ECLI:NL:RBAMS:2016:340

• Datum uitspraak: 20 januari 2016
• Publicatiedatum: 29 januari 2016
• Zaaknummer: C/13/583668 / HA ZA 15-297
• Instantie: Rechtbank Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: B.M. Visser
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vonnis inzake opzegging bancair krediet tussen [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] en ING c.s.

In deze zaak vorderden [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] dat de rechtbank zou oordelen dat ING c.s. onrechtmatig had gehandeld door de kredietfaciliteiten op te zeggen. De rechtbank oordeelde dat ING c.s. rechtmatig gebruik had gemaakt van hun bevoegdheid om de kredietrelatie te beëindigen. De achtergrond van de zaak betreft een langdurige kredietrelatie tussen [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] en ING, waarbij [bedrijf 1] en [bedrijf 2] in financiële problemen verkeerden en niet voldeden aan de overeengekomen kredietvoorwaarden. Ondanks eerdere afspraken en een reorganisatieplan, bleef de financiële situatie van [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] zorgwekkend, met een negatieve ICR en liquiditeitsproblemen. De rechtbank concludeerde dat ING c.s. niet onterecht had gehandeld door de kredietfaciliteiten te beëindigen, gezien de aanhoudende tekortkomingen van [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk]. De vorderingen van [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] werden afgewezen, en zij werden veroordeeld in de proceskosten. In reconventie werd [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een openstaande vordering aan ING.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/583668 / HA ZA 15-297

Vonnis van 20 januari 2016

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[bedrijf 1] ,

gevestigd te [plaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[bedrijf 2] ,

gevestigd te [plaats] ,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. J.M. Visser te Barendrecht,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ING COMMERCIAL FINANCE B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

2. de naamloze vennootschap

ING BANK N.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

advocaat mr. E.C. Netten te Amsterdam.

Eisers in conventie zullen hierna gezamenlijk [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] en afzonderlijk [bedrijf 1] en [bedrijf 2] worden genoemd. Gedaagden in conventie zullen hierna gezamenlijk ING c.s. en afzonderlijk ING en ComFi worden genoemd.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding van [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] van 16 maart 2015, met producties,
• de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van ING c.s., met producties,
• het tussenvonnis van 1 juli 2015, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
• het proces-verbaal van comparitie van 22 oktober 2015 en de daarin genoemde stukken,
• de brief van de advocaat van ING c.s., naar aanleiding van het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

[bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] drijft een groothandel in producten voor zeil- en tentproducenten alsmede producten voor de doekverwerkende industrie.

2.2.

[bedrijf 1] heeft vanaf ongeveer 2000 een financiering bij ING, bestaande uit onder meer een rekening-courant krediet, een bankgarantiefaciliteit en een obligofaciliteit. Ook heeft [bedrijf 1] een creditcardovereenkomst gesloten met ING.

2.3.

In 2007 heeft [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] een samenwerkingsverband gesloten met de Gemeente Maassluis voor de productie en verkoop van kampeerartikelen van het merk Dukdalf. In verband daarmee heeft [bedrijf 1] een aanvullende financiering bij ING aangevraagd en verkregen. Bij overeenkomst van 22 augustus 2007 (hierna: de Aanvullende Kredietovereenkomst) heeft ING het rekening-courantkrediet van [bedrijf 1] met € 2.600.000,- verhoogd naar € 6.500.000,-. Het rekening-courantkrediet wordt beschikbaar gesteld op basis van een
borrowing base (dat wil zeggen: de kredietlimiet wordt afhankelijk gesteld van de waarde van de debiteurenportefeuille en van de betaalde voorraad van [bedrijf 1] ). Verder is ook de bankgarantiefaciliteit met € 700.000,- verhoogd naar € 900.000,-, voor het stellen van bankgaranties ten gunste van de Gemeente Maassluis en een Chinese leverancier.

2.4.

De Aanvullende Kredietovereenkomst is volgens haar voorwaarden voor onbepaalde tijd aangegaan en dagelijks opzegbaar door beide partijen. Daarnaast bevat de Aanvullende Kredietovereenkomst de volgende bepalingen:

‘De solvabiliteit van kredietnemer dient (…) te allen tijde minimaal 30% te bedragen,

Het is niet toegestaan dat [ [bedrijf 1] ] een intercompany (rekening courant) verhouding heeft of aangaat met de Duitse werkmaatschappij.

De ICR [Interest Coverage Ratio, rechtbank] dient per ultimo 2008 minimaal 2,0 te bedragen. Per ultimo 2009 en verder dient de ICR minimaal 3,0 of hoger te zijn.

Onder de Interest Coverage Ratio dient in het kader van deze offerte te worden verstaan: het bedrijfsresultaat gedeeld door de netto rentelasten (...).’

Ook zijn de Algemene Bepalingen van Kredietverlening (AVK) van toepassing verklaard, die luiden, voor zover van belang:

‘
Artikel 11 Vervroegde opeisbaarheid

11.1

De Kredietfaciliteit eindigt automatisch en alle bedragen die uit hoofde van de Overeenkomst zijn verschuldigd, zijn terstond en ineens opeisbaar zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, indien één van de volgende gebeurtenissen zich voordoet:

a. de Kredietnemer komt een aflossings-, debetrente- of andere verplichting uit hoofde van de Overeenkomst, of enige andere met de Bank gesloten overeenkomst niet, niet tijdig of niet behoorlijk na;

(…)

o. naar het oordeel van de Bank bestaat er gegronde vrees voor onverhaalbaarheid van het door de Kredietnemer uit hoofde van de Overeenkomst en/of van enige andere met de Bank gesloten overeenkomst verschuldigde;’

2.5.

Bij compte joint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst van 10 september 2007 hebben [bedrijf 1] en [bedrijf 2] zich hoofdelijk aansprakelijk verklaard voor alle huidige en toekomstige schulden aan ING.

2.6.

Bij overeenkomst van 28 november 2007 heeft ING de obligo-faciliteit van [bedrijf 1] met € 500.000,- tijdelijk verhoogd naar € 1.000.000,- (eveneens gekoppeld aan de borrowing base). Op basis van deze faciliteit (hierna te noemen: LC faciliteit) stelde ING zich door middel van een zogeheten ‘letter of credit’ garant tegenover buitenlandse leveranciers van [bedrijf 1] . Op de LC faciliteit zijn dezelfde bepalingen als genoemd onder 2.4 (de AVK incluis) van toepassing, met uitzondering van de solvabiliteitseis.

De LC-faciliteit is bij overeenkomst van 23 mei 2008 teruggebracht tot € 500.000,-. Gelijktijdig daarmee is de rekening-courant krediet weer op € 6.500000,- gesteld.

2.7.

Het Dukdalf-project is geen succes geworden. In 2008 is gebleken dat de ICR van [bedrijf 1] een stuk lager was dan de overeengekomen ratio van 3,0. In 2009 is [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] in ernstige liquiditeitsproblemen komen te verkeren. ING heeft de relatie intern bij haar afdeling Bijzonder Beheer ondergebracht. Mede op basis van een rapport van adviesbureau Krüger & Partners heeft [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] geconcludeerd dat een reorganisatie noodzakelijk is. Op 17 augustus 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen ING, Krüger & Partners en [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] Daarbij is ook voor het eerst gesproken over de mogelijkheid van een voorzetting van de financiering (op basis van bevoorschotting) bij ComFi.

2.8.

Eind 2009 wordt een tussen [bedrijf 1] en ING bestaande optie/future-overeenkomst beëindigd. In plaats daarvan komen partijen op 22 december 2009 een Raamovereenkomst inzake niet-beursverhandelde derivaten (hierna: Raamovereenkomst) en een daaraan gekoppelde allowancefaciliteit van maximaal € 300.000,- (hierna: Allowancefaciliteit) overeen, waarin eventuele verplichtingen van [bedrijf 1] jegens ING uit hoofde van door [bedrijf 1] te verrichten derivatentransacties worden geboekt. Artikel 2 van de Allowancefaciliteit bepaalt dat de faciliteit dagelijks opzegbaar is door zowel ING als [bedrijf 1] . Daarnaast is in artikel 8.1 bepaald, kort gezegd, dat de Allowancefaciliteit ook automatisch eindigt indien de kredietnemer zijn rente- en aflossingsverplichtingen niet (tijdig) nakomt en/of een voorwaarde uit de overeenkomst of een andere met ING gesloten overeenkomst niet nakomt.

2.9.

Bij overeenkomst van 2 juli 2010 heeft [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ) zich tot hoofdelijk medeschuldenaar verklaard voor al hetgeen ING uit hoofde van de verstrekte kredietfaciliteiten van [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] te vorderen heeft. ING beschikt op dat moment al over een hypotheekrecht op het bedrijfspand van [bedrijf 3] in [plaats] ter zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van [bedrijf 3] - en vanaf dat moment dus ook van [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] - jegens ING.

2.10.

Op 26 augustus 2010 zijn [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] en ING overeengekomen dat de limiet van de rekening-courant geleidelijk zal worden teruggebracht, naar € 3.000.000,- per 2011.

2.11.

In 2011 is [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] voor het vierde rij op jaar verlieslijdend geweest. Ook is [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] in datzelfde jaar met een extra tegenslag geconfronteerd, wanneer na onderzoek door Hoffmann Bedrijfsrecherche blijkt dat haar verkoopdirecteur frauduleus heeft gehandeld.

2.12.

Begin 2012 heeft ComFi de financiering van ING overgenomen.

Bij ‘Bevoorschottings- en dienstverleningsovereenkomst (tevens stampandakte) Intercredit II met inkoop- en voorraadfinanciering’ van 20 februari 2012 (hierna: BDO) heeft ComFi een werkkapitaalfinanciering op basis van bevoorschotting van debiteurenvorderingen en voorraden aan [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] ter beschikking gesteld. De financiering is onder meer verstrekt onder de voorwaarde dat Comfi een pandrecht eerste in rang op voorraden en debiteuren verkrijgt. Daarnaast heeft ComFi als voorwaarde gesteld dat ING door middel van het verstrekken van een bankgarantie ten behoeve van ComFi het kredietrisico van ComFi op [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] volledig afdekt en een overbruggingskrediet van minimaal € 600.000,- aan [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] verstrekt (hierna: het slotkrediet). Voorts bevat de BDO de volgende bepalingen:

‘Termijnen

10.1

De ingangsdatum van de BDO is 20 februari 2012.

10.2

De BDO wordt aangegaan voor een contractperiode van één jaar. Na afloop van deze periode, of van een verlengperiode wordt de looptijd van de BDO telkenmale stilzwijgend verlengd met een periode van één jaar, tenzij de BDO door een der partijen is opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn en onverminderd het bepaalde in de Algemene Voorwaarden.

10.3

De BDO heeft een opzegtermijn van 90 dagen.

(…)

Overige bepalingen

(…)

• Cliënt dient ING ComFin de definitieve jaarcijfers 2010 van Client, [bedrijf 3] en [bedrijf 1] in Deutschland GmbH binnen uiterlijk zes maanden (...) na afloop van de betreffende periode aan ING ComFin te verstrekken (…)
• Cliënt dient ING ComFin jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boekjaar de jaarcijfers te overleggen, vergezeld van een goedkeurende verklaring van de accountant. (…)
• Eventuele toekomstige liquiditeitstekorten bij Cliënt dienen te worden aangezuiverd door haar aandeelhouder, danwel andere financiers.
• Er geldt een interest Coverage ratio van minimaal 3.0. (…)

(…)’

Voorts zijn op de BDO de Algemene Financierings- en Dienstverleningsvoorwaarden van ComFi (hierna: AFDV) van toepassing, die luiden, voor zover van belang:

16. Duur en (onmiddellijke) beëindiging van de Overeenkomst

(…)

16.5

Indien zich één van de in artikel 18.1 van de Algemene Voorwaarden bedoelde gevallen voordoet is ING ComFin gerechtigd, onverminderd de overige haar krachtens een Overeenkomst en de wet toekomende rechten, zonder rechterlijke tussenkomst een of meer van de Overeenkomsten schriftelijk geheel of gedeeltelijk op te zeggen met onmiddellijke ingang.

(…)

18. Opeisbaarheid

18.1

Het Obligo is zonder voorafgaande ingebrekestelling onmiddellijk en in zijn geheel, vermeerderd met rente en kosten, opeisbaar indien één van de volgende gevallen zich voordoet:

( a) Cliënt komt een aflossings-, rente- of andere (materiële) verplichting uit hoofde van de Overeenkomst niet, niet tijdig of niet volledig na;

( b) Cliënt voldoet niet langer aan overeengekomen ratio’s;

(…)’

2.13.

In een brief van 12 maart 2012 heeft ING aan [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] te kennen gegeven dat zij – kort gezegd – gedurende een bepaalde periode en onder bepaalde voorwaarden niet zal overgaan tot het uitoefenen van haar bevoegdheid tot het opeisen van de door haar aan [bedrijf 1] verstrekte financieringen (hierna: de Waiver). In de Waiver staat, voor zover van belang:

‘
Achtergrond

- De in 2009 ingezette reorganisatie heeft nog altijd niet geleid tot een renderende onderneming. 2011 is het vierde verliesjaar op rij.

- De voorraadpositie is weliswaar afgebouwd maar ligt nog altijd te ver boven het gewenste niveau.

- Het contract met de gemeente Maassluis inzake Dukdalf loopt per 1 oktober 2012 af. (…) [bedrijf 1] streeft ernaar deze voorraden zoveel als mogelijk af te bouwen voor 1 oktober 2012;

- Recent heeft ING Commercial Finance (ICF) de werkkapitaal financiering van ING overgenomen. Gezien het risicoprofiel van [bedrijf 1] was ICF alleen hiertoe bereid onder een volledige garantie van ING. Wij menen dat deze financieringsstructuur beter aansluit bij de activiteiten van de onderneming. (…)

Waiver

Onder de Voorwaarden zoals hieronder gedefinieerd, ziet ING Bank vanaf de “Effectieve Datum” af van een beroep op haar rechten voortvloeiende uit het niet voldoen door kredietnemers aan de Interest Coverage Ratio, de Solvabiliteitsratio, het ontbreken van een intercompany verhouding tussen [bedrijf 1] en de Duitse werkmaatschappij per ultimo 2011 en het verstrekken van een door de accountant opgestelde balans en winst- en verliesrekening 2010 binnen 6 maanden na afloop van het boekjaar.

De Waiver geldt (zolang aan alle Voorwaarden wordt voldaan) tot en met 14 maanden na de Effectieve Datum.

(…)

Voorwaarden

a. a) De vordering die [bedrijf 1] . heeft op de Duitse werkmaatschappij wordt binnen een periode van 3 maanden na de Effectieve Datum in zijn geheel voldaan. (…)

b) Gedurende de Waiver periode zal het gebruik van de door ING verstrekte RC kredietfaciliteit ad EUR 0,6m (zijnde de ‘slotfinanciering’) nauwgezet geobserveerd worden door ING. Dat betekent dat de limiet wordt geblokkeerd en alleen (gedeeltelijk) vrijgegeven kan worden als [bedrijf 1] door middel van een liquiditeitsplanning kan aantonen dat het een tijdelijk liquiditeitstekort betreft waarvan de oorsprong ligt in werkkapitaalbehoefte (voorraden, debiteuren, crediteuren).

c) [bedrijf 1] zal per ommegaande gesprekken opstarten met een partij die ING convenieert, over de toekomst van [bedrijf 1] ten aanzien van versterking van het management en versterking van het eigen vermogen door middel van bijvoorbeeld een participatie of een investering. Tevens zal samen met deze externe partij een strategische marktanalyse worden voorgelegd aan ING waaruit blijkt wat de huidige marktpositie van [bedrijf 1] is en op welke wijze de continuïteit van de onderneming het best gewaarborgd is. Uiterlijk per 15 april as. zal er een partij aangesteld zijn alsmede overeenstemming zijn tussen [bedrijf 1] , de externe en ING over de scope van de opdracht.

Indien niet wordt voldaan aan één van de Voorwaarden, vervalt de Waiver. ING Bank heeft in dat geval het recht om haar rechten op grond van de financieringsovereenkomst uit te oefenen alsof er geen Waiver had plaatsgevonden en de kredietnemers zijn in dat geval verplicht tot aanzuivering van het Rekening Courant Krediet op aanwijzing van ING Bank.

(…)’

2.14.

Bij e-mail van 18 september 2012 heeft [naam 1] (hierna: [naam 1] ), destijds werkzaam bij de afdeling Bijzonder Beheer van ING, aan [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] bericht, voor zover van belang:

• De jaarcijfers 2010 en 2011 hebben wij, ondanks herhaalde toezeggingen nog steeds niet ontvangen; (…)
• De RC limiet bij ING Bank ad EUR 600k is op dit moment volledig in gebruik. (…)
• Wij hebben van K&P [Krüger & Partners, rechtbank] vernomen dat er nog altijd geen opdracht is geformuleerd zoals overeengekomen in de Waiver. De deadline was 15 april jl. Formeel betekent dit dat de Waiver is komen te vervallen en wij onze rechten die voortvloeien uit het niet voldoen van [bedrijf 1] aan een aantal ratio’s en voorwaarden, kunnen uitoefenen.

Om te kunnen beoordelen of en op welke wijze de financiering aan de onderneming kunnen continueren willen wij uiterlijk half oktober a.s. een business plan ontvangen (…)’

2.15.

Op 6 en 8 november 2012 heeft [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] ING c.s. ingelicht over het door haar voorgenomen reorganisatieplan. Kernpunten daarvan zijn onder meer het sluiten van de kampeerafdeling, het inkrimpen van het personeelsbestand en een verhuizing naar een kleiner bedrijfspand na verkoop van het huidige pand.

2.16.

Bij e-mail van 14 november 2012 heeft [naam 1] aan [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] bericht, voor zover relevant:

‘Naar aanleiding van onze bespreking van 8 november jl. het volgende.

- de door Comfin verstrekte financiering ligt ca. EUR 500k boven de financieringsnormen (zijnde Dukdalf voorraad en verouderde voorraad);

- de door ING Bank verstrekte rekening courant faciliteit van EUR 600k is een financiering van tijdelijke aard met de bedoeling de overgang van Comfin naar Bank te faciliteren. Deze financiering zal in de loop van 2013 terugbetaald moeten worden;

- de kredietnemer is op diverse condities in ‘default’. Dat betekent dat er een opeisingsgrond is onder de kredietovereenkomst;

- de bankgarantie ad EUR 200k die ING heeft verstrekt aan [bedrijf 4] zouden wij graag intrekken. Graag ontvangen wij van jullie een plan hoe jullie dit gaan aanpakken;

- de bankgarantie ad EUR 500k tgv Dukdalf verwachten wij ieder moment retour.(…)

- jullie zijn voornemens het bedrijfspand te verkopen. Binnen 2 weken zal er duidelijkheid moeten zijn over de te hanteren strategie die jullie in overleg met de makelaar gaan bepalen. Graag worden wij op de hoogte gehouden;

- de LC faciliteit zou o.i. agv de gewijzigde strategie afgebouwd kunnen worden omdat jullie inkopen in het verre oosten sterk omlaag zullen gaan. Graag ontvangen wij een overzicht van de LC’s die jullie verwachten te gaan stellen in 2013;

- uit de liquiditeitsplanning blijkt per heden tot juni 2013 een liquiditeitstekort dat jullie gedeeltelijk willen opvangen dmv een betalingsregeling met de belastingdienst. Het restant is nog niet ingevuld. Hoewel wij op zich positief zijn over de wijziging in de strategie (alleen maar zeil- en tentdoek) zijn wij niet bereid aanvullende financiering te verstrekken. Ten eerste is de financiering momenteel nog altijd ca. EUR 1,1m te hoog

zoals eerder beargumenteerd, daarnaast is het eigen vermogen nagenoeg nul. Dit maakt [bedrijf 1] bijzonder kwestbaar en ten einde de continuïteit van de onderneming veilig te stellen zal er eigen vermogen in de vorm van liquiditeiten ingebracht moeten worden. We spraken af dat jullie ons deze week zouden informeren over invulling hiervan.

(…)’

2.17.

Bij e-mail van 22 november 2012 heeft [naam 2] (hierna: [naam 2] ), destijds werkzaam bij [bedrijf 1] als onderdeel van het management, een antwoord gestuurd op de bovenstaande e-mail van [naam 1] . In zijn antwoord staat, voor zover van belang:

‘Naar aanleiding van onze bespreking op 8 november jl. hebben we besloten ons “terug naar de basis” scenario sterk versneld uit te voeren.

Kernpunten zijn:

• Per direct stoppen met “kampeer- en vrijetijdsartikelen” in combinatie met een snelle afbouw van de huidige voorraadpositie
• Concentreren op de handel met de doekverwerkende industrie
• Verkopen van het pand

(…)

Welke concrete stappen hebben wij nu gezet:

• Op maandag 12 november zijn bij het UWV ontslagvergunningen aangevraagd voor 9 medewerkers van [bedrijf 1] ; samen met “natuurlijk verloop” verminderen we het personeelsbestand van 24 naar 12 medewerkers voor 31 maart 2013
• Makelaar benaderd voor de verkoop van het pand
• Grote uitverkoop van vrijetijdsartikelen is inmiddels gestart. Het doel is de voorraden voor 31 maart 2013 geheel afgebouwd te hebben zowel op BaseCamp als Dukdalf

(…)

Financieringsbehoefte de komende maanden:

 Het financieringsplafond bij ING ComFin kan per heden terug van 3,5 mln naar 2 mln

(…)

 LC Faciliteit kan per heden terug van € 500k naar € 250k

(…)

 Na verkoop van het pand kan in het geschetste scenario ook de 600k aan overstandruimte vervallen

(…)’

2.18.

Een e-mail van [naam 1] aan [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] van 10 december 2012 houdt in, voor zover relevant:

- Ik zie nog altijd een liquiditeitstekort in december, januari, maart en april. Hoe gaan jullie dit financieren?

- In je reactie tref ik geen antwoord aan op onze vraag hoe [bedrijf 1] denkt haar eigen vermogen te gaan versterken op korte termijn. Graag jullie spoedige reactie hierop. Naast de verkoop van het bedrijfspand is het versterken van het EV via contanten o.i. noodzakelijk om de continuïteit van de onderneming te waarborgen.

- Wij maken je erop attent dat de onderneming op diverse zaken in default is en dat we onze faciliteiten elk moment zouden kunnen intrekken. De financiering is dus niet geregeld wat maakt dat je geen commitments zou kunnen aangaan met leveranciers (bestuurdersaansprakelijkheid).

[naam 2] heeft hierop bij e-mail van 17 december 2012 namens [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] geantwoord, voor zover van belang:

- Het pand staat inmiddels in de stille verkoop en de makelaars bereiden momenteel het actieve traject voor. (…) We richten ons op een snelle verkoop en de verwachte opbrengst is € 2,6 mio. (…) Er hebben zich inmiddels twee geïnteresseerde partijen gemeld. (…)

(…)

• Het eigen vermogen zal worden versterkt dmv omzetting lening verstrekt door familie in aandelen. (…)
• Het commentaar mbt in default zijn is helder en duidelijk. Ik wou dat we inmiddels verder waren met een aantal zaken. Denk wel dat er nu een meer heldere visie ligt dan een driekwart jaar geleden en zou ingezette route niet graag verlaten.

2.19.

Bij brief van 24 december 2012 heeft ComFi aan [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] bericht dat zij onder voorwaarden instemt met het verzoek van [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] om de BDO te verlengen. ComFi schrijft, voor zover van belang:

‘Middels onze brief van 8 november 2012 zijn wij overeengekomen om de geldende opzegtermijn van de (...) BDO van 90 dagen naar 45 dagen te verkorten.

U heeft ons te kennen gegeven dat u graag wenst dat wij de BDO verlengen maar dat de door ons gevraagde stukken en informatie op dit moment nog niet voorhanden zijn.

Wij zijn bereid om onder de thans bestaande voorwaarden de looptijd van de BDO tijdelijk te verlengen om u zo meer gelegenheid te geven om deze stukken en informatie te verzamelen en aan ons te verstrekken, gedurende welke periode de BDO door eenzijdige opzegging van uw en onze zijde steeds per direct zal kunnen eindigen. Van dit recht zullen wij gebruik maken indien ons blijkt dat de stukken geen aanleiding geven om de mogelijkheid van verlenging verder te overwegen.’

[bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] heeft het bovenstaande voor akkoord ondertekend.

2.20.

Bij e-mail van 13 april 2013 heeft [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] aan [naam 1] bericht dat het bedrijfspand in [plaats] voor een bedrag van € 2.650.000,- is verkocht en dat de levering staat gepland tussen 1 en half juni a.s. Vervolgens heeft [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] bij e-mail van 6 mei 2013 de koopovereenkomst aan [naam 1] toegestuurd, alsook een kopie van een door [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] ondertekend huurvoorstel voor de huur van een nieuw bedrijfspand in Bleiswijk.

2.21.

Bij e-mail van 8 mei 2013 heeft [naam 1] hierop geantwoord, voor zover van belang:

‘(…) Zoals eerder aangegeven zal de koopsom moeten worden aangewend ten behoeve van volledige aflossing van de ING Bank:

• de rekening courant faciliteit: stand per vandaag is EUR 605.418,00
• de rentevastlening ad EUR 727.000,00
• de Euroflexlening ad EUR 495.000,00
• de garantiefaciliteit ad EUR 200.000,00

Totaal EUR 2.027.418,00

Daarenboven zal door Comfin vastgesteld worden welk deel van de huidige financiering boven hun normen strekt. Dit deel zal eveneens uit de ontvangen gelden afgelost moeten worden.

Wat resteert is een factoring faciliteit die in de pas loopt met de omvang van de business van [bedrijf 1] . Op dat moment is mijn rol uitgespeeld en zal ik het stokje overdragen aan mijn front office collega’s in Rotterdam.

(…)’

2.22.

In navolging op de e-mail van [naam 1] heeft [naam 3] (hierna: [naam 3] ), relatiemanager bij ComFi, bij e-mail van 16 mei 2013 aan [naam 2] onder meer het volgende bericht:

‘In navolging van ons telefonisch contact van gisteren en onderstaande bericht van [naam 1] doorrekende in de omzet/liquiditeitsbegroting van [bedrijf 1] , verwacht ik (rekenend met 35% financiering op vrije voorraad) richting einde jaar een tekort van ca. 250k.

(…)

Een ander aandachtspunt is dat t.o.v. de prognose de omzet in NL achterblijft. Vraag is of hier nog een inhaaleffect zal volgen of dat er rekening gehouden moet worden met een lagere omzet met bijbehorende gevolgen voor de liquiditeit later dit jaar.’

2.23.

Mede naar aanleiding van de bovenstaande e-mail van [naam 3] heeft [naam 1] op 21 mei 2013 aan [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] haar zorgen uitgesproken over de financiële positie van [bedrijf 1] . Zij heeft in dat verband mede gewezen op het feit dat aan het einde van het jaar weer een liquiditeitstekort dreigt. [naam 1] sluit haar bericht af met het volgende verzoek:

‘Graag zou ik van [bedrijf 1] schriftelijk voor 1 juni a.s. het volgende vernemen:

Hoe gaat zij management versterken

Hoe gaat zij zorg dragen voor voldoende liquiditeit en eigen vermogen om de continuïteit van de onderneming te waarborgen.

Wat is de stand van zaken mbt de jaarcijfers 2010, 2011 en 2011

De interne 2012 jaarcijfers (balans, V7W en cash flow analyse).’

[bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] heeft hierop bij e-mail van 3 juni 2013 geantwoord, voor zover van belang:

1. Versterken management

Door het afstoten van de “kampeer- en vrijetijdsartikelen” is een geheel ander bedrijf ontstaan. Inmiddels is het personeelsbestand teruggebracht naar 12 medewerkers. De processen binnen het bedrijf zijn veel gemakkelijker te beheersen en te controleren. Grote inkooprisico’s zijn er niet meer.

Op dit moment zijn we op zoek naar een Hoofd Administratie ter versterking van de administratie.

(…)

[naam 2] blijft bij het bedrijf betrokken, maar zal zaken met een helicopter-view te bewaken.

Met [naam 2] is in eerste instantie een tijdsbesteding van 1 dag per week afgesproken.

(…)

2. Liquiditeit/Continuïteit

De wat lager dan begrote omzetten en resultaten van eerder dit [j]aar hangen in belangrijke mate samen met een gebrek aan liquiditeit om de noodzakelijke voorraden. Door het extreem slechte weer aan het begin van het jaar is de afbouw van de vrijetijdsvoorraad veel langzamer gegaan dan wij eerder begroot hadden.

Doordat de voorraad op orde begint te komen hebben we mei 2013 de beste bruto winst resultaat van het jaar 2013 gerealiseerd. Wij verwachten dat we als we eenmaal het voorraadniveau op orde hebben de begrootte omzetten kunnen realiseren.

(…) Wij gaan er op dit moment van uit dat de bankgarantie ter grootte van 200k voor 13 juni 2013 aan de ING Bank geretourneerd zal zijn.

Het door [naam 3] becijferde tekort zal hierdoor aanzienlijk lager uitvallen.

3. StaVaZa jaarcijfers 2010 tm 2012

In opdracht van de AFM moet Baker Tilly Berk een kwaliteitsreview doen op de jaarafsluiting 2010. Direct daarna mag Baker Tilly de jaarrekening verstrekken. Verwachting is dat dit deze week geregeld is.

4. Interne cijfers 2012

Deze zijn naar onze beleving reeds in jouw bezit. Wij zullen ze separaat nasturen.

(…)’

2.24.

In een e-mail van 7 juni 2013 heeft [naam 2] aan [naam 1] een bericht van de Volksbank doorgestuurd waarin staat dat er geen aanspraak zal worden gemaakt op de bankgarantie inzake [bedrijf 1] Duitsland en vraagt hij om bevestiging dat daarmee ook de contragarantie die [bedrijf 1] jegens ING heeft gesteld kan komen te vervallen.

2.25.

Bij e-mail van 11 juni 2013 heeft [naam 1] , namens ING en ComFi, aan [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] bericht dat ING c.s. de kredietrelatie met [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] zal beëindigen. [naam 1] schrijft, voor zover van belang:

‘Helaas hebben wij moeten constateren dat jullie reactie van 3 juni jl. op onze expliciete vragen ons onvoldoende comfort geven. Zeker in het licht van onze ruime ervaringen met [bedrijf 1] over de afgelopen jaren:

1. Management

Je geeft in jullie reactie aan dat jullie niet voornemens zijn het huidige management te versterken. Ondanks dat het bedrijf aanzienlijk is teruggebracht in omvang menen wij dat het huidige management desondanks onvoldoende capabel is om [bedrijf 1] in veilig vaarwater te brengen.

2. Liquiditeit/continuïteit

Jullie verklaring rondom de afbouw van de vrijetijdsvoorraad waarmee het verwachte liquiditeitstekort binnen de perken zou blijven, is voor ons onvoldoende hard. Wij zijn van mening dat de aandeelhouders bij zouden moeten storten (in de vorm van eigen vermogen) om de continuiteit van [bedrijf 1] mogelijk te maken.

3. Jaarcijfers 2010 en 2011

Wij begrijpen jullie toelichting niet, maar het resultaat is dat de jaarrapporten 2010 en 2011 nog altijd niet beschikbaar zijn. Dit is echt onverantwoord en daarmee onacceptabel.

(…)

Zoals in onze e-mail van 21 mei jl. aangegeven zijn, omdat de Waiver is verlopen, alle faciliteiten die ING aan [bedrijf 1] heeft verstrekt opeisbaar, ook de faciliteit die door Comfin is verstrekt. Daarnaast hebben jullie niet voldaan aan een aantal voorwaarden uit de Waiver. En tot slot zijn met jullie reactie op de onze punten onze zorgen onvoldoende weggenomen, zoals wij hierboven uiteen hebben gezet.

Mede op basis van bovenstaande hebben wij moeten besluiten dat wij niet langer bereid zijn kredietfaciliteiten aan [bedrijf 1] te verstrekken.

Na aflossing van de schulden bij ING Bank op 13 juni as. resteert de Comfin faciliteit. (…) Comfin zal per 13 juni aangeven hoeveel er moet worden afgelost. (…)

Wij zijn bereid [bedrijf 1] een ruime termijn van 4 maanden, dus tot 1 oktober 2013, te geven, om de resterende Comfin financiering integraal af te lossen dwz inclusief de tot die datum vervallen renten, provisies en kosten.’

2.26.

Op 18 juni 2013 heeft de levering van het pand plaatsgevonden. Vanuit de verkoopopbrengst van circa 2,5 miljoen euro zijn alle uitstaande kredieten, inclusief het overbruggingskrediet, van ING volledig afgelost, en is tevens de voorraadfinanciering door ComFi met € 215.000,- teruggebracht. De daarna nog resterende verkoopopbrengst van ongeveer € 500.000 is (uiteindelijk) aan [bedrijf 1] uitgekeerd.

2.27.

Bij brief van 2 oktober 2013 heeft ComFi de termijn om het nog openstaande bevoorschottingskrediet integraal af te lossen, die op 1 oktober 2013 was verstreken, eenmalig verlengd tot 31 december 2013.

2.28.

Bij brief van haar toenmalige advocaat van 31 oktober 2013 heeft [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] zich op het standpunt gesteld dat ING c.s. door de kredietopzegging onzorgvuldig jegens [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] heeft gehandeld en heeft zij ING c.s. gesommeerd om de kredietrelatie voort te zetten tot het moment waarop [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] een vervangende financier heeft gevonden. Ook is ING c.s. daarbij aansprakelijk gesteld voor de schade die [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] als gevolg van de onrechtmatige kredietopzegging lijdt.

2.29.

Bij brief van haar advocaat van 20 december 2013 heeft ING c.s. aan [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] een voorstel gedaan om de openstaande positie bij ComFi aldus af te bouwen, dat op 28 februari 2014 de positie volledig is afgebouwd tot nihil en alle kosten zijn voldaan. ING c.s. sluit haar voorstel af met de volgende passage:

‘Na nakoming van alle verplichtingen uit hoofde van deze regeling, zijn partijen elkaar terzake deze regeling niets meer verschuldigd en verlenen zij elkaar daarvoor reeds nu voor alsdan finale kwijting.’

[bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] heeft het voorstel voor akkoord ondertekend. Zij heeft vervolgens het nog openstaande bevoorschottingskrediet op 20 februari 2014 volledig afgelost.

2.30.

Bij brieven van mr. Visser van 10 juni en 26 augustus 2014 heeft [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] ING c.s. andermaal aansprakelijk gesteld voor de schade die zij door de onrechtmatige kredietopzegging heeft geleden en zal lijden.

3. Het geschil

in conventie

3.1.

[bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] vordert dat de rechtbank, waar mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

voor recht verklaart dat

a. ING c.s. ieder afzonderlijk danwel gezamenlijk jegens [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] onrechtmatig hebben gehandeld als gevolg van de opzegging van de kredietfaciliteiten in zijn geheel, althans dat ING c.s. onrechtmatig hebben gehandeld als gevolg van de opzegging van de factoringfaciliteit en/of LC faciliteit en/of Allowancefaciliteit als verschillende onderdelen van de totale kredietfaciliteit tussen partijen, althans dat ING c.s. ieder afzonderlijk danwel gezamenlijk toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] , althans dat ING c.s. ieder afzonderlijk danwel gezamenlijk in strijd hebben gehandeld met hun zorgplicht jegens eisers;

b. de gemaakte afspraken d.d. 20 december 2013 tussen partijen in rechte zijn vernietigd;

alsmede ING c.s. hoofdelijk veroordeelt tot:

c. betaling van een voorschot van € 2.200.000,-, althans enig door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, ter vergoeding van de door [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] als gevolg van het onrechtmatig handelen en/of toerekenbaar tekortschieten van ING c.s. geleden en nog te lijden schade, zoals omschreven in punt 131 van de dagvaarding;

d. vergoeding van de door [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] geleden schade, zoals omschreven onder punt 139 tot en met 146 in de dagvaarding, deze schade nader op te maken bij staat;

subsidiair ten aanzien van de punten c. en d.

e. vergoeding van de schade die [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] als gevolg van het onrechtmatig handelen en/of toerekenbaar tekortschieten van ING c.s. lijden, door de rechtbank in goede justitie te bepalen;

Ten slotte vordert [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] hoofdelijke veroordeling van ING c.s. tot betaling van een bedrag van € 5.119,- (exclusief 21% btw) ter vergoeding van de kosten van het rapport van ValueDrivers en veroordeling van ING c.s. in de proceskosten.

3.2.

Aan haar vorderingen legt [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] kort gezegd ten grondslag dat ING c.s. tekort is geschoten in haar (zorg)verplichtingen, althans onrechtmatig tegenover [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] heeft gehandeld, omdat de opzegging van alle kredietfaciliteiten gelet op alle hierna te noemen omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.

3.2.1.

Daartoe stelt [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] het volgende. Partijen hadden een exclusieve relatie. [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] had een huzarenstukje uitgehaald door tussen 2007 en 2012 een uitstaand krediet van 10 miljoen euro af te bouwen naar enkele tonnen. Gedurende die periode heeft zij ING c.s. altijd op de hoogte gehouden en van alle benodigde informatie voorzien. Verder had [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] alle door [naam 1] genoemde knelpunten (zie 2.16) weggenomen en had zij een reorganisatieplan opgesteld waarmee zij op termijn weer zwarte cijfers kon schrijven. Gelet op deze positieve ontwikkelingen is het onbegrijpelijk dat ING c.s. de kredietrelatie heeft beëindigd, te meer omdat ING c.s. geen noemenswaardig risico liep omdat haar vorderingen volledig waren gedekt door zekerheidsrechten op activa van [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] ING c.s. heeft ervoor gekozen het krediet pas op te zeggen toen duidelijk was dat zij er zonder financiële kleerscheuren van af zou komen, terwijl aan de andere kant [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] door het moment van opzegging nadeel lijdt omdat zij allerlei investeringsbeslissingen had genomen (onder meer de huur van een nieuw bedrijfspand en het aanwenden van de haar toekomende opbrengst van de verkoop van het bedrijfspand voor nieuwe inventaris) in de gerechtvaardigde verwachting dat de kredietrelatie zou worden voortgezet. ING c.s. heeft dat vertrouwen doen ontstaan door jarenlang de situatie bij [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] te gedogen en toe te staan dat [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] door middel van een reorganisatie het krediet afbouwde, maar ook - en vooral - door de e-mail van [naam 1] van 8 mei 2013 (zie 2.21), waarin zij aangeeft dat [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] terug zal worden geplaatst naar normaal beheer en dat een factoring faciliteit resteert die in de pas loopt met de omvang van de business van [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk]

3.2.2.

[bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] heeft door de onrechtmatige opzegging schade geleden. Indien ING c.s. tijdig had gewaarschuwd dat zij het krediet zou beëindigen, had [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] andere investeringsbeslissingen genomen en had zij de organisatie eerder ingezet en een deel van de verkoopopbrengst voor haar werkkapitaal kunnen inzetten. Daarnaast heeft [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] door de beëindiging van het krediet minder kapitaal gehad om voorraden in te kopen en kon zij leveranciers geen krediet bieden, met omzetdaling en klantverlies tot gevolg.

3.2.3.

Ten slotte voert [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] aan dat de overeenkomst van 20 december 2013 niet aan de vorderingen in de weg staat. Anders dan ING c.s. stelt, hebben partijen hiermee geen vaststellingsovereenkomst (7:900 BW) gesloten met betrekking tot het onderhavige geschil. Voor zover de rechtbank anders mocht onderdelen, vordert [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] de vernietiging van de overeenkomst op grond van bedreiging en/of misbruik van omstandigheden (3:44 BW), omdat ING c.s. de regeling heeft afgedwongen door vlak voor de kerst het krediet te verlagen, waardoor de salarissen van het personeel niet konden worden betaald.

3.3.

ING c.s. voert verweer.

3.4.

De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, nader weergegeven.

in reconventie

3.5.

ING vordert in reconventie dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 3.241,95, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 juli 2014 tot de dag van algehele voldoening en vermeerderd met de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.

3.6.

ING stelt dat zij nog een openstaande vordering van € 3.241,95 heeft op [bedrijf 1] uit hoofde van de creditcardovereenkomst.

3.7.

[bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] voert verweer.

3.8.

De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, nader weergegeven.

4. De beoordeling

4.1.

Twistpunt in dit geschil is of ING c.s. op 11 juni 2013 heeft mogen overgaan tot beëindiging van de met [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] bestaande kredietrelatie. Meer in het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of ComFi rechtsgeldig gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om de BDO per direct op te zeggen en ING samenhangend daarmee mocht besluiten om ook de LC faciliteit en Allowancefaciliteit te beëindigen. [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] bestrijdt immers niet dat was overeengekomen dat het door ING verstrekte rekening-courantkrediet niet zou worden voortgezet en per 1 juni 2013 volledig zou worden afgelost vanuit de verkoopopbrengst van het toenmalige bedrijfspand. Dat ING een verwijt te maken valt omtrent de beëindiging van deze kredietfaciliteit in rekening-courant is reeds daarom niet in te zien.

4.2.

Tot vertrekpunt dient dat tussen partijen niet in geschil was dat ComFi contractueel bevoegd was om de BDO met onmiddellijke ingang te beëindigen en het daaronder uitstaande krediet op te eisen, omdat - kort gezegd - [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] op meerdere onderdelen in gebreke was met de nakoming van haar verplichtingen uit de BDO (geen ICR van (tenminste) 3.0, de jaarcijfers over 2010 en 2011 waren nog niet beschikbaar gesteld en er was niet zorg gedragen voor een aanvulling van het eigen vermogen) en partijen op 24 december 2012 bij de verlenging van de BDO waren overeengekomen dat ComFi de BDO vanaf 20 februari 2013 eenzijdig en per direct mocht beëindigen, indien de door [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] verstrekte stukken en informatie haar geen aanleiding gaven om de relatie voort te zetten (zie 2.19).

4.3.

Voorts staat als onbestreden vast dat ook ING op dat moment contractueel bevoegd was om de LC faciliteit en de Allowancefaciliteit met onmiddellijke ingang te beëindigen. [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] was immers al sinds 2009 in verzuim met de nakoming van haar verplichtingen uit de Aanvullende Kredietovereenkomst en de LC faciliteit, aangezien zij onder meer de afgesproken solvabiliteitsratio en ICR niet nakwam. Gelet op die tekortkomingen was zowel de LC faciliteit (artikel 11.1 onder a AVK) als de Allowancefaciliteit (artikel 8.1. Allowancefaciliteit) dadelijk opeisbaar. Dat ING in de Waiver was overeengekomen onder voorwaarden af te zien van haar rechten uit de financieringsovereenkomst doet daaraan niet af, omdat die Waiver inmiddels was komen te vervallen (zoals hierna onder 4.8 wordt toegelicht) en ING haar rechten weer kon uitoefenen als ware de Waiver er niet geweest.

4.4.

Dat de voornoemde kredietfaciliteiten op zichzelf contractueel direct opzegbaar en opeisbaar waren, betekent echter nog niet zonder meer dat ING c.s. ook daadwerkelijk tot opzegging van de kredietrelatie heeft mogen overgaan. De omstandigheden van het geval kunnen met zich brengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat de kredietverlener van zijn contractuele opzeggingsbevoegdheid gebruik heeft gemaakt. In dat geval is de beëindiging van de kredietrelatie, ondanks het bestaan van een contractuele grondslag, onrechtmatig (artikel 6:248 Burgerlijk Wetboek (BW)). Bij de weging of een dergelijk geval zich voordoet, kunnen meerdere factoren een rol spelen, bijvoorbeeld:

- de vraag of en in welke mate de kredietnemer toerekenbaar is tekortgeschoten,

- de betrouwbaarheid van de kredietnemer,

- de termijn die de kredietnemer wordt geboden om een nieuwe financier te zoeken,

- de wijze waarop overleg is gevoerd met de kredietnemer en/of en in welke mate de bank de kredietnemer tevoren heeft gewaarschuwd, en

- of de bank door eigen gedragingen (zoals toelating van overschrijding van de kredietlimiet) verwachtingen heeft gewekt (vgl. voor dit een en ander Hof Arnhem 18 februari 2013, ECLI:NL:GHARN:2003:AF5233 en Hoge Raad 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, alsmede de conclusie van de A-G bij dit arrest).

4.5.

Aldus ligt ter beantwoording voor of het, alle omstandigheden van het geval in acht genomen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat ING c.s. begin juni 2012 tot beëindiging van de kredietrelatie heeft besloten. [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] concludeert in die zin en stelt - samengevat - dat er voor ING c.s. geen redelijk belang was om de relatie niet voort te zetten, te minder omdat haar financiering volledig gedekt was door zekerheidsrechten op activa van [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] en zij dus geen noemenswaardig risico liep, terwijl [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] omgekeerd wel een zwaarwegend belang had bij voortzetting van de financiering, te meer omdat zij al onomkeerbare investeringsbeslissingen had genomen in de gerechtvaardigde verwachting dat de financiering zou worden voortgezet (zie ook hiervoor onder 3.2.1).

4.6.

De rechtbank overweegt als volgt. Uit de tussen partijen vaststaande feiten volgt dat ING al in 2009 de op dat moment uitstaande kredietfaciliteiten volledig had kunnen beëindigen en op had kunnen eisen, aangezien [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] de in de Aanvullende Kredietovereenkomst en LC Faciliteit overeengekomen minimale ICR van 3.0 niet nakwam en ING dus niet de door haar gewenste mate van zekerheid had dat [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] aan haar renteverplichtingen kon voldoen. Mede als gevolg van het tegenvallende Dukdalf project had [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] met liquiditeitsproblemen te kampen. Uit de vaststaande feiten volgt voorts, dat ING ondanks deze verzuimsituatie toen niet ervoor heeft gekozen om de kredietfaciliteiten op te zeggen, maar in plaats daarvan aan [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] de gelegenheid heeft geboden om het krediet door middel van een reorganisatie geleidelijk af te bouwen. Dat is ook gebeurd, het uitstaande krediet is aanzienlijk teruggebracht. Desondanks is er, zo staat vast, geen wijziging gekomen in de verzuimsituatie, aangezien [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] begin 2012 voor het vierde jaar op rij verlieslijdend was, een negatieve ICR had en er ondanks herhaald verzoek van ING geen aanvullend eigen vermogen aan de onderneming werd verstrekt. Die voortdurende verzuimsituatie heeft evenwel ook toen nog niet tot een definitieve stopzetting van de financiering geleid, aangezien ING c.s. met [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] is overeengekomen dat [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] in plaats van de destijds huidige rekening-courantfaciliteit bij ING voortaan een werkkapitaal- en voorraadfinanciering op bevoorschottingsbasis bij ComFi zou verkrijgen. Bovendien bleef ING, hoewel het rekening-courantkrediet niet zou worden voortgezet, nog wel betrokken bij de verdere financiering, aangezien zij tegenover ComFi garant stond en daarnaast voor een bepaalde periode een slotkrediet aan [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] ter beschikking heeft gesteld teneinde de overgang naar de bevoorschottingsfinanciering van ComFi, die lager was dan het voormalige rekening-courantkrediet op basis van de borrowing base, mogelijk te maken.

4.7.

[bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] heeft op dat moment evenwel moeten begrijpen dat zij geenszins de garantie had dat de kredietrelatie met ComFi onvoorwaardelijk zou worden voortgezet. Allereerst was de met ComFi overeengekomen BDO slechts voor de periode van een jaar aangegaan en waren aan die tijdelijke financiering meerdere voorwaarden verbonden, zoals de eis dat [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] moest zorgdragen voor aanzuivering van het eigen vermogen. Daarnaast had ING weliswaar een Waiver verstrekt voor de duur van 14 maanden, waarin ING onder meer had verklaard garant te staan tegenover ComFi en een slotkrediet ter beschikking te stellen, maar ook aan die Waiver waren duidelijke voorwaarden verbonden. Zo diende uiterlijk op 15 april 2012 overeenstemming te zijn bereikt over de scope van een aan een derde partij te verstrekken opdracht, die met behulp van een strategische marktanalyse inzichtelijk diende te maken wat de toenmalige marktpositie van [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] was en op welke wijze de continuïteit van de onderneming het best gewaarborgd zou zijn. Daarnaast diende met deze derde partij plannen te worden gemaakt over de versterking van het management en versterking van het eigen vermogen. Uit dit een en ander moet voor [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] duidelijk zijn geweest dat de voortzetting van de kredietrelatie afhankelijk was van de verdere strategie van [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] , waarbij met name de toekomstige liquiditeitspositie en de oplossing voor het tekort aan eigen vermogen van [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] voor ING c.s. een factor van belang was.

4.8.

Tussen partijen staat als onweersproken vast dat [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] ook de voorwaarden uit de Waiver en de BDO niet is nagekomen, aangezien op 15 april 2012 nog niet de gewenste opdracht aan een derde partij was verstrekt en ook de jaarcijfers over 2010 en 2011 nog niet beschikbaar waren gesteld. [naam 1] heeft vervolgens bij e-mail van 18 september 2012 duidelijk aan [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] te kennen gegeven dat de Waiver daarmee formeel was komen te vervallen en dat ING c.s. aldus op dat moment tot onmiddellijke opeising van het krediet had kunnen overgaan. Uit de onder 2.16 - 2.18 weergegeven correspondentie volgt dat [naam 1] op 14 november 2012, na de eerste gesprekken over het door [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] voorgenomen reorganisatieplan, andermaal heeft benadrukt dat (i) [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] op diverse onderdelen in verzuim was en (ii) er liquiditeit in [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] gebracht diende te worden teneinde de continuïteit van de onderneming veilig te stellen. Ook na ontvangst van het uiteindelijke definitieve reorganisatieplan, dat kort gezegd inhield dat [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] haar bedrijf sterk zou inkrimpen, de kampeervoorraden zou afbouwen en door de verkoop van het bedrijfspand het krediet van ING zou aflossen, heeft [naam 1] duidelijk richting [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] gecommuniceerd dat [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] met het voornoemde reorganisatieplan nog steeds geen bevredigend antwoord had gegeven op de vraag hoe [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] het eigen vermogen ging versterken en de voorziene liquiditeitsgaten voor het komende jaar gingen financieren (zie de e-mail van [naam 1] van 10 december 2012, 2.18). In diezelfde e-mail heeft [naam 1] opnieuw gewaarschuwd dat er een verzuimsituatie was en dat ING c.s. de faciliteiten elk moment zou kunnen intrekken.

4.9.

De tussenconclusie luidt dan ook dat [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] zich bij de verlenging van de BDO op 24 december 2012 moet hebben gerealiseerd, althans zich had moeten realiseren, dat het door haar ingediende reorganisatieplan voor ING c.s. nog niet volstond en dat ING c.s. kon besluiten om de kredietrelatie definitief te beëindigen indien [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] geen voldoende bevredigende oplossing zou aanbieden voor de verwachte liquiditeitstekorten. Dat de voortzetting van de kredietrelatie geenszins zeker was, volgt tevens uit het feit dat ComFi de BDO verlengde onder de voorwaarde dat zij deze per direct eenzijdig kon opzeggen indien de nog door [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] te verschaffen stukken ING c.s. geen aanleiding gaven om verlenging van de kredietfaciliteiten te overwegen. Tegen deze achtergrond heeft [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] er dan ook niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat ComFi de financiering zou voortzetten, toen [naam 1] bij e-mail van 8 mei 2013 mededeelde
“Wat resteert [na aflossing van alle door ING nog aan [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] verstrekte financieringen
en de overstand op het bevoorschott i
ngskredi e
t uit de opbrengst van de verkoop van het bedrijfspand
, rechtbank] is een factoring faciliteit die in de pas loopt met de omvang van de business van [bedrijf 1] . Op dat moment is mijn rol uitgespeeld en zal ik het stokje overdragen aan mijn front office collega’s in Rotterdam.” (zie 2.21). Als onvoldoende weersproken staat immers vast dat [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] op dat moment het eigen vermogen nog niet had aangevuld, noch een concreet plan in het vooruitzicht had gesteld om op termijn extra liquiditeit in te brengen, terwijl ING c.s. als gezegd in de voorgaande periode voortdurend en bij herhaling het belang van versterking van het eigen vermogen had benadrukt en de voortzetting van de kredietrelatie ook telkens (mede) daarvan afhankelijk had gesteld. Derhalve had [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] moeten begrijpen dat de aflossing van het slotkrediet van ING en de eerdergenoemde e-mail van [naam 1] geenszins de voortzetting van de overige kredietfaciliteiten (LC faciliteit, Allowancefaciliteit en bevoorschottingsfaciliteit) garandeerde. Aldus faalt het betoog van [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] dat ING c.s. met haar handelswijze en uitlatingen het gerechtvaardigd vertrouwen zou hebben gewekt dat de relatie met [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] zou worden gecontinueerd. Maar zelfs als dit anders is, in de zin dat de e-mail van [naam 1] wel bij [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] gerechtvaardigd de verwachting zou hebben gewekt dat de financieringsrelatie voor onbepaalde tijd zou worden gecontinueerd, geldt dat door de ontwikkelingen die zich kort hierop hebben voorgedaan (waarover hierna meer) de kaarten anders zijn komen te liggen en dit tot bijstelling van die verwachting aan de zijde van [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] had moeten leiden.

4.10.

De rechtbank stelt namelijk vast dat [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden dat in de door haar aan ING c.s. gepresenteerde omzet- en liquiditeitsbegroting opnieuw een liquiditeitstekort zichtbaar was aan het einde van het jaar. Of dit liquiditeitstekort (volgens ING c.s.) € 250.000 of (volgens [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] ) € 50.000 (althans aanzienlijk minder dan door Comfi was becijferd) bedroeg, doet niet ter zake. Feit is dat er geprognosticeerd was dat [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] in het aankomende jaar niet voldoende liquiditeit zou hebben om aan haar verplichtingen te voldoen en dat er evenmin een voldoende buffer was om dat op te kunnen vangen uit het eigen vermogen. Vast staat immers ook dat [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] nog steeds geen concrete plannen had om het eigen vermogen aan te vullen. Integendeel, [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] heeft bij monde van haar directeur, [naam 4] , op de comparitiezitting herhaald dat het in de optiek van [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] op dat moment bij voortdurende financiering door ComFi niet noodzakelijk was om het eigen vermogen aan te vullen. Dit terwijl ING c.s. er bij het verstrekken van die bevoorschottingsfinanciering en herhaaldelijk daarna op had gehamerd dat aanvulling van het eigen vermogen een voorwaarde was om te (blijven) financieren. Voorts staat vast dat [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] het gelet op de toenmalige kleinere omvang van het bedrijf niet noodzakelijk vond om het management te versterken. Daarmee ging [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] nogmaals in tegen een wens van ING c.s., die eveneens herhaaldelijk het belang van versterking van het management had benadrukt en dit, zoals bericht op 11 juni 2013, nog steeds van belang vond.

4.11.

De rechtbank overweegt dat het in het licht van deze feiten en omstandigheden en de hiervoor geschetste voorgeschiedenis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar kan worden geacht dat ING c.s. op 11 juni 2013 heeft besloten om de kredietfaciliteiten op te zeggen. Uit de vaststaande feiten volgt immers dat ING c.s. in het onderhavige geval te maken had met een kredietrelatie die (i) al sinds 2009 voortdurend haar contractuele verplichtingen uit de bij ING uitstaande kredietfaciliteiten niet nakwam, (ii) in het verleden mede als gevolg van een mislukt samenwerkingsproject met ernstige liquiditeitsproblemen te kampen had gehad, (iii) in 2013 het vijfde verliesjaar op rij schreef, (iv) ook haar verplichtingen uit de BDO en de Waiver niet deugdelijk na was gekomen, en (v) ondanks dat weer liquiditeitstekorten voor het komende jaar zichtbaar waren, geen concrete plannen had om tot aanvulling van het eigen vermogen over te gaan. Weliswaar kan aan [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] worden toegegeven dat zij ING op de hoogte heeft gehouden en voortvarendheid had getoond door met behulp van een reorganisatie een krediet van ruim 10 miljoen euro in korte tijd af te bouwen, maar die omstandigheid hoefde ING c.s. in dit geval niet anders doen besluiten. Datzelfde geldt voor het argument van [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] dat ING c.s. geen verhaalsrisico liep, omdat de toekomstige financieringen volledig zouden zijn gedekt door pandrechten. ING c.s. stelt immers terecht dat een kredietverstrekker haar beslissing tot het aangaan of voortzetten van een kredietrelatie niet uitsluitend op haar zekerheidspositie zal baseren, maar ook (en vooral) op de te verwachten kredietwaardigheid van een onderneming, omdat het voor de kredietverstrekker immers van wezenlijk belang zal zijn dat de kredietnemer over langere tijd over voldoende geldelijke mogelijkheden beschikt om haar rente- en aflossingsverplichtingen behoorlijk na te komen. Daarnaast heeft ING onweersproken aangevoerd dat het maar zeer de vraag is of de bedongen zekerheden bij uitwinning net zoveel opbrengen als de activa daarvoor waard zijn. Dat ING vanwege de bedongen bevoorschottingsconstructie voor haar financiering geen enkel debiteurenrisico op [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] meer zou lopen, kan dus niet worden aangenomen. Tegen deze achtergrond is het naar de oordeel van de rechtbank niet onredelijk of onbegrijpelijk dat ING c.s. op basis van het feit dat in de liquiditeitsbegroting van [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] opnieuw tekorten zichtbaar waren en [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] , in weerwil van de herhaaldelijk geuite wens van ING c.s., geen liquiditeitsbuffer zou creëren, heeft besloten om de kredietrelatie niet voort te zetten. Dit een en ander klemt te meer, omdat [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] over de afgelopen jaren met een structureel liquiditeitstekort te kampen had gehad en ING c.s. gedurende de periode van verzuim ook voortdurend richting [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] heeft benadrukt dat het haars inziens voor het waarborgen van de continuïteit van de onderneming - en in het verlengde daarvan dus ook voor de continuïteit van de tussen partijen bestaande kredietrelatie - van wezenlijk belang was dat [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] zou zorgdragen voor versterking van het eigen vermogen. [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] heeft ook voldoende tijd en ruimte gekregen om hiervoor zorg te dragen. Dat [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] het op dit punt niet met ING eens was moge zo zijn, maar daarmee heeft zij wel het risico genomen dat ING zich als financier terug zou trekken.

De rechtbank overweegt tenslotte dat [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] tegen deze achtergrond ook niet aan ING c.s. kan verwijten dat ING c.s. de kredietfaciliteiten pas heeft beëindigd toen [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] een nieuw huurcontract had gesloten en allerlei investeringen had gedaan voor het nieuwe bedrijfspand. Op basis van de tussen partijen gevoerde correspondentie had het [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] duidelijk moeten zijn dat het vanwege de eis van ING c.s. tot verbetering van de liquiditeitspositie nog allerminst zeker was dat de kredietrelatie zou worden voortgezet. Dat zij desondanks al bepaalde, op een voortdurende financiering gebaseerde investeringsbeslissingen heeft genomen, komt onder die omstandigheden voor haar eigen risico.

4.12.

Bij dit een en ander komt dat ING c.s. na de opzegging op 11 juni 2013 niet onmiddellijk is overgegaan tot opeising van het volledige krediet, maar [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] ruim een half jaar de tijd heeft gegeven om het bij ComFi openstaande krediet geleidelijk af te lossen en een andere financier te zoeken. Weliswaar zijn de LC faciliteit en de Allowancefaciliteit op 11 juni 2013 met onmiddellijke ingang beëindigd, maar [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] heeft onvoldoende onderbouwd dat zij hierdoor nadeel heeft geleden. [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] heeft gesteld dat zij door het stopzetten van de faciliteit geen producten meer kon inkopen in Japan (Achilles raamfolie) en dat dit uiteindelijk haar het distributiecontract voor deze producten heeft gekost, maar dat is niet voldoende, mede in het licht van het (onweersproken) verweer van ING c.s. dat ten tijde van de opzegging geen letters of credit uitstonden.

Nu gesteld noch gebleken is dat (i) [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] binnen de termijn die zij redelijkerwijs nodig had om een nieuwe financier aan te zoeken voor een LC faciliteit al gehouden was om producten in Japan in te kopen en daarvoor een letter of credit af te geven en (ii) [bedrijf 1] ING ten tijde van de opzegging van die noodzaak op de hoogte heeft gesteld, kan dit standpunt van [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] niet tot het oordeel leiden dat ING c.s. haar een langere opzegtermijn had moeten gunnen ter zake van de LC faciliteit.

Dat onder de Allowancefaciliteit geen verplichtingen uitstonden omdat [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] geen derivatentransacties was aangegaan, is voorts door [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] niet betwist.

4.13.

De rechtbank komt, in acht genomen hetgeen hiervoor onder r.o. 4.6 t/m 4.12 is overwogen, dan ook tot de slotsom dat ING c.s. rechtmatig gebruik heeft gemaakt van de aan haar toekomende bevoegdheid om de kredietfaciliteiten in het onderhavige geval te beëindigen. Dat betekent dat de vorderingen in conventie, die alle direct of indirect op de onrechtmatigheid van de opzegging zijn gestoeld, alle worden afgewezen. Aan een debat over de gepretendeerde schade wordt niet toegekomen.

4.14.

Aangezien de rechtbank in haar inhoudelijke beoordeling omtrent de rechtmatigheid van de opzegging verder niet heeft betrokken dat ook de jaarcijfers over 2010 en 2011 niet tijdig waren ingeleverd, kan onbesproken blijven in hoeverre de ontijdige aanlevering daadwerkelijk aan [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] was aan te rekenen. Bij deze uitkomst van het geschil kan tevens in het midden blijven of en zo ja, in hoeverre, partijen met de overeenkomst van 20 december 2013 (zie 2.29) al een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW voor het onderhavige geschil hebben gesloten. Het beroep van [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] op de vernietigbaarheid van deze overeenkomst behoeft bij gebrek aan belang evenmin nadere bespreking.

4.15.

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van ING c.s. begroot op € 3.864,- aan griffierecht en € 6.422,- aan salaris advocaat (2 punten x liquidatietarief € 3.211,-), aldus in totaal € 10.286,-. Ook wordt [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] veroordeeld in de nakosten, begroot zoals hierna weergegeven.

in reconventie

4.16.

[bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] heeft de verschuldigdheid van het gevorderde bedrag op zichzelf niet bestreden. [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] heeft alleen aangevoerd dat zij de betaling van de vordering rechtsgeldig heeft opgeschort vanwege de onrechtmatige opzegging van de kredietovereenkomst, althans dat zij deze kan verrekenen met de daaruit voortvloeiende vordering tot schadevergoeding. Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat deze beide verweren geen stand houden. De vordering in reconventie zal worden toegewezen, zoals hierna in het dictum weergegeven.

4.17.

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van ING c.s. begroot op € 192,- aan salaris advocaat (1 punt x liquidatietarief € 384,- x factor 0,5). Ook wordt [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] veroordeeld in de nakosten, begroot zoals hierna weergegeven.

5. De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] in de proceskosten, aan de zijde van ING c.s. begroot op € 10.286,-;

in reconventie

5.3.

veroordeelt [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] - hoofdelijk - tot betaling aan ING van een bedrag van € 3.241,95, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 29 juli 2014 tot aan de dag van volledige betaling;

5.4.

veroordeelt [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] in de proceskosten, aan de zijde van ING begroot op € 192,-;

in conventie en reconventie

5.5.

veroordeelt [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [bedrijf 1 en 2 gezamenlijk] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.6.

bepaalt dat de onder 5.2, 5.4 en 5.5 genoemde kosten worden vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, indien deze kosten niet binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis zijn voldaan;

5.7.

verklaart alle (kosten)veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.M. Visser, rechter, bijgestaan door mr. A. Vogelaar, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2016. ^[1]

Voetnoten

1. type: *