ECLI:NL:RBAMS:2016:3529

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rekestnummer: C/13/595520 / HA RK 15-301

Beschikking van 9 juni 2016

in de zaak van

de stichting

STICHTING VOLKSWAGENAUDICLAIM(voorheen Stichting Audiclaim),

gevestigd te Amsterdam,

verzoekster,

advocaat mr. B.W. Brouwer te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

A-POINT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HERON AUTO B.V.,

gevestigd te Purmerend,

verweersters,

advocaat mr. M.W.E. Evers te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PON HOLDINGS B.V.,

gevestigd te Leusden,

verweerster,

advocaat mr. B.W.G. van der Velden te Amsterdam,

4. de rechtspersoon naar buitenlands recht

VOLKSWAGEN AG,

gevestigd te Wolfsburg (Duitsland),

verweerster,

advocaat mr. J.K. van Hezewijk te Amsterdam.

Partijen worden hierna als volgt aangeduid: verzoekster als de stichting, verweersters afzonderlijk als A-Point, Heron, Pon respectievelijk Volkswagen. A-Point en Heron zullen tezamen ook worden aangeduid als A-point c.s.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift met bijlage, ingekomen ter griffie op 19 oktober 2015;
het aanvullende verzoekschrift met bijlage, ingekomen ter griffie op 23 oktober 2015;
de beschikking van de rechtbank van 14 januari 2016, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
het verweerschrift van Pon met bijlagen, ingekomen ter griffie op 12 april 2016;
het verweerschrift van Volkswagen met bijlagen, ingekomen ter griffie op 12 april 2016;
het verweerschrift van A-Point c.s. met bijlagen, ingekomen ter griffie op 12 april 2016;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, gehouden op 19 april 2016 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

De beschikking is bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Volkswagen (tezamen met haar groepsmaatschappijen hierna ook wel: de Volkswagen-groep) is een autofabrikant. Zij produceert auto’s van de merken Volkswagen, Audi, Seat en Škoda (hierna: de Volkswagen-merken).

2.2.

Pon is de houdstermaatschappij van – onder andere – Pon’s Automobielhandel B.V., de importeur in Nederland van de Volkswagen-merken.

2.3.

A-Point en Heron zijn beide officiële dealers van de Volkswagen-merken en hebben daartoe dealerovereenkomsten gesloten met Pon’s Automobielhandel B.V.

2.4.

De stichting is bij akte van 21 september 2015 opgericht en heeft, samengevat, ten doel de (collectieve) belangen te behartigen van eigenaren van auto’s van de Volkswagen-merken die zijn uitgerust met een dieselmotor waarin de na te noemen frauduleuze software is geïnstalleerd.

2.5.

Op 18 september 2015 berichtte de
Environmental Protection Agency(hierna: de EPA) – een federale autoriteit van de Verenigde Staten van Amerika – Volkswagen dat Volkswagen de Amerikaanse milieuwet had overtreden in verband met bepaalde door haar geproduceerde en in de Verenigde Staten verkochte auto’s van de merken Volkswagen en Audi die zijn uitgerust met een EA189 dieselmotor. De EPA heeft vastgesteld dat in deze auto’s software (hierna: de frauduleuze software) is aangetroffen die zorgt voor lagere emissiewaarden aan NOx (stikstofoxiden) tijdens tests dan de waarden die onder dezelfde omstandigheden op de weg zouden zijn gemeten. De frauduleuze software herkent het moment waarop een auto op een rollerbank wordt getest en activeert vervolgens een emissie-reducerende techniek (hierna: de softwareonregelmatigheden).

2.6.

In een persbericht van 22 september 2015 heeft Volkswagen ter zake van de softwareonregelmatigheden bericht dat de EA189-dieselmotor in ongeveer 11 miljoen auto’s wereldwijd is ingebouwd. In Nederland gaat het om 160.000 auto’s. In het persbericht heeft Volkswagen tevens aangekondigd dat technische maatregelen zullen worden getroffen om eventuele onregelmatigheden die door de frauduleuze software zouden kunnen worden veroorzaakt weg te nemen, alles in overleg met de relevante autoriteiten en het Duitse
Kraftfahrt-Bundesamt(hierna: het KBA). Het KBA is verantwoordelijk voor de toelating van de merken Volkswagen en Audi op de Europese markt.

2.7.

In een persbericht van 23 september 2015 heeft Volkswagen aangekondigd dat zij in verband met de softwareonregelmatigheden vrijwillig een klacht zal indienen bij het Duitse openbaar ministerie te Braunschweig.

2.8.

In een persbericht van 29 september 2015 heeft Volkswagen een uitgebreide terugroepactie (hierbij: de terugroepactie) aangekondigd waarbij in verschillende fases per voertuigtype aanpassingen (hierna: de update) zullen worden uitgevoerd, die voorafgaand aan de uitrol daarvan worden voorgelegd aan de bevoegde typegoedkeurende instanties.

2.9.

In een persbericht van 1 oktober 2015 heeft Volkswagen aangekondigd dat een extern en onafhankelijk onderzoek naar de oorzaken van de softwareonregelmatigheden (“
the manipulation of diesel engine exhaust emissions”) zal worden uitgevoerd door het Amerikaanse advocatenkantoor Jones Day.

2.10.

In een persbericht van 15 oktober 2015 heeft Volkswagen bekend gemaakt dat het KBA de terugroepactie wat betreft de voorgestelde tijdsplanning en maatregelen heeft goedgekeurd.

3.Het verzoek en het verweer

3.1.

Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank op grond van artikel 186 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) een voorlopig getuigenverhoor zal bevelen.

3.2.

Met het getuigenverhoor wenst de stichting in een bodemprocedure ex artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek (BW) met een verklaring voor recht de aansprakelijkheid van verweersters jegens de gedupeerden vast te stellen voor schade ten gevolge van dat waardeverlies van hun auto’s. Meer specifiek gaat het, aldus letterlijk het verzoek, om wetenschap, gedragingen en uitlatingen van verweersters, althans hun functionarissen, met betrekking tot de vervaardiging en installatie van de frauduleuze software in de personenauto’s en het nalaten in te grijpen teneinde aan deze gang van zaken een einde te maken. De stichting heeft aan het verzoek – kort weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. Particulieren zijn gedupeerd door verweersters nu zij een auto hebben gekocht met frauduleuze software en deze software vervangen dient te worden. Dientengevolge zullen zij een auto met minder vermogen, met een hoger verbruik en een lagere inruilwaarde terug ontvangen. Daarbij komt dat de auto minder ‘groen’ is dan gedacht.

3.3.

De stichting wenst de hierna te noemen personen als getuigen te horen. Dit zijn allen personen die cruciale posities bekleden of hebben bekleed bij verweersters en volgens de stichting omtrent hetgeen zij wenst te bewijzen kunnen verklaren.

[getuige 1] , CEO Pon;

[getuige 2] , bestuurder van A-Point;

[getuige 3] bestuurder van Heron;

[getuige 4] , oud-CEO Volkswagen;

[getuige 5] , oud-CEO Volkswagen USA;

[getuige 6] , hoofd ontwikkeling Volkswagen;

[getuige 7] , hoofd ontwikkelingsafdeling Audi;

[getuige 8] , oud-CEO Volkswagen;

[getuige 9] , directeur Automotive Bosch;

[getuige 10] , hoofd motorontwikkeling Volkswagen.

3.4.

A-Point c.s., Pon en Volkswagen verzetten zich (ieder afzonderlijk) gemotiveerd tegen inwilliging van het verzoek.

3.5.

Op de stellingen van partijen zal hierna – indien nodig – nader worden ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Reeds ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de rechtbank beslist dat wegens strijd met de goede procesorde bij de beoordeling geen acht zal worden geslagen op de door mr. Brouwer in tijdens de mondelingen behandeling (voor het eerst) genoemde aanvullende doelstelling van het getuigenverhoor, te weten te achterhalen wie de wederpartijen van de stichting zijn en in hoeverre A-Point c.s. solvabel zijn. De beslissing en de gronden daarvan zijn opgenomen in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling.

Rechtsmacht

4.2.

Volkswagen heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat de rechtbank geen rechtsmacht toekomt om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen.

4.3.

De stichting heeft tijdens de mondelinge behandeling een beroep gedaan op artikel 7 lid 2 van Verordening (EG) nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: de Herschikte EEX-Verordening). Volkswagen heeft gemotiveerd betwist dat de Nederlandse rechter op basis van de Herschikte EEX-Verordening rechtsmacht toekomt in de hoofdzaak en in de verzoekschriftprocedure.

4.4.

De rechtbank overweegt dat zij, gelet op het internationale karakter van het tegen Volkswagen gerichte verzoek, de vraag naar haar rechtsmacht dient te beoordelen aan de hand van de Herschikte EEX-Verordening. Het voorlopig getuigenverhoor ziet immers op een burgerlijke en handelszaak als bedoeld in artikel 1 Herschikte EEX-Verordening, zodat de Herschikte EEX-Verordening materieel van toepassing is.

4.5.

Indien de rechter zijn internationale bevoegdheid kan baseren op de bevoegdheidsgrond van artikel 4 van de Herschikte EEX-Verordening dan wel op een van de andere bevoegdheidsgronden van de Herschikte EEX-Verordening, komt de rechter tevens bevoegdheid toe tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor.

4.6.

Artikel 7 lid 2 van de Herschikte EEX-Verordening bepaalt dat een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, in een andere lidstaat ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad kan worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen. Onder de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, ook wel
locus delictigenoemd, wordt niet alleen de plaats van de handeling of
Handlungsortverstaan, maar ook de plaats waar de schade wordt geleden, ook wel
Erfolgsortgenoemd. Niet in geschil is dat Nederland niet als
Handlungsortkan worden aangemerkt. Volkswagen heeft – met verwijzing naar de conclusie van de AG bij het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:36 (Universal Music) – het verweer dat Nederland gevoerd ook niet als
Erfolgsortkan worden aangemerkt, omdat de gestelde schade geen onmiddellijk resultaat van een onrechtmatige daad betreft en het hier gaat om een puur waardeverlies, zijnde louter vermogensschade.

4.7.

Voorop staat dat de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest van 9 januari 2015, mede onder verwijzing naar de zaak Kronhofer/Maier, prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Europees Hof van Justitie over de uitleg van artikel 5 sub 3 EEX-Vo in – kort gezegd – een situatie waar sprake is van in één lidstaat ingetreden schade, die uitsluitend bestaat uit vermogensschade die het rechtstreeks gevolg is van een onrechtmatige gedraging die zich heeft voorgedaan in een andere lidstaat. De uitkomst daarvan is hier echter niet van belang omdat het naar het oordeel van de rechtbank in de onderhavige zaak niet om dergelijke zuivere vermogensschade gaat. De stichting stelt immers dat er schade is en zal worden geleden doordat de auto’s – ook na de update – minder vermogen zullen hebben, meer zullen verbruiken, sneller onderhoud nodig zullen hebben en een lagere inruilwaarde zullen hebben. Dit is naar het oordeel van de rechtbank concrete (zaaks)schade, die niet uitsluitend uit vermogensschade bestaat. Deze schade, indien die komt vast te staan, doet zich voor in Nederland. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank in het onderhavige geschil jegens Volkswagen rechtsmacht toekomt, op grond van de bevoegdheidsregel van artikel 7 lid 2 van de Herschikte EEX-Verordening.

Het verzoek

4.8.

Uitgangspunt bij de beoordeling van een verzoek als het onderhavige is dat de rechter in beginsel op de voet van artikel 186 Rv, gelezen in samenhang met artikel 166 Rv, een getuigenverhoor beveelt zo vaak een partij dit verzoekt, indien de te bewijzen feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en de te bewijzen feiten tot een beslissing in de zaak kunnen leiden.

4.9.

Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan evenwel, ook als het verder aan de eisen voor toewijzing voldoet, onder meer worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt. Ook kan toewijzing van het verzoek achterwege blijven indien het strijdig is met een goede procesorde, dan wel indien toewijzing van het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig beoordeeld bezwaar. Voorts is ook de in artikel 3:303 BW neergelegde regel, dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt, op het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van toepassing.

4.10.

Het verzoek van de stichting houdt, zoals hiervoor onder 3.2 is weergegeven, in dat zij door middel van een voorlopig getuigenverhoor wenst te onderzoeken of (functionarissen van) verweersters op enig moment wetenschap droegen van de aanwezigheid van de frauduleuze software in de auto’s. Deze feiten acht de stichting relevant met het oog op de (mogelijke) aansprakelijkheid van verweersters voor de schade die autobezitters lijden ten gevolge van het waardeverlies van de auto’s. Jegens Volkswagen en Pon overweegt de stichting een vordering op grond van onrechtmatige daad in te stellen en jegens A-Point c.s. een vordering op grond van wanprestatie, non-conformiteit of eveneens onrechtmatige daad.

4.11.

De rechtbank is van oordeel dat het verzoek van de stichting om meer redenen niet aan de hiervoor onder 4.8 vermelde eisen voldoet.

4.11.1.

In de eerste plaats voldoet het verzoek niet aan het vereiste van artikel 187 lid 3 sub b Rv dat het verzoekschrift moet inhouden de feiten of rechten die men wenst te bewijzen. Het is vaste rechtspraak dat de verzoeker de feitelijkheden waarover hij de getuigen wil horen zodanig moet omschrijven dat de rechter die op het verzoek beslist kan toetsen of dit, gelet op de wettelijke eisen en de mogelijkheid van misbruik, voor toewijzing vatbaar is, en dat verder voor de rechter voor wie het verhoor wordt gehouden en voor de wederpartij met het oog op de te stellen vragen, voldoende duidelijk is op welk feitelijkheden dit betrekking zal hebben. Het verzoek van de stichting is wat de te bewijzen feiten betreft summier en louter in algemene termen geformuleerd zodat het niet voldoet aan deze toets.

4.11.2.

Daarnaast voldoet het verzoek (in elk geval jegens Volkswagen) niet aan het vereiste van artikel 186 juncto 166 Rv dat de te bewijzen feiten zijn betwist. Volkswagen heeft immers erkend dat zij verantwoordelijk is voor de vervaardiging en installatie van de frauduleuze software in de door haar gefabriceerde auto’s. Dat betekent tevens dat de stichting geen belang heeft bij het verzoek voor zover het ziet op een tegen Volkswagen in te stellen vordering.

4.11.3.

Ten aanzien van Pon en A-Point c.s. voldoet het verzoek niet aan het vereiste van artikel 186 juncto 166 Rv dat de te bewijzen feiten kunnen leiden tot een beslissing in de zaak. Immers, voor een vordering op grond van wanprestatie of non-conformiteit jegens Pon en A-Point c.s. is de door de stichting bedoelde wetenschap (van de bij die ondernemingen werkzame functionarissen) niet relevant. Voor een tegen die partijen gerichte vordering uit onrechtmatige daad zou die wetenschap mogelijk wel relevant kunnen zijn, maar het verzoek ontbeert ieder aanknopingspunt voor de stelling dat A-Point c.s. en Pon voorafgaand aan de bekendmakingen van de softwareonregelmatigheden door de EPA en Volkswagen zelf (zie hiervoor onder 2.5 e.v.) hiervan op de hoogte waren. Ook in dat licht voldoet het verzoek van de stichting niet aan de daaraan te stellen eisen. Het verzoek dient dan ook op die grond jegens deze partijen te worden afgewezen.

4.12.

Ten overvloede wordt het volgende overwogen. De stichting heeft haar verzoek in oktober 2015, een maand na de bekendmaking door de EPA, ingediend. Op dat moment had Volkswagen via persberichten het strafrechtelijk onderzoek in Duitsland, het externe onderzoek door Jones Day en de terugroepactie reeds aangekondigd. De stichting heeft de waarde van deze persberichten en het externe onderzoek door Jones Day ter zitting in twijfel getrokken, echter zonder die twijfel te substantiëren. De rechtbank is van oordeel dat in beginsel van de juistheid van de inhoud van de persberichten moet worden uitgegaan, aangezien het gaat om persberichten van een omvangrijke internationale beursgenoteerde onderneming, en het berichten betreft over de voortgang van het onderzoek naar de softwareonregelmatigheden, derhalve koersgevoelige informatie.

Sinds de indiening van het verzoek is, naar verweersters in hun verweerschriften en ter zitting onweersproken hebben aangevoerd, bovendien het volgende gebeurd:

de eerste voorlopige resultaten van een intern onderzoek van Volkswagen, waarbij 450 interne en externe deskundigen zijn betrokken, zijn gepresenteerd;
het externe onderzoek door Jones Day is gaande; het duurt langer dan aanvankelijk verwacht, doordat een enorme hoeveelheid informatie wordt onderzocht en vanwege het feit dat in het onderzoek ook de juridische verantwoordelijkheden worden meegenomen;
naast de reeds genoemde onderzoeken is een aantal toezichthouders in verschillende landen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke onderzoeken gestart. Volkswagen staat in contact met toezichthouders in 16 landen over de oorzaken van de problematiek en de implementatie van oplossingen;
het is de doelstelling van Volkswagen dat de update geen negatieve effecten heeft op het brandstofverbruik, motorprestaties, CO2- en NOx-emissies, en geluid van de auto’s. De KBA zal de update (per cluster) keuren aan de hand van deze doelstelling. Inmiddels heeft Volkswagen updates voor het model Volkswagen Amarok en voor de Audi A4, Audi A5, Audi Q5 en de Seat Exeo ontwikkeld, die ook door het KBA zijn goedgekeurd;
Volkswagen is begonnen met het doorvoeren van de goedgekeurde updates in alle auto’s binnen deze clusters, en is druk bezig met de update voor de volgende clusters.

Dat de stichting zich voorafgaand aan de mondelinge behandeling rekenschap van deze ontwikkelingen heeft gegeven blijkt niet of nauwelijks. Ter zitting heeft de stichting slechts gewezen op een in opdracht van het tijdschrift
Auto Motor und Sportverricht onderzoek waaruit volgens de stichting zou blijken dat de door het KBA goedgekeurde update van de Volkswagen Amarok wél nadelige gevolgen heeft voor de eigenschappen en prestaties van de auto’s. Dat dit het geval zou zijn is door verweersters echter uitvoerig en gemotiveerd betwist, terwijl het artikel uit het betreffende tijdschrift dat ingaat op deze onderzoeksresultaten niet door de stichting in het geding is gebracht.

4.13.

De rechtbank stelt op grond van al het voorgaande vast dat met betrekking tot de softwareonregelmatigheden verschillende onderzoeken gaande zijn en dat Volkswagen zich inspant om alle auto’s waarin de frauduleuze software is geïnstalleerd van een update te voorzien en daarmee te herstellen. In het licht daarvan is het bepaald niet ondenkbaar dat de mogelijke feiten die de stichting beoogt te bewijzen (voor zover relevant) reeds uit de genoemde onderzoeken zullen blijken. Daardoor is de aanwezigheid van een belang van de stichting bij zowel een voorlopig getuigenverhoor als bij de door haar beoogde bodemprocedure vooralsnog met onzekerheden omgeven. Daarbij komt dat de stichting op haar website als reden vermeldt voor het aansprakelijk stellen van verweersters (en alle andere Nederlandse dealers) en het indienen van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor: “op deze manier komt de ‘onderste steen boven’ & bestaat de kans dat we snel aan tafel komen bij Volkswagen AG om een goede schikking te treffen.” Voor dit laatste is het voorlopig getuigenverhoor niet bedoeld. Onder al deze omstandigheden acht de rechtbank het verzoek van de stichting dan ook minst genomen prematuur. Ook op die grond moet het verzoek van de stichting worden afgewezen.

4.14.

De rechtbank ziet aanleiding om de stichting in de proceskosten te veroordelen. Deze kosten worden aan de zijde van A-Point c.s., Pon en Volkswagen ieder afzonderlijk tot op heden begroot op:

- griffierecht

€

619,00

- salaris gemachtigde

€

904,00

(2 punten × tarief € 452,00)

- totaal

€

1.523,00

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst het verzoek af,

5.2.

veroordeelt de stichting in de proceskosten, aan de zijde van A-Point c.s. tot op heden begroot op € 1.523,00,

5.3.

veroordeelt de stichting in de proceskosten, aan de zijde van Pon tot op heden begroot op € 1.523,00,

5.4.

veroordeelt de stichting in de proceskosten, aan de zijde van Volkswagen tot op heden begroot op € 1.523,00,

5.5.

verklaart deze beschikking wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzitter, en mr. L. Biller en mr. B. van Berge Henegouwen, rechters, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2016.