Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/587227 / HA ZA 15-498
Vonnis van 18 mei 2016
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats] , [land] ,
eiser,
advocaat mr. N.J. Margetson te Rotterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
KPMG ACCOUNTANTS N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
gedaagde,
advocaat mr. S.A.G. Hoogeveen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en KPMG genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 25 november 2015, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 31 maart 2016 en daarin genoemde processtukken,
- de brief naar aanleiding van het proces-verbaal van 19 april 2016 van de zijde van [eiser] .
1.2.
Tenslotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
Ten behoeve van de overzichtelijkheid worden de in het incidentele vonnis reeds vermelde feiten, voor zover relevant voor de hoofdzaak, nogmaals vermeld.
2.1.
[eiser] is de vader van [zoon] . [zoon] heeft op 12 februari 2002 samen met [naam 1] (hierna: [naam 1] ) de vennootschap Beaumont Fund Ltd. (hierna: Beaumont) opgericht, naar het recht van de Britse Maagdeneilanden. Beaumont houdt zich bezig met investeringen via diverse handelsvennootschappen. [zoon] en [naam 1] waren bestuurders van Beaumont.
2.2.
Beaumont heeft drie soorten aandelen waarin geïnvesteerd kan worden, te weten Class A, Class B en Class C aandelen. Op enig moment is Beaumont gaan investeren in een groep van vennootschappen met aan het hoofd daarvan Brightwell Portfolio Fund Ltd. (hierna: Brightwell), die net als Beaumont op de Britse Maagdeneilanden was gevestigd. Beaumont was houdster van de aandelen in Brightwell.
2.3.
[naam 1] en [zoon] waren beiden van [datum] tot [datum] bestuurder van Brightwell. Vanaf [datum] zijn de vennootschappen GM General Management Ltd. en Curado Trust (Tortola) Ltd., beide gevestigd op de Britse Maagdeneilanden, de bestuurders van Brightwell. [naam 1] heeft op [datum] zelfmoord gepleegd.
2.4.
In de periode van december 2007 tot maart 2013 hebben Brightwell en haar dochtervennootschappen met derden diverse overeenkomsten van geldlening gesloten.
2.5.
Een van die geldleningen was de op 3 december 2007 tussen Brightwell Portfolio Fund Class C enerzijds en de in Panama gevestigde onderneming Olsen Invest & Trade SA (hierna: Olsen) anderzijds gesloten
Profit Sharing Loan Facility(hierna: de Olsen lening). Krachtens deze overeenkomst was Olsen gerechtigd om bedragen tot € 16.400.000,00 van Brightwell te lenen. De Olsen lening was geldig tot en met 31 december 2012. De lening voorzag in halfjaarlijkse rentebetaling. Uit hoofde van deze Olsen lening heeft Brightwell aan Olsen in de loop van de jaren 2007 tot en met 2010 ongeveer 11 miljoen euro betaald. Olsen van haar kant heeft in 2008, 2009 en 2010 bij elkaar ongeveer € 890.000,00 aan rente betaald. Brightwell heeft op 10 november 2009 de Olsen lening gecedeerd aan Beaumont Cash Management Ltd., een dochtervennootschap van Brightwell (hierna: BCM en de cessie).
Profit Sharing Loan Facility(hierna: de Olsen lening). Krachtens deze overeenkomst was Olsen gerechtigd om bedragen tot € 16.400.000,00 van Brightwell te lenen. De Olsen lening was geldig tot en met 31 december 2012. De lening voorzag in halfjaarlijkse rentebetaling. Uit hoofde van deze Olsen lening heeft Brightwell aan Olsen in de loop van de jaren 2007 tot en met 2010 ongeveer 11 miljoen euro betaald. Olsen van haar kant heeft in 2008, 2009 en 2010 bij elkaar ongeveer € 890.000,00 aan rente betaald. Brightwell heeft op 10 november 2009 de Olsen lening gecedeerd aan Beaumont Cash Management Ltd., een dochtervennootschap van Brightwell (hierna: BCM en de cessie).
2.6.
Kort voor het aangaan van de Olsen lening zijn Beaumont en Olsen op 1 november 2007 de
swap transaction agreementaangegaan (hierna: de swap-overeenkomst). In die overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
swap transaction agreementaangegaan (hierna: de swap-overeenkomst). In die overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
(…)
THE FOLLOWING SWAP TRANSACTION IS AGREED
On December 31st 2012 The Beaumont Fund Ltd. Class B will pay to Olsen Invest and Trade SA the total proceeds of the investment held into Shares of Brightwell Portfolio Fund Class A.
On the same date Olsen Invest and Trade SA will pay to The Beaumont Fund Ltd. Class B the fixed amount of USD 10,800,000 gross of any fees and/or expenses related to the settlement of the transaction.
2.7.
Op 18 februari 2011 is Olsen een overeenkomst van geldlening aangegaan met Banque Invik S.A. (hierna: Banque Invik) op grond waarvan Olsen gerechtigd was een bedrag van 12 miljoen euro van Banque Invik te lenen. Als zekerheid voor die lening heeft BCM bij schriftelijke overeenkomst van eveneens 18 februari 2011 aan Banque Invik een pandrecht verstrekt op haar vermogen (hierna: de verpanding).
2.8.
Op 25 februari 2011 is de Olsen lening volledig afgelost aan BCM (aan wie de lening door Olsen was gecedeerd, zie 2.5). Het afgeloste bedrag is door BCM in een
time depositgezet bij Banque Invik.
time depositgezet bij Banque Invik.
2.9.
Op basis van een overeenkomst genaamd
Administrative Services Agreement, amended and restatedvan 1 november 2003 werd IMFC Fund Services B.V. de administrateur van Beaumont. IMFC Fund Services B.V. heeft op 12 april 2012 haar naam gewijzigd in Arcari Fund Solutions B.V. (hierna: Arcari). Arcari heeft zich per 30 mei 2014 teruggetrokken als administrateur van Beaumont. [naam 2] was bestuurder van Arcari.
Administrative Services Agreement, amended and restatedvan 1 november 2003 werd IMFC Fund Services B.V. de administrateur van Beaumont. IMFC Fund Services B.V. heeft op 12 april 2012 haar naam gewijzigd in Arcari Fund Solutions B.V. (hierna: Arcari). Arcari heeft zich per 30 mei 2014 teruggetrokken als administrateur van Beaumont. [naam 2] was bestuurder van Arcari.
2.10.
KPMG heeft de jaarrekeningen van Beaumont over de jaren 2007 en 2008 en de jaarrekeningen van Brightwell over de jaren 2007 tot en met 2010 gecontroleerd. KPMG heeft de controles uitgevoerd volgens Nederlands recht. Naar het recht van de Britse Maagdeneilanden is het toegestaan om de controle op een aldaar gevestigde vennootschap te laten uitvoeren door een buitenlandse accountant, naar buitenlands recht. De controlerende accountant was steeds [naam 3] (hierna: [naam 3] ).
2.11.
KPMG heeft bij de jaarrekeningen over 2007 en 2008 van zowel Beaumont als Brightwell een verklaring van oordeelonthouding gegeven.
2.12.
Het accountantsrapport bij de jaarrekening van 2007 van Brightwell, door [naam 3] op 19 januari 2009 ondertekend, bevat ten aanzien van deze oordeelonthouding de volgende passage:
(…)
Basis for disclaimer of opinion
As at 31 December 2008 the company’s investment in Olsen Invest & Trade of EUR 4,000,000 on the company’s balance sheet, represents over 10 % of the company’s net assets. Due to a lack of information regarding this specific investment we were not able to assess the correct value of this investment.
(…)
Disclaimer of opinion
Because of the significance of the matter described in the Basis for disclaimer of opinion paragraph, we have not been able to obtain sufficient appropriate audit evidence to provide a basis for an audit opinion. Accordingly, we do not express an opinion on the financial statements.
2.13.
De accountantsrapporten bij de jaarrekeningen van 2008 van Brightwell en van 2007 en 2008 van Beaumont, ook steeds door [naam 3] ondertekend, bevatten soortgelijke passages, waarbij ook steeds het precieze aandeel van de Olsen lening binnen de vermogensbestanddelen van de vennootschap is vermeld. In het accountantsrapport bij de jaarrekening van 2008 van Brightwell staat nog vermeld:
(…)
Due to a lack of reliable information to substantiate the valuation of this investment and due to the fact that management of Olsen Invest & Trade S.A. did not allow us to perform our own investigation, we are unable to determine whether any adjustments were necessary in respect of the valuation of this specific investment.
(…)
In het accountantsrapport bij de jaarrekening van 2008 van Beaumont wordt nog melding gemaakt van de swap-overeenkomst en het aandeel daarvan binnen het vermogen van Beaumont.
2.14.
KPMG heeft bij de jaarrekeningen van Brightwell over 2009 (op 30 maart 2011) en 2010 (op 14 april 2011) een goedkeurende verklaring afgegeven.
2.15.
Het accountantsrapport bij de jaarrekening 2009 van Brightwell bevat de volgende passage:
Notes to the financial statements for the year ended 31 December 2009 (continued)
Brightwell Class C and Olsen Invest & Trade S.A. have entered into a profit sharing loan facility agreement on 3 December 2007 with a maximum loan facility of EUR 16,4000,000.
As at 22 december 2009 (…) Brightwell Class C had an outstanding loan to Olsen Invest & Trade S.A. of EUR 9,500,000 (2008: EUR 5,500,000). All loans have a maturity date on 31 december 2012.
At 22 december 2009 the loans have been restructured as follows:
a) The loan of Brightwell Class C with Olsen & Trade S.A. is transferred into a loan from Beaumont Cash Management Ltd. with Olsen Trade and Invest S.A. Beaumont Cash Management Ltd., a special purpose trading company fully owned by Brightwell Portfolio Fund Ltd; and
(…)
During 2010 the principal amount of the loan from Beaumont Cash Management Ltd. to Olsen Trade and Invest S.A. increased from EUR 9,500,000 to EUR 11,500,000. In the last quarter of 2010 management decided to wind down the loan with Olsen Trade and Invest S.A. The principal amount, including the interest amounting to EUR 11,895,360 have been received on 25 February 2011 and has been reinvested into a time deposit.
(…)
2.16.
In 2011 heeft een zetelverplaatsing van Beaumont en Brightwell plaatsgevonden van de Britse Maagdeneilanden naar Malta. Met ingang van boekjaar 2011 heeft KPMG Malta, een zelfstandige entiteit, de controle van de jaarrekeningen van Brightwell overgenomen.
2.17.
[eiser] heeft bij de Accountantskamer een tuchtklacht ingediend tegen [naam 3] . De Accountantskamer heeft bij beslissing van 1 mei 2015 de klacht op alle onderdelen ongegrond verklaard. Die beslissing is onherroepelijk geworden.
3.Het geschil in conventie
3.1.
De vordering van [eiser] is reeds in het incidentele vonnis vermeld maar wordt omwille van de overzichtelijkheid hier herhaald.
3.2.
[eiser] vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, KPMG veroordeelt tot betaling van USD 10.800.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2012, althans de dag van de dagvaarding, en buitengerechtelijke kosten, nakosten en proceskosten.
3.3.
[eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat KPMG onrechtmatig heeft gehandeld door bij haar controles van de jaarrekeningen na te laten te waarschuwen voor de kennelijke fraude die met de Olsen lening werd gepleegd. [eiser] had USD 10 miljoen geïnvesteerd in Beaumont door middel van de aankoop van Class B aandelen van deze vennootschap. Deze investering is in rook opgegaan ten gevolge van de onrechtmatige onttrekking van vermogen door [naam 1] door middel van meerdere frauduleuze overeenkomsten. Hetzelfde geldt voor het beloofde rendement van USD 800.000,00 op de investering, welke allebei op 31 december 2012 zouden worden uitgekeerd. Volgens [eiser] had KPMG bij de controle van de jaarrekeningen 2007 en 2008 van zowel Beaumont als Brightwell het frauduleuze karakter van de leningen moeten opmerken en [eiser] moeten waarschuwen. Door in plaats daarvan enkel te volstaan met een verklaring van oordeelonthouding zoals KPMG deze heeft geformuleerd, heeft zij haar zorgplicht geschonden, aldus [eiser] . Daarnaast verwijt [eiser] KPMG dat de door KPMG goedgekeurde jaarrekeningen 2009 en 2010 van Brightwell geen
true and fair viewgeven van de financiële positie van Brightwell aan het einde van de jaren 2009 en 2010 en van de geldstromen die in Brightwell in die jaren zijn omgegaan. KPMG had die jaarrekeningen niet mogen goedkeuren en zij had moeten waarschuwen tegen de risico’s waaraan Brightwell in 2009 en 2010 was blootgesteld als gevolg van de Olsen lening, aldus nog steeds [eiser] .
true and fair viewgeven van de financiële positie van Brightwell aan het einde van de jaren 2009 en 2010 en van de geldstromen die in Brightwell in die jaren zijn omgegaan. KPMG had die jaarrekeningen niet mogen goedkeuren en zij had moeten waarschuwen tegen de risico’s waaraan Brightwell in 2009 en 2010 was blootgesteld als gevolg van de Olsen lening, aldus nog steeds [eiser] .
3.4.
KPMG voert verweer.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
Aanvankelijk heeft KPMG een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld. Ter zitting heeft KPMG deze vordering in het geheel ingetrokken. Daartegen heeft [eiser] geen bezwaar gemaakt, zodat de reconventionele vordering niet meer bestaat en in reconventie niet hoeft te worden beslist, ook niet ten aanzien van de proceskosten.
5.De beoordeling
in conventie
5.1.
[eiser] heeft gesteld dat zijn vordering op KPMG naar Nederlands recht moet worden beoordeeld. KPMG heeft zich niet uitgelaten over het toepasselijke recht en inhoudelijk verweer gevoerd op basis van Nederlandse rechtsnormen. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat partijen (stilzwijgend) hebben gekozen voor Nederlands recht en zal de vordering van [eiser] overeenkomstig dat recht beoordelen.
5.2.
KPMG betwist dat [eiser] aandeelhouder is van dan wel rechthebbende op de Class B aandelen in Beaumont zodat, zo begrijpt de rechtbank, hem geen beroep zou toekomen op de ingeroepen zorgvuldigheidsnorm. In het navolgende zal er veronderstellenderwijs vanuit worden gegaan dat [eiser] een derde is tot wie de zorgplicht van de accountant zich uitstrekt.
Jaarrekeningen 2007 en 2008 Brightwell en Beaumont
5.3.
Ter onderbouwing van zijn stelling dat KPMG bij de controle van de jaarrekeningen 2007 en 2008 van zowel Beaumont als Brightwell (hierna ook: de jaarrekeningen 2007 en 2008) haar zorgplicht jegens [eiser] heeft geschonden heeft [eiser] een aantal feiten en omstandigheden genoemd aan de hand waarvan KPMG volgens hem had kunnen en moeten opmerken dat er sprake was van fraude binnen die vennootschappen, althans van een frauduleuze Olsen lening (hierna: de indicaties). KPMG kon vervolgens niet volstaan met de vaktechnische conclusie van oordeelonthouding; die staat enkel in de kleine lettertjes en is onvoldoende om beleggers zoals [eiser] te waarschuwen. KPMG had volgens [eiser] verder onderzoek moeten verrichten, navraag moeten doen naar de dubieuze transacties en zij had actief moeten waarschuwen voor mogelijke fraude.
5.4.
[eiser] heeft aangevoerd dat KPMG de volgende indicaties ten onrechte heeft genegeerd:
- de Olsen lening bedroeg een leningscapaciteit van 16,4 miljoen euro. Dit is voor een
trading fundzoals Beaumont geen normale vorm van investering. Bovendien paste de Olsen lening niet binnen de investeringsstrategie van Beaumont;
trading fundzoals Beaumont geen normale vorm van investering. Bovendien paste de Olsen lening niet binnen de investeringsstrategie van Beaumont;
- blijkens de leningsakte is de Olsen lening aangegaan door
Brightwell Portfolio Fund Class C. Dit is geen zelfstandige vennootschap;
Brightwell Portfolio Fund Class C. Dit is geen zelfstandige vennootschap;
- er is geen bestuursbesluit van Brightwell om de Olsen lening aan te gaan, terwijl het om een bedrag ging dat overeenkomt met 47% van het toenmalige vermogen van Brightwell en Class C;
- de lening is zijdens Brightwell ondertekend door [naam 1] (daarnaast staat ook de handtekening van [zoon] erop, maar die is volgens [eiser] vervalst). Op het moment van het aangaan van de Olsen lening waren [naam 1] en [eiser] echter geen bestuurders meer van Brightwell;
- de lener Olsen is een onbekende vennootschap die is gevestigd in de niet transparante offshore jurisdictie Panama;
- er is bij de Olsen lening geen zekerheid bedongen;
- de leningsakte van de Olsen lening bevat geen vermelding van het doel van de lening;
- dat Olsen (en ook Brightwell, zoals KPMG stelt) geen informatie wilde verstrekken over de Olsen lening en de financiële positie van Olsen is ongeloofwaardig en had bij KPMG argwaan moeten wekken;
- de swap-overeenkomst omvatte 10% van het netto vermogen van Brightwell, terwijl er geen betrouwbare informatie bestond waarmee de waarde van de transactie kon worden berekend.
5.5.
KPMG heeft in reactie op de stellingen van [eiser] ten eerste aangevoerd dat de Accountantskamer heeft geoordeeld dat [naam 3] als de bij de controles betrokken accountant de geldende accountancy-standaarden juist heeft toegepast. Moeilijk voorstelbaar is dan volgens KPMG dat een accountant die de geldende vaktechnische standaarden juist heeft toegepast toch een onrechtmatige daad zou hebben gepleegd. De standaarden zijn immers bepalend voor de inhoud van de civielrechtelijke zorgplicht van de accountant. Daarnaast heeft KPMG het volgende aangevoerd:
- in de praktijk wordt een fonds op een bepaalde manier gestructureerd. Het is vaker zo dat een fonds meerdere aandelenklassen heeft en dat het bestuur van het gehele fonds gemachtigd is om namens een separate aandelenklasse op te treden. In dit geval werd een lening aangegaan namens Brightwell Portfolio Class C door het overkoepelende management van Brightwell. Deze lening was ook opgenomen in de door de bestuurders opgestelde jaarrekeningen. Daar was dus niets vreemds aan;
- [naam 1] en [zoon] hebben de Olsen lening getekend. Dat waren voor KPMG bekende personen; zij waren immers degenen die de jaarrekeningen 2007 en 2008 hebben opgesteld en de controleopdracht aan KPMG hebben verstrekt. Zij waren ook de bestuurders van Beaumont, de enig aandeelhouder van Brightwell. Er was dan ook geen reden om nader onderzoek te verrichten naar hun bevoegdheid tot het aangaan van de Olsen lening;
- [naam 3] heeft de Olsen lening met Arcari, de administrateur van Brightwell en Beaumont, en ook meerdere keren met [naam 1] besproken, waarbij de omvang en de reden van de lening aan de orde kwamen. De omvang van de lening is niet exorbitant. Het is ook niet ongebruikelijk dat een fonds geld uitleent voor het genereren van een bepaald rendement. [naam 3] kreeg op zijn vragen het antwoord dat de lening aan Olsen onderdeel was van de beleggingsstrategie van Brightwell, wat ook paste bij het feit dat in die overeenkomst was bepaald dat Olsen de inleg en een bepaald rendement aan Brightwell moest terugbetalen, waardoor met de lening opbrengsten ten behoeve van Brightwell zouden worden behaald;
- omdat de van Arcari en [naam 1] verkregen informatie over de Olsen lening beperkt was heeft KPMG zelfstandig onderzoek verricht naar Olsen. Daarbij is vastgesteld dat Olsen een entiteit was die werd gehouden door een Panamese trustmaatschappij en er werden kopieën van de paspoorten van de bestuurders ontvangen;
- op enig moment kreeg KPMG het bericht dat het Brightwell niet vrijstond KPMG over de Olsen lening te informeren, wat door Olsen op 23 oktober 2009 schriftelijk is bevestigd.
Op basis van het voorgaande voert KPMG aan dat zij voldoende zelfstandig onderzoek heeft verricht en door de daaropvolgende oordeelonthouding niet haar zorgplicht jegens [eiser] heeft geschonden. Bij gebreke van nadere informatie had KPMG vaktechnisch geen andere keuze dan een oordeelonthouding uit te spreken. Zij had immers, ondanks navraag, onvoldoende informatie om een goedkeurende dan wel afkeurende verklaring te geven. Als er geen informatie is, dan kan die ook niet worden beoordeeld. Er kan ook geen verplichting zijn om naast de oordeelonthouding te waarschuwen. Waar immers bij gebreke aan informatie onduidelijkheid bestaat omtrent een post in de jaarrekening van een vennootschap kan ook niet gezegd worden dat er mogelijk fraude in het spel is. De oordeelonthouding is, samen met de gegeven toelichting daarop, als het ware voldoende waarschuwing, aldus KPMG.
5.3.
De rechtbank stelt voorop dat de Accountantskamer in haar beslissing van 1 mei 2015 heeft geoordeeld dat [naam 3] volgens accountancystandaarden terecht een gemotiveerde verklaring van oordeelonthouding heeft gegeven bij de jaarrekeningen 2007 en 2008 van Beaumont en Brightwell. De rechtbank neemt dit oordeel over en maakt het tot het hare. KPMG heeft onderzoek verricht naar Olsen en bij de haar bekende personen, waaronder de bestuurder van Beaumont, en heeft vragen gesteld over de Olsen lening - wat overigens door [eiser] niet is betwist. De verkregen antwoorden - ook onbetwist - waren blijkens de stellingen van KPMG onvoldoende om tot een goedkeurende of afkeurende verklaring te komen. Nu vast is komen te staan dat geen nadere informatie werd verkregen - wat overigens de verantwoordelijkheid was van het bestuur van de te controleren vennootschap - en niet is gebleken dat [naam 3] zich daarvoor onvoldoende heeft ingespannen, had KPMG vaktechnisch geen andere keuze dan een oordeelonthouding te geven, wat KPMG ook heeft gedaan.
5.4.
Het standpunt van [eiser] komt er kennelijk op neer dat de zorgplicht van de accountant verder strekt in die zin dat hij op grond van de hiervoor genoemde indicaties had behoren te waarschuwen voor mogelijke fraude. Dit standpunt wordt niet gedeeld. Bij haar oordeelonthoudingen heeft KPMG in haar rapport bij de jaarrekeningen van 2007 en 2008 onder het kopje
Basis for disclaimer of opinion(zie het hiervoor in 2.12 opgenomen citaat uit de betreffende toelichting) toegelicht op grond waarvan zij tot deze oordeelonthouding is gekomen. In deze disclaimer is toegelicht dat geen informatie kon worden verkregen over een lening/investering die een aanzienlijk percentage van het netto vermogen van de betreffende vennootschap vertegenwoordigde, zodat geen oordeel kon worden gegeven over de waardering daarvan in de jaarrekeningen. In het accountantsrapport bij de jaarrekening 2008 van Beaumont is daarbij ook nog de swap-overeenkomst vermeld. De oordeelonthouding, in combinatie met de toelichting daarop, is naar het oordeel van de rechtbank zodanig duidelijk voor degenen met wier belangen KPMG rekening moest houden, dat KPMG hiermee kon volstaan. Dat hiernaast nog een afzonderlijke waarschuwingsplicht op basis van een verdergaande civielrechtelijke norm zou bestaan - zoals [eiser] heeft betoogd - wordt gelet op het voorgaande verworpen. De slotsom is dat KPMG niet tekort is geschoten in haar (mogelijke) zorgplicht jegens [eiser] , zodat de vordering van [eiser] aangaande de jaarrekeningen 2007 en 2008 eveneens zal worden afgewezen.
Basis for disclaimer of opinion(zie het hiervoor in 2.12 opgenomen citaat uit de betreffende toelichting) toegelicht op grond waarvan zij tot deze oordeelonthouding is gekomen. In deze disclaimer is toegelicht dat geen informatie kon worden verkregen over een lening/investering die een aanzienlijk percentage van het netto vermogen van de betreffende vennootschap vertegenwoordigde, zodat geen oordeel kon worden gegeven over de waardering daarvan in de jaarrekeningen. In het accountantsrapport bij de jaarrekening 2008 van Beaumont is daarbij ook nog de swap-overeenkomst vermeld. De oordeelonthouding, in combinatie met de toelichting daarop, is naar het oordeel van de rechtbank zodanig duidelijk voor degenen met wier belangen KPMG rekening moest houden, dat KPMG hiermee kon volstaan. Dat hiernaast nog een afzonderlijke waarschuwingsplicht op basis van een verdergaande civielrechtelijke norm zou bestaan - zoals [eiser] heeft betoogd - wordt gelet op het voorgaande verworpen. De slotsom is dat KPMG niet tekort is geschoten in haar (mogelijke) zorgplicht jegens [eiser] , zodat de vordering van [eiser] aangaande de jaarrekeningen 2007 en 2008 eveneens zal worden afgewezen.
Jaarrekeningen Brightwell 2009 en 2010
5.5.
Ter nadere onderbouwing van zijn verwijt dat de goedgekeurde jaarrekeningen 2009 en 2010 van Brightwell (hierna: de jaarrekeningen 2009 en 2010) geen getrouw beeld geven van de financiële positie van Brightwell, wijst [eiser] op het feit dat de Olsen lening in de jaarrekening 2009 niet is genoemd onder het kopje
Credit Risk, terwijl er wel melding wordt gemaakt van de cessie aan BCM van 10 november 2009. Ook worden de bedragen die daadwerkelijk in 2009 en 2010 aan Olsen zijn uitgeleend niet vermeld onder het kopje
Loan.Hierdoor maken de jaarstukken 2009 en 2010 geen gewag van de geldstromen van en naar Olsen en melden zij niet dat de Olsen lening een kredietrisico opleverde waarvoor geen zekerheid was overeengekomen, aldus steeds [eiser] . Ter zitting heeft [eiser] nog gesteld dat KPMG bekend was met de verpanding.
Credit Risk, terwijl er wel melding wordt gemaakt van de cessie aan BCM van 10 november 2009. Ook worden de bedragen die daadwerkelijk in 2009 en 2010 aan Olsen zijn uitgeleend niet vermeld onder het kopje
Loan.Hierdoor maken de jaarstukken 2009 en 2010 geen gewag van de geldstromen van en naar Olsen en melden zij niet dat de Olsen lening een kredietrisico opleverde waarvoor geen zekerheid was overeengekomen, aldus steeds [eiser] . Ter zitting heeft [eiser] nog gesteld dat KPMG bekend was met de verpanding.
5.6.
KPMG heeft het verweer gevoerd dat de Olsen lening in november 2009 is gecedeerd aan BCM, als gevolg waarvan Brightwell aan het einde van 2009 en 2010 geen lening meer had uitstaan aan Olsen. Omdat de Olsen lening aldus eind 2009 binnen het vermogen viel van BCM en niet van Brightwell, was er ook geen reden de lening onder het kopje
loanop te nemen. Verder heeft KPMG aangevoerd dat de Olsen lening op 25 februari 2011 is afgelost aan BCM. De jaarrekeningen 2009 en 2010 van Brightwell zijn pas daarna gecontroleerd. KPMG was niet bekend met de lening van Olsen bij Banque Invik en niet met de verpanding en had dan ook, gelet op de aflossing, geen reden om de Olsen lening te noemen onder het kopje
Credit Risk. Los daarvan is in de toelichtingen op de jaarrekeningen 2009 en 2010 een nadere toelichting gegeven op de cessie van de Olsen lening aan BCM en in de jaarrekening 2010 wordt ook nog vermeld dat de Olsen lening op 25 februari 2011 inclusief rente is afgelost. Er was dan volgens KPMG ook geen reden om op de door [eiser] gestelde gronden de goedkeuring aan de jaarrekeningen 2009 en 2010 van Brightwell te onthouden dan wel om een waarschuwing te geven. KPMG heeft daarbij nog erop gewezen dat ook de Accountantskamer de desbetreffende klacht van [eiser] heeft afgewezen.
loanop te nemen. Verder heeft KPMG aangevoerd dat de Olsen lening op 25 februari 2011 is afgelost aan BCM. De jaarrekeningen 2009 en 2010 van Brightwell zijn pas daarna gecontroleerd. KPMG was niet bekend met de lening van Olsen bij Banque Invik en niet met de verpanding en had dan ook, gelet op de aflossing, geen reden om de Olsen lening te noemen onder het kopje
Credit Risk. Los daarvan is in de toelichtingen op de jaarrekeningen 2009 en 2010 een nadere toelichting gegeven op de cessie van de Olsen lening aan BCM en in de jaarrekening 2010 wordt ook nog vermeld dat de Olsen lening op 25 februari 2011 inclusief rente is afgelost. Er was dan volgens KPMG ook geen reden om op de door [eiser] gestelde gronden de goedkeuring aan de jaarrekeningen 2009 en 2010 van Brightwell te onthouden dan wel om een waarschuwing te geven. KPMG heeft daarbij nog erop gewezen dat ook de Accountantskamer de desbetreffende klacht van [eiser] heeft afgewezen.
5.7.
Gelet op dit verweer wordt geoordeeld dat KPMG ook bij haar controle van de jaarstukken van 2009 en 2010 haar zorgplicht jegens [eiser] niet heeft geschonden en derhalve ook niet onrechtmatig heeft gehandeld. De Olsen lening was ten tijde van de controle door KPMG afgelost, er waren tussentijdse rentebetalingen verricht en in de toelichting op de jaarrekeningen stond de cessie van de Olsen lening aan BCM vermeld en was vermeld welke bedragen onder die lening daadwerkelijk waren verstrekt. Daarmee was een getrouw beeld gegeven van de financiële situatie van Brightwell per einde 2009 en 2010 en bestond geen aanleiding om nader te waarschuwen voor mogelijke fraude.
5.8.
[eiser] heeft daarnaast nog aangevoerd dat KPMG bewust heeft gewacht met het controleren van de jaarrekeningen 2009 en 2010 totdat de Olsen lening was terugbetaald en dat KPMG bovendien ook op de hoogte was van de verpanding door BCM aan Banque Invik en van de lening van Olsen bij Banque Invik. [eiser] baseert deze vergaande conclusie op de omstandigheid dat KPMG moet hebben geweten van de verpanding omdat zij op het moment van het opstellen van de accountantsrapporten over deze jaren wist dat de lening was afbetaald, en daarnaast op de verklaring van [naam 2] in het voorlopig getuigenverhoor dat zij een audit reply van Banque Invik aan KPMG heeft gezien waarin de verpanding door BCM werd genoemd. Uit laatstgenoemde verklaring kan echter niet worden afgeleid in welk jaar [naam 2] deze audit reply zou hebben gezien en ook niet dat KPMG daarmee bekend was vóór het opstellen van de accountantsrapporten. Dat KPMG eerder bekend was met de lening van Banque Invik aan Olsen en met de verpanding dan op het moment dat zij met de controle aanving en bewust zou hebben gewacht tot zij een goedkeurende verklaring zou kunnen afgeven, is dan ook volstrekt onvoldoende onderbouwd. Andere feiten en omstandigheden, die alsnog zouden kunnen onderbouwen dat voor KPMG aanleiding had moeten bestaan om nader onderzoek te verrichten, de jaarrekeningen 2009 en 2010 af te keuren of te waarschuwen voor mogelijke fraude, zijn gesteld noch gebleken. Ook de vorderingen van [eiser] die zien op de controle van de jaarrekeningen over 2009 en 2010 zullen dan ook worden afgewezen.
Kosten
5.9.
Het voorgaande betekent dat de vordering van [eiser] integraal zal worden afgewezen.
5.10.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van KPMG worden begroot op:
- griffierecht € 3.864,00
- salaris advocaat
6.422,00(2,0 punten × tarief € 3.211,00)
6.422,00(2,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 10.286,00
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
wijst de vorderingen af,
6.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van KPMG tot op heden begroot op € 10.286,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
6.3.
veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
Dit vonnis is gewezen door mr. L. Biller, mr. C.H. Rombouts en mr. W.M. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2016. [1]