagde sub 2] , mr. I. Wassenaar en mr. L. Stoppels.
Ter zitting is door Milini een gedeelte van een bandopname ten gehore gebracht en – in reactie op de hierna, onder 4.4 te vermelden uitlatingen van [gedaagde sub 2] – een nadere productie in het geding gebracht. Aan Pehami c.s. is de gelegenheid geboden om uiterlijk op 18 juli 2016, einde van de dag, in een akte van maximaal vier pagina’s op deze bandopname en productie te reageren. Dit heeft Pehami c.s. gedaan bij akte uitlating producties van 18 juli 2016. Ter zitting is bepaald dat heden vonnis wordt gewezen.
2.De feiten
2.1.
Op 21 januari 2011 hebben Milini en Pehami een leningsovereenkomst (‘Subordinated Convertible Equity Loan Agreement’, hierna: de Leningsovereenkomst) gesloten voor de duur van twee jaar, met mogelijkheid van verlenging met een jaar. Op grond van deze overeenkomst heeft Milini een lening ter grootte van € 6 miljoen aan Pehami verstrekt ter financiering van – kort gezegd – het opzetten van een milieuvriendelijke papierfabriek in Finland (hierna: het Project).
2.2.
[gedaagde sub 2] is enig aandeelhouder van Pehami. Tot in ieder geval 27 juni 2016 was hij ook enig bestuurder van Pehami.
2.3.
De Leningsovereenkomst kent voor zover hier van belang de volgende bepalingen:
“(…)
4.2
Upon the occurrence of (i) two of any of the events set forth under 1 through 4 or (ii) any of the events set forth under 5 through 8 of
Schedule 1in relation to any of the Group Company (each of (i) and (ii) “
a Conversion Event”), the Lender has the right, but not the obligation, to convert the Principal Amount as well as any outstanding and accrued Interest into such number of Shares representing 2/3 of the issued share capital of the Borrower. (…)
Schedule 1in relation to any of the Group Company (each of (i) and (ii) “
a Conversion Event”), the Lender has the right, but not the obligation, to convert the Principal Amount as well as any outstanding and accrued Interest into such number of Shares representing 2/3 of the issued share capital of the Borrower. (…)
4.3
The Shareholder [ [gedaagde sub 2] , vzr.] agrees that during the existence of the subordinated equity loan (…) he shall not carry out, or permit to be carried out, in relation to any Group Company any of the matters set forth in
Schedule 3without the prior written consent of the Lender.
Schedule 3without the prior written consent of the Lender.
(…)
6. Events of Default
6.1
The Lender may by written notice and without incurring any liability to the Borrower declare an event of default (“
Event of Default”) hereunder and terminate the Lender’s obligations hereunder at any time and with immediate effect, if any of the following events shall have occurred:
Event of Default”) hereunder and terminate the Lender’s obligations hereunder at any time and with immediate effect, if any of the following events shall have occurred:
( i) In the event of (a) the filing of a petition for bankruptcy or the suspension of payments regarding any Group Company (…)
(ii) In the event any Group Company becomes insolvent or unable to pay its debt as they mature or ceases to pay its debts as they mature in the ordinary course of business (…) or
(iii) In the event the Borrower fails to pay any amount due by it under this Agreement on the dates and in the manner provided herein after having been notified thereof in writing, and has not remedied such failure within two weeks after the date of such notification.
(…)
14. Subordination
The Lender agrees that the rights of the Lender in respect of payment of principal and Interest in respect of this subordinated convertible equity loan outstanding from time to time under this Agreement shall be subject to and subordinated (“
achtergesteld”) to any amounts owing by the Borrower and/or the Group under any financing documents entered into by the Group for the purposes of financing the Project.”
achtergesteld”) to any amounts owing by the Borrower and/or the Group under any financing documents entered into by the Group for the purposes of financing the Project.”
2.4.
In Schedule 1 bij de Leningsovereenkomst, waarin de “Conversion Events” (als bedoeld in artikel 4.2 daarvan) zijn opgesomd, staat onder meer het volgende
event:
event:
“6. In case an Event of Default has occurred”.
2.5.
In Schedule 3 bij de Leningsovereenkomst als bedoeld in artikel 4.3 daarvan (getiteld “Actions in Relation to any of the group company requiring lender consent”) staat onder punt 7:
“Issue any new shares or other securities or otherwise alter the share capital (authorized and issued).”
2.6.
Op grond van een daartoe opgenomen verplichting in de Leningsvereenkomst heeft [gedaagde sub 2] al zijn aandelen in Pehami verpand aan Milini. In artikel 2.7 van de pandakte van 21 januari 2011 (hierna: de Pandakte) staat over de uitoefening van de aan de aandelen verbonden rechten het volgende:
“As long as no Event of Default shall have occurred the voting and other consensual rights and similar rights or powers attaching to the Shares or any part thereof shall be vested in the Pledgor [ [gedaagde sub 2] , vzr.] during the Secured Period (…).
If a Notice has been sent, all voting and other consensual rights and similar rights or powers attaching to the Shares or any part thereof of the Pledgor shall automatically cease, and thereupon the Pledgee [Milini, vzr.] shall have the sole right to exercise all voting and other consensual rights and similar rights or powers attaching tot the Shares or any part thereof.”
2.7.
Pehami is 100%-aandeelhouder van Premium Board Finland Oy (hierna: PBF), waarin het Project is ondergebracht. Begin 2011 heeft PBF de activa van de papierfabriek Stromsdal Estate gekocht, alsmede 30% van de aandelen van de Finse vennootschap Juankosken Biolampo Oy (hierna Biolampo). Biolampo bezit een verwarmingsinstallatie die de papierfabriek voorziet van de nodige warmte en elektriciteit voor het productieproces. Op 29 juni 2011 is PBG gestart met de productie.
2.8.
Eind 2013 heeft PBF haar eigen faillissementsverzoek ingediend bij een Finse rechtbank. Een door die rechtbank benoemde bewindvoerder heeft de schuldeisers een akkoord aangeboden, dat zij hebben geaccepteerd. Ook Biolampo verkeert in een herstructureringsprocedure. De Finse rechtbank heeft haar goedkeuring gehecht aan een akkoord dat Biolampo aan haar schuldeisers heeft aangeboden.
2.9.
Milini heeft aan een dochtervennootschap van Pehami ten behoeve van de onderneming van PBF en Biolampo additionele leningen verstrekt.
2.10.
Op 16 februari 2015 heeft Biolampo zonder toestemming van Milini nieuwe aandelen in het kapitaal van Biolampo uitgegeven aan Premium Energy Finland Oy, een vennootschap van [gedaagde sub 2] , die niet tot de groep van Pehami behoort. Door deze uitgifte is de participatie van PBF in het kapitaal van Biolampo gereduceerd van 30% tot 20%.
2.11.
Bij brief van 18 maart 2016 heeft [naam 4] (“director of Milini”) Pehami in gebreke gesteld omdat zij niet zou hebben voldaan aan haar betalingsverplichtingen uit de Leningsovereenkomst en haar gesommeerd om binnen veertien dagen de hoofdsom van € 6 miljoen en € 3.660.000,- aan rente te betalen.
2.12.
Bij brief van 23 maart 2016 heeft [naam 1] , bestuurder van Milini en tevens een van haar twee grootaandeelhouders, Pehami verzocht de brief van
18 maart 2016 als niet verzonden te beschouwen.
2.13.
Op 20 mei 2016 heeft Milini (in de persoon van [naam 1] ) een notificatie aan Pehami gestuurd waarin zij haar in de gelegenheid stelt om binnen veertien dagen na ontvangst van de brief de hoofdsom van de Leningsovereenkomst en de vervallen rente terug te betalen. Tot betaling heeft dit niet geleid.
2.14.
Op 8 juni 2016 heeft Milini een notificatie aan [gedaagde sub 2] gestuurd waarin zij meldt dat zich een Event of Default als bedoeld in artikel 6.1 (i), (ii) en (iii) van de Leningsovereenkomst heeft voorgedaan en dat dientengevolge op grond van de Pandakte alle stemrechten op de verpande aandelen, alsmede alle instemmingsrechten en andere bevoegdheidsrechten die zijn verbonden aan de aandelen exclusief toekomen aan Milini.
2.15.
Op 28 juni 2016 heeft Milini Pehami verzocht te bevestigen dat zij zal meewerken aan de conversie van het uitstaande bedrag in aandelen conform het bepaalde in artikel 4.2 van de Leningsovereenkomst. Aan dat verzoek heeft Pehami niet voldaan.
2.16.
Milini heeft een aandeelhoudersvergadering van Pehami bijeengeroepen op 27 juni 2016. Op deze vergadering heeft Milini [gedaagde sub 2] ontslagen als bestuurder van Pehami en [naam 2] benoemd tot bestuurder van die vennootschap.
2.17.
Het is Milini niet gelukt de bestuurderswijziging in het handelsregister in te schrijven omdat Pehami de Kamer van Koophandel heeft geïnstrueerd geen bestuurswijziging bij Pehami te registreren.
3.Het geschil
3.1.
Milini vordert, kort gezegd, na verduidelijking dan wel wijziging van eis ter zitting:
i. primair: Milini te machtigen om namens Pehami en/of [gedaagde sub 2] mee te werken aan of volmacht te verlenen voor:
a) de conversie van aandelen overeenkomstig artikel 4.2 van de Leningsovereenkomst volgens de als productie bij de dagvaarding gevoegde conceptakte;
a) de conversie van aandelen overeenkomstig artikel 4.2 van de Leningsovereenkomst volgens de als productie bij de dagvaarding gevoegde conceptakte;
b) registratie van [naam 2] als enig bestuurder van Pehami in het handelsregister;
subsidiair: Pehami c.s. op straffe van een dwangsom te veroordelen tot medewerking aan of volmachtverlening voor de acties onder a) en b) en
subsidiair: Pehami c.s. op straffe van een dwangsom te veroordelen tot medewerking aan of volmachtverlening voor de acties onder a) en b) en
Pehami c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 35.000,- bij wijze van voorschot op schadevergoeding;
Pehami c.s. op straffe van een dwangsom voorlopig te verbieden activa en aandelen in Pehami en/of in haar (klein)dochtervennootschappen buiten de normale bedrijfsvoering te vervreemden of te bezwaren, alsmede over te gaan tot uitgifte van nieuwe aandelen en opties op aandelen in deze vennootschappen;
Pehami c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
Pehami c.s voert verweer.
3.3.
De stellingen van partijen worden, voor zover van belang, hierna weergegeven.
4.De beoordeling
4.1.
Milani wil met haar vordering onder (i) a) afdwingen dat haar lening aan Pehami wordt geconverteerd in aandelen in het kapitaal van Pehami. Zij stelt dat zij op grond van artikel 4.2 van de Leningsovereenkomst tot die conversie gerechtigd is. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
4.2.
Pehami erkent dat zij de lening van EUR 6 miljoen die zij in januari 2011 van Milani heeft ontvangen nog niet heeft terugbetaald aan Milani, maar meent dat er geen sprake (meer) kan zijn van een recht op conversie van de vordering van Pehami in aandelen.
Beëindiging Leningsovereenkomst in januari 2013?
4.3.
Haar meest verstrekkende stelling in dit verband is dat de Leningsovereenkomst is geëindigd doordat [gedaagde sub 2] , mede handelend namens Pehami, enerzijds en [naam 1] namens Milini anderzijds op of omstreeks 24 januari 2013 een in het Engels gesteld document getekend hebben waarin dat is overeengekomen. Een kopie van dit document heeft Pehami twee dagen voor aanvang van het kort geding in het geding gebracht. Daarin staat, voor zover hier van belang:
“Whereas:
The amount borrowed under the Subordinated Convertible Loan Agreement dated 21 January 2011 and its interest has been repaid on the second anniversary of the effective date, 24 January 2013, in accordance with Article 4, paragrapf 4.1.
Now, therefore, it is hereby agreed as follows:
1.The Lender [Milini, vzr.] declares that the Borrower [Pehami, vzr.] has fulfilled all its (payments) obligations under the Subordinated Convertible Loan Agreement dated 21 January 2011 and has received all amounts due by the Borrower and agrees that said Agreement is herewith terminated.
2.The Borrower declares that it has fulfilled all its (payments) obligations under the Subordinated Convertible Loan Agreement dated 21 January 2011 towards the Lender and has paid all amounts due by the Borrower and agrees that said Agreement herwith is terminated,
3. The Lender and the Borrower agree that amongst them no claims and or obligations exist.”
4.4.
Het origineel van dit document is ter zitting getoond. Op vragen van de voorzieningenrechter heeft [gedaagde sub 2] ter zitting verklaard dat [naam 1] en hij dit document hebben ondertekend zonder dat daarbij iemand anders aanwezig was. Gevraagd naar de plaats van ondertekening heeft hij verklaard dat het stuk in Nederland is ondertekend. Vervolgens heeft hij desgevraagd gespecificeerd dat het stuk in Amsterdam is getekend. Gevraagd naar de plaats in Amsterdam heeft hij verklaard dat het stuk op Schiphol is ondertekend. Op de vraag “waar op Schiphol?” heeft hij vervolgens geantwoord: “in de lobby”. Daaraan heeft hij toegevoegd dat [naam 1] direct daarna terug moest naar Moskou. Bij deze antwoorden is geen voorbehoud gemaakt door [gedaagde sub 2] . Eerst bij de na de zitting ingediende akte is namens [gedaagde sub 2] gesteld dat “niet is uit te sluiten dat de ondertekening op een ander moment (…) op een andere plaats (…) dan wel via de post is ondertekend.” Namens [gedaagde sub 2] is ter zitting aangeboden de echtheid van de handtekening van [naam 1] te laten vaststellen door een handtekeningenexpert. Wat betreft de redenen om dit document op te stellen en te tekenen heeft Pehami c.s. het volgende naar voren gebracht.
4.5.
[naam 1] en [gedaagde sub 2] waren het er in januari 2013 over eens dat de Leningsovereenkomst verouderd en achterhaald was. De daarin bedongen voorwaarden (zoals een excessieve, welhaast nietige rente van 12%) en aan Milini toebedeelde rechten stonden niet langer in verhouding tot de enorme investeringen in geld, tijd en energie van [gedaagde sub 2] en tot de investeringen van derden. Milini zag in dat de voortdurende inspanningen en betrokkenheid van [gedaagde sub 2] moesten worden gewaarborgd en dat voorkomen moest worden dat Milini het project feitelijk in zijn greep had. Ook belette de Leningsovereenkomst reële mogelijkheden om extra kapitaal voor Pehami en haar dochters aan te trekken, terwijl dat noodzakelijk was. Door de verliezen op dochterniveau was de waarde van de aandelen in Pehami bovendien nihil geworden. Milini zag daarom in dat zij geen belang had bij de instandhouding en uitoefening van de Leningsovereenkomst, aldus – steeds – Pehami.
4.6.
Milini betwist dat [naam 1] het door Pehami overgelegde document heeft ondertekend. Zij stelt zich op het standpunt dat het een vervalsing betreft en heeft inmiddels aangifte van valsheid in geschrifte gedaan. Nadat [gedaagde sub 2] ter zitting had verklaard waar het document ondertekend zou zijn, heeft zij een kopie van een paspoort van [naam 1] (afgegeven op 17 juni 2010 en geldig tot 17 juni 2015) in het geding gebracht. Aan de hand van de stempels daarop heeft zij betoogd dat [naam 1] in januari 2013 niet in Nederland geweest kan zijn. Verder heeft zij erop gewezen dat Pehami zich twee dagen voor de zitting voor het eerst op het standpunt heeft gesteld dat de Leningsovereenkomst niet meer van kracht zou zijn; daarvoor nooit, en dat terwijl vanaf januari 2016 is onderhandeld over aanpassing van de zeggenschap in Pehami (en haar dochtervennootschappen) middels conversie van de uitstaande leningen. In de gewisselde concepten is daarbij steeds verwezen naar de Leningsovereenkomst uit 2011. In het (uitvoerige) commentaar van [gedaagde sub 2] op die concepten is (ook) nooit gesteld dat de Leningsovereenkomst niet meer zou gelden. [gedaagde sub 2] heeft zich tegenover [naam 1] een dag voor de zitting zelfs nog op bepalingen uit de Leningsovereenkomst beroepen. [naam 1] verstaat en leest bovendien geen Engels en tekent nooit een Engelstalig document als hij niet wordt bijgestaan door zijn adviseurs. Als hij dit document al zou hebben getekend, dan heeft hij niet begrepen wat hij tekende en is de beëindigingsovereenkomst nietig (wegens het ontbreken van een met de tekst overeenstemmende wil) dan wel vernietigbaar wegens een wilsgebrek.
4.7.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat er voorshands van moet worden uitgegaan dat de Leningsovereenkomst tussen partijen nog steeds van kracht is. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.8.
Nadat ter zitting een opname van een deel van een gesprek in het Russisch tussen [naam 1] en [gedaagde sub 2] ten gehore is gebracht (en door de aanwezige tolk is vertaald), heeft [gedaagde sub 2] desgevraagd aan de voorzieningenrechter bevestigd dat hij zich in dat gesprek – dat een dag voor de zitting heeft plaatsgevonden – met zoveel woorden beroept op artikel 14 van de Leningsovereenkomst. Dat beroep is niet verenigbaar met de later door hem ingenomen stelling dat die overeenkomst al sinds 2013 niet meer geldt. Opmerkelijk is verder dat deze laatste stelling eerst kort voor de zitting voor het eerst door Pehami c.s. is ingenomen. Niet gesteld of gebleken is dat Pehami c.s. zich de afgelopen jaren of maanden ooit eerder op het standpunt heeft gesteld dat de Leningsovereenkomst niet meer gold. Dat vraagt om een goede verklaring, omdat Milini in de verschillende “notices” die zij vanaf 5 mei 2016 heeft verzonden nakoming van de Leningsovereenkomst eist en omdat Milini er daarvoor al, in de concepten voor schikkingsovereenkomsten die zij aan Pehami heeft gezonden tussen januari 2016 en april 2016, geen twijfel over laat bestaan dat zij uitgaat van de gelding van de Leningsovereenkomst. Zo wordt in de begeleidende e-mail van Milini van 13 februari 2016 gesproken over “preserving (…) the convertible loans”. Pehami c.s. heeft die concepten uitvoerig becommentarieerd, maar heeft zich daarbij niet op het standpunt gesteld dat de Leningsovereenkomst niet meer zou gelden. Pehami heeft geen (plausibele) verklaring kunnen geven voor het feit dat zij al die tijd heeft gezwegen over de vermeende beëindigingsovereenkomst.
4.9.
Verder heeft Pehami geen plausibele verklaring kunnen geven voor het aangaan van de door haar gestelde beëindigingsovereenkomst. In ieder geval is zeker dat de enige verklaring die in het overgelegde document wordt genoemd, te weten dat de lening van Milini aan Pehami door deze laatste geheel zou zijn afbetaald, onjuist is. Dit erkent ook Pehami. Het is zeer onaannemelijk dat [naam 1] , die in 2011 Baker & McKenzie in de arm heeft genomen om een uitvoerige Leningsovereenkomst op te stellen waarin de belangen van Milini vergaand worden beschermd, onder meer met een rentepercentage van 12%, een pandrecht en een recht op conversie in aandelen, in 2013 namens Milini akkoord zou zijn gegaan met het vervallen van alle rechten van Milini uit die overeenkomst zonder dat daar enige tegenprestatie van Pehami (of een andere partij) tegenover stond. Dit geldt zeker wanneer het grote financiële belang van de verstrekte lening in ogenschouw wordt genomen. Mysterieus is bovendien waarom partijen in 2013 zouden hebben opgeschreven dat de lening geheel is afbetaald terwijl dat niet zo was. Daarvoor ontbreekt ook iedere verklaring. Daarbij komt dat niet is gesteld of gebleken dat in het e-mailverkeer of andere correspondentie tussen partijen ooit is gesproken over of verwezen naar een nog te sluiten dan wel gesloten beëindigingsovereenkomst als thans gepresenteerd.
4.10.
Bij het voorgaande komt nog dat het op grond van de overgelegde kopieën van een oud paspoort van [naam 1] voorshands niet aannemelijk wordt geacht dat hij op of omstreeks 24 januari 2013 in Nederland heeft verbleven. Geen van de stempels in dat paspoort wijst op een mogelijk verblijf in de Schengenzone in de relevante periode. Voorts is de pagina met het visum voor de Schengenzone voor de periode van mei 2012 tot mei 2013 niet gestempeld, wat er ook op wijst dat hij in die periode niet in de Schengenzone is geweest. Aan het betoog van Pehami c.s. dat aan deze productie geen waarde kan worden gehecht – onder meer omdat niet het origineel van het paspoort is overgelegd en omdat hij mogelijk nog een tweede paspoort zou bezitten – wordt voorbijgegaan. Als Pehami c.s. voorafgaand aan de zitting reeds duidelijkheid had verschaft over de omstandigheden waaronder de gestelde beëindigingsovereenkomst was getekend – wat gezien de door ingenomen stellingen voor de hand had gelegen – had van Milini verwacht mogen worden eerder een kopie van het paspoort van [naam 1] in het geding te brengen en wellicht zelfs het origineel ter zitting te overleggen. Pehami c.s. heeft dat om haar moverende redenen niet gedaan, maar daarmee heeft zij Milini in haar mogelijkheden tot bewijsvoering heeft beperkt. Aanwijzingen dat de overgelegde kopieën vervalst zouden zijn ontbreken voorts.
4.11.
Niet betwist is dat [naam 1] geen Engels leest of verstaat, wat het ook weinig aannemelijk maakt dat hij in het bijzijn van slechts zijn wederpartij bij de Leningsovereenkomst het overgelegde Engelstalig document zou hebben getekend. Als dit niettemin gebeurd zou zijn, moet het er op grond van al het voorgaande voorshands voor worden gehouden dat [naam 1] niet heeft begrepen wat hij tekende en dat [gedaagde sub 2] moet hebben begrepen dat de inhoud van de beëindigingsovereenkomst niet overeenstemde met de wil van [naam 1] /Milini, zodat geen overeenkomst tot stand is gekomen, althans die overeenkomst vernietigbaar is op grond van bijvoorbeeld dwaling of bedrog.
4.12.
Voorshands moet er dus van worden uitgegaan dat de Leningsovereenkomst nog steeds geldt tussen Milini en Pehami.
Voorwaarden voor inroepen recht op conversie
4.13.
Subsidiair heeft Pehami gesteld dat het bestaan van de Leningsovereenkomst geen grondslag oplevert voor uitoefening van het recht op conversie. Milini heeft zich op meerdere “conversion events” beroepen. Dat van een of meerdere “conversion events” sprake is, heeft Pehami niet betwist, maar volgens haar kan Milini zich daar thans niet meer op beroepen. Er zou sprake zijn van rechtsverwerking, althans zou het beroep op de “conversion events” in strijd komen met de redelijkheid en billijkheid. Dit verweer is echter niet voor alle ingeroepen “conversion events” gemotiveerd, zodat het reeds daarom niet kan slagen. Het verweer gaat er bovendien aan voorbij dat de ratio van een conversierecht als het onderhavige nu juist is dat de investeerder zeggenschap kan verwerven als hij niet langer voldoende vertrouwen heeft in het zittende bestuur. Niet in geschil is dat partijen tot voor kort hebben getracht het gezamenlijke project in overleg tot een succes te maken en dat Pehami c.s. daarbij steeds met kracht van argumenten heeft betoogd dat een deelname van Milini in het kapitaal van Pehami om allerlei redenen aan dat succes in de weg zou staan. Onder die omstandigheden zijn economische omstandigheden in combinatie met het verstrekken van nadere financiering door Milini en stilzitten van Milini – waarop Pehami zich in dit verband beroept – onvoldoende om verwerking van het recht op conversie te bewerkstellingen. Niet in geschil is dat Milini eerst recent bekend is geworden met het feit dat het belang van PBF (en daarmee het belang van Pehami) in Biolampo is verwaterd door uitgifte van aandelen door Biolampo aan een derde (aan [gedaagde sub 2] gelieerde) partij in strijd met de Leningsovereenkomst. Dit heeft – begrijpelijkerwijs – haar vertrouwen in [gedaagde sub 2] aangetast. Niet in geschil is dat [gedaagde sub 2] voor dit besluit heeft gestemd. Onvoldoende toegelicht is waarom [gedaagde sub 2] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat deze gebeurtenis Milini geen aanleiding zou geven haar conversierecht uit te oefenen.
4.14.
Voor het overige heeft Pehami geen verweer gevoerd tegen de primair gevorderde machtiging om namens Pehami c.s. mee te werken aan de gewenste conversie overeenkomstig de overgelegde conceptakte. Dit maakt dat er voorshands van kan worden uitgegaan dat de bodemrechter die vordering zal toewijzen. Van Milini kan bovendien niet worden gevergd dat zij een bodemprocedure afwacht. Zij heeft in het licht van de zojuist genoemde uitgifte van aandelen en het feit dat [gedaagde sub 2] niet langer bereid is haar op de hoogte te houden van de stand van zaken van het Project gegronde redenen om te vrezen voor verlies van verhaalsmogelijkheden. Pehami heeft verder niet bestreden dat er een faillissement dreigt als Milini niet op zeer korte termijn nadere investeringen in het Project zal doen. Milini heeft dus een voldoende spoedeisend belang bij haar vordering. De primair gevorderde machtiging zal derhalve worden toegewezen als hierna te melden.
Inschrijving [naam 2] als bestuurder in handelsregister
4.15.
De vordering onder (i) b) is terug te voeren op een geschil tussen partijen over de rechtsgeldigheid van het onder 2.16 vermelde besluit van de algemene vergadering van Pehami tot ontslag van [gedaagde sub 2] als bestuurder en benoeming van [naam 2] als nieuwe bestuurder.
4.16.
Pehami c.s. meent dat dit besluit niet rechtsgeldig is. Zij stelt daartoe allereerst dat de stemrechten op de verpande aandelen niet op Milini zijn overgegaan omdat geen sprake zou zijn van een “event of default”. Deze stelling wordt niet gevolgd. De Pandakte verwijst voor het begrip “event of default” naar artikel 6 van de Leningsovereenkomst, hierboven onder 2.3 geciteerd. Naar Milini heeft gesteld en Pehami niet gemotiveerd heeft betwist, leveren de herstructureringsprocedure waarin PBF en Biolampo terecht zijn gekomen in 2013 en het vervolgens getroffen akkoord met haar schuldeisers al “events of default” op als bedoeld in artikel 6 onder (i) en onder (ii) van de Leningsovereenkomst op. Ten overvloede kan daaraan nog worden toegevoegd dat het ervoor moet worden gehouden dat daarenboven sprake is van een “event of default” als bedoeld in artikel 6 onder (iii). Anders dan Pehami heeft betoogd, moet er in het licht van de tekst van de Leningsovereenkomst, waaronder de tekst van artikel 4.1, voorshands namelijk van worden uitgegaan dat de achterstellingsclausule van artikel 14 van de Leningsovereenkomst niet in de weg staat aan de opeisbaarheid van de lening, doch slechts ziet op de onderlinge rangorde van schuldeisers bij verhaal.
4.17.
Pehami c.s. heeft verder betoogd dat Milini haar recht om zich op de gestelde “events of default” te beroepen heeft verwerkt, althans dit beroep in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Pehami c.s. voert in dat verband aan dat er inmiddels jaren zijn verstreken sinds het aanvragen van de herstructureringsprocedures en dat Milini zelf nauw bij het aanvragen daarvan was betrokken. Dit betoog gaat niet op in het licht van hetgeen hiervoor, in 4.13, is overwogen. Pehami heeft bovendien niet toegelicht waarom het recht om zich op de opeisbaarheid van de lening als bedoeld in artikel 6 onder (iii) van de Leningsovereenkomst zou zijn verwerkt.
4.18.
Op grond van het voorgaande moet er voorshands van worden uitgegaan dat het stemrecht op de aandelen in Pehami ten tijde van het nemen van het aandeelhoudersbesluit bij Milini berustte.
4.19.
Pehami c.s. heeft verder – onder verwijzing naar artikel 2:219 in samenhang met artikel 2:25 BW – bestreden dat Milani als pandhouder gerechtigd was de algemene vergadering van Pehami bijeen te roepen. De statuten van Pehami kennen het recht om de algemene vergadering bijeen te roepen wel toe aan aandeelhouders die gezamenlijk 10% van de aandelen in het kapitaal van Pehami vertegenwoordigen, maar tot die categorie behoort Milani als pandhouder niet, aldus Pehami c.s.
4.20.
Met Milani is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit betoog faalt omdat [gedaagde sub 2] als (enig) aandeelhouder van Pehami in de Pandakte aan Milini volmacht heeft verleend om bij het intreden van een “event of default” (na verzending van een “notification of default”) de aan de aandelen verbonden rechten uit te oefenen, waaronder het recht om een algemene vergadering bijeen te roepen. Dit maakt dat de bijeenroeping namens [gedaagde sub 2] als (enig) aandeelhouder is geschied en dus in juridische zin als een bijeenroeping door de enig aandeelhouder in overeenstemming met de statuten heeft te gelden.
4.21.
Tot slot kan ook niet worden gevolgd het betoog van Pehami c.s. dat het ontslag- en benoemingsbesluit van de algemene vergadering vernietigbaar is wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die op grond van artikel 2:8 BW worden geëist (kennelijk wordt bedoeld: in de verhouding tot Pehami en/of [gedaagde sub 2] ). Pehami c.s. heeft in dit verband aangevoerd dat [gedaagde sub 2] de onderneming al zes jaar runt en het Project “van de grond af aan heeft opgebouwd”, dat er al langere tijd onderhandelingen plaatsvinden en dat [naam 2] onvoldoende kennis heeft van de onderneming. Deze omstandigheden vormen onvoldoende grond om strijd met de redelijkheid en billijkheid aan te nemen. Van belang in dit verband is onder meer dat de benoeming van [naam 2] als bestuurder geenszins uitsluit dat [gedaagde sub 2] hem bij de vervulling van die taak terzijde staat.
4.22.
De conclusie is dat voorshands moet worden aangenomen dat het aandeelhoudersbesluit van Pehami van 27 juni 2016 tot ontslag van [gedaagde sub 2] en benoeming van [naam 2] als bestuurder van Pehami rechtsgeldig is. De gevorderde machtiging tot inschrijving van dit besluit in het handelsregister is toewijsbaar. Milini heeft daarbij voldoende spoedeisend belang.
Schadevergoeding
4.23.
De gevorderde schade bestaat uit buitengerechtelijke kosten en nog te maken kosten voor de ongedaanmaking van de gevolgen van de onrechtmatige uitgifte van aandelen. Laatstgenoemde kosten zijn kennelijk nog niet gemaakt en bovendien in het geheel niet gespecificeerd, zodat deze reeds daarom niet reeds nu toewijsbaar zijn. Dat er andere kosten zijn gemaakt dan kosten waarvoor de proceskostenveroordeling al een vergoeding inhoudt, is voorts in het geheel niet toegelicht, zodat de gevorderde buitengerechtelijke kosten ook niet voor toewijzing in aanmerking komen.
Verbod tot verrichten rechtshandelingen
4.24.
Ter onderbouwing van haar vordering onder (iii) heeft Milini gewezen op het feit dat [gedaagde sub 2] heeft meegewerkt aan een uitgifte van aandelen in Biolampo in strijd met de verplichtingen die hij in de Leningsovereenkomst op zich heeft genomen. Pehami heeft aangevoerd dat [gedaagde sub 2] ten tijde van deze uitgifte niet bestuurder van Biolampo was, maar dit doet niet ter zake omdat [gedaagde sub 2] blijkens de overgelegde notulen voor het aandeelhoudersbesluit heeft gestemd namens PBF en namens een tweede aandeelhouder in Biolampo. Verder doet ook niet ter zake dat er – zoals Pehami c.s. heeft betoogd – een goede verklaring is te geven voor de uitgifte en er geen opzet was om de verhaalmogelijkheden van Milini te verwateren. Dit betoog laat immers onbeantwoord de vraag waarom niet de schriftelijke toestemming van Milini is gevraagd, zoals op grond van de Leningsovereenkomst geboden was.
4.25.
Het gevorderde verbod zal worden toegewezen als hierna vermeld. De gevorderde dwangsom zal worden opgelegd en beperkt als hierna vermeld.
4.26.
Pehami c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Milini worden begroot op:
- dagvaarding € 103,53
- griffierecht 1.929,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 2.848,53
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
machtigt Milini om namens Pehami en/of [gedaagde sub 2] mee te werken aan of volmacht te verlenen voor:
a) de conversie van haar vordering op Pehami in aandelen in het kapitaal van Pehami overeenkomstig artikel 4.2 van de Leningsovereenkomst volgens de als productie 20 bij de dagvaarding gevoerde conceptakte;
a) de conversie van haar vordering op Pehami in aandelen in het kapitaal van Pehami overeenkomstig artikel 4.2 van de Leningsovereenkomst volgens de als productie 20 bij de dagvaarding gevoerde conceptakte;
b) registratie van [naam 2] als enig bestuurder van Pehami in het handelsregister;
5.2.
veroordeelt gedaagden om zich te onthouden van rechtshandelingen tot vervreemding of bezwaring van activa van en aandelen in Pehami en/of haar (klein)dochtervennootschappen, waaronder met name PBF en Biolampo, buiten de normale bedrijfsuitoefening alsmede om zich te onthouden van de uitgifte van nieuwe aandelen in en opties op aandelen in deze vennootschappen aan derden, tenzij met schriftelijke toestemming van Milini of bij rechterlijke beslissing gegeven vervangende toestemming;
5.3.
veroordeelt gedaagden om aan Milini een dwangsom te betalen van € 50.000,- voor iedere keer dat zij niet aan de in 5.2 uitgesproken hoofdveroordeling voldoen, tot een maximum van € 6.000.000,- is bereikt,
5.4.
veroordeelt gedaagden in de proceskosten, aan de zijde van Milini tot op heden begroot op € 2,848,53,
5.5.
veroordeelt gedaagden in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op
€ 131,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood-Wessels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2016. [1]