ECLI:NL:RBAMS:2016:152

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht - team kanton
zaaknummer: 4591443 EA VERZ 15-1188, EA 15 - 1189 en EA 15 - 1381

beschikking van: 14 januari 2016

Beschikking van de kantonrechter

inzake

[verzoeker]

wonende te [verzoeker]

verzoeker

nader te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: mr. E.D. van Tellingen

tegen

de besloten vennootschap PostNL Pakketten Benelux B.V.

gevestigd te Hoofddorp

verweerster

nader te noemen: PostNL

gemachtigde: mr. J.M. van Slooten en mr A.M. Merks

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[verzoeker] heeft op 9 november 2015 een verzoekschrift ingediend dat strekt tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst aanwezig is, alsmede tot vernietiging van het gegeven ontslag en wedertewerkstelling cq loondoorbetaling. De procedure is bij deze rechtbank aanhangig onder zaaksnummer EA 15 - 1188. [verzoeker] heeft bij zijn verzoek tevens de kantonrechter ex artikel 223 Rv verzocht voor de duur van het geding een voorlopige voorziening te treffen. Dat verzoek is geregistreerd onder zaaksnummer EA 15- 1189.

PostNL heeft op 10 december 2015 een verweerschrift ingediend.

De verzoeken zijn gezamenlijk behandeld ter terechtzitting van 18 december 2015. Alstoen was eveneens aan de orde de mondelinge behandeling in de gelijksoortige verzoeken van de heer [naam 1] (verder [naam 1] ) tegen PostNL (zaaksnummers EA 15- 1190 en EA 15-1191).

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben beide partijen nog stukken ingezonden. [verzoeker] en [naam 1] zijn in persoon verschenen met de gemachtigde en belangstellenden. PostNL is verschenen bij de heer [naam 2] , met de gemachtigden.

Alle partijen hebben een toelichting verstrekt, deels aan de hand van een pleitnota, en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt, die in het dossier zijn opgenomen.

Tot slot is in alle verzoeken de mondelinge behandeling gesloten en beschikking bepaald, waarvan de datum tot 23 december 2015 is aangehouden teneinde partijen de mogelijkheden voor een schikking te onderzoeken.

Op 23 december 2015 heeft de kantonrechter niet van partijen vernomen. Op 24 december 2014 - ingekomen per fax - heeft de kantonrechter van PostNL een verzoek ex artikel 843a Rv ontvangen (zaaksnummer EA 15 - 1381). Nadien heeft [verzoeker] aan de kantonrechter bericht dat partijen geen regeling hebben getroffen.

In de diverse verzoeken is vervolgens beschikking bepaald op heden.

BEOORDELING VAN HET VERZOEK

Feiten en omstandigheden

1. Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:

1.1.

Koninklijke PostNL B.V. is op grond van artikel 84 Postwet 2009 met ingang van 1 april 2009 aangewezen als verlener van universele postdienst in Nederland. Zij is op grond van de Postwet onder meer verplicht pakketvervoer te verzorgen. PostNL is de vennootschap die daarvoor zorg draagt. PostNL maakt voor deze pakketverzorging gedeeltelijk gebruik van de diensten van zelfstandige pakketbezorgers (hierna ook wel subcontractors of subco’s genoemd). In totaal gaat het in Nederland om ongeveer 1100 subcontractors. PostNL heeft daartoe met deze subcontractors overeenkomsten gesloten. De subcontractors zijn hetzij zelfstandige zonder personeel (ZZP-er), hetzij zelfstandige met werkend personeel (ZMP-er), hetzij zelfstandige met zelfstandige(n) (ZMZ-er).

1.2.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , drijft sinds 1 januari 2012 de eenmanszaak [naam eenmanszaak] . Op 22 mei 2012 heeft [verzoeker] met ingang van 11 juni 2012 een Vervoersovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten met PostNL. De belastingdienst heeft een VAR/WUO verklaring afgegeven aan [verzoeker] . Hij behoort tot de hiervoor genoemde groep ZZP-ers.

1.3.

In de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
In aanmerking nemend, dat:“(…) De Vervoerder een zelfstandige zonder personeel is, hetgeen betekent dat hij met één bus rijdt en geen werknemers in dienst heeft;(…)1.1 De Vervoerder voert vervoersopdrachten uit in opdracht van PostNL, waarbij nadere (technische) eisen gesteld kunnen worden aan de voertuigen van Vervoerder in verband met de processen van PostNL en eisen t.a.v. duurzaamheid (…). Daarnaast stelt PostNL eisen t.a.v. representatie van de Vervoerder en diens voertuigen. Deze eisen staan vermeld in de Bijlage bij deze overeenkomst.(…)2.2 De Overeenkomst kan door één van beide Partijen schriftelijk worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 1 maand.(…)3.2 Toepasselijkheid van boek 7 BW (met name de agentuurovereenkomst en de arbeidsovereenkomst) sluiten Partijen hierbij uit.(…)6.1 De Vervoerder ontvangt voor het verrichten van Vervoersopdrachten een vergoeding voor de nader overeen te komen vervoersopdrachten, zoals nader omschreven in de Bijlage.6.2 Elke Partij heeft het recht om een voorstel te doen tot aanpassing van de overeengekomen vergoedingen.(…)7.1 Indien de Vervoerder om wat voor reden dan ook de Vervoersopdrachten niet kan verrichten, is de Vervoerder verplicht om zelf voor vervanging zorg te dragen. Vervoerder is derhalve niet verplicht om de werkzaamheden zelf uit te voeren. Voor de op deze wijze geregelde vervanger van Vervoerder gelden dezelfde voorwaarden zoals die van toepassing zijn op Vervoerder.7.2 PostNL dient tijdig geïnformeerd te worden over de vervanging (…) en kan uitsluitend wegens objectieve en zwaarwegende argumenten een specifieke vervanger van de vervoerder weigeren. Dit is bijvoorbeeld het geval indien PostNL eerder een overeenkomst met een betrokken vervanger of zijn werkgever geheel of gedeeltelijk heeft ontbonden vanwege ernstige tekortkoming van de uitvoering van de vervoersopdrachten.7.3 Indien de Vervoerder op structurele basis een vervangende vervoerder zoekt voor de uitvoering van de Vervoersopdrachten, zal PostNL met deze vervangende vervoerder een separate vervoersovereenkomst sluiten.(…)8.1 De Vervoerder dient ervoor te zorgen dat hij ervan op de hoogte is dat PostNL het recht heeft te allen tijde en zonder voorafgaande kennisgeving actie te ondernemen om diefstal te voorkomen, in het bijzonder in de vorm van inspectie van de voertuigen van de Vervoerder (inclusief chauffeurscabine en geladen goederen) en de persoonlijke bezittingen van de Vervoerder.(…)10.1 De Vervoerder zal gedurende de duur van de Overeenkomst en één jaar na beëindiging geen contact zoeken met een klant van PostNL voor het uitvoeren van Vervoersopdrachten of enig andere soortgelijke vervoersdienst.(…)12.1 De Vervoerder is verantwoordelijk voor afdracht van alle belastingen en sociale premies (…) Claims voortvloeiend uit het niet voldoen aan deze verplichting kunnen niet op PostNL worden verhaald.(…)13.1 In geval van een of meerdere van de volgende omstandigheden kan de belanghebbende Partij de Overeenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen:a. gebrekkige nakoming(…)c. het niet langer voldoen aan de eis voor specifieke documenten of wettelijke eisen die van toepassing zijn op het uitvoeren van Vervoersopdrachten zoals vermeld in de Bijlage.(…)14.1 Bij beëindiging van de Overeenkomst in overeenstemming met artikel 2 kan geen der Partijen aanspraak maken op vergoeding van omzetverlies, winstderving, en/of in verband met de beëindiging ontstane kosten.(…)”

1.4.

In de overeenkomst zijn partijen de toepasselijkheid van Algemene Voorwaarden (hierna AV) overeengekomen. In de AV staat onder meer opgenomen:
“(…)Servicekaders: het geheel van dienstverleningsvoorwaarden (producten) dat PostNL is overeengekomen met haar klanten(…)Uitvoering van de Vervoersopdrachten3.1. Vervoerder voert de Vervoersopdrachten uit conform de door PostNL verstrekte specificaties en instructies die voortvloeien uit de Servicekaders. Deze instructies zijn terug te vinden opwww.subconet.nl, de site waartoe elke Vervoerder toegang heeft.(…)Betaling4.1. PostNL stelt een digitale factuur op (self billing) op basis van de uitgevoerde Vervoersopdrachten. Tenzij Vervoerder deze betwist, wordt dit bedrag uitbetaald, twee weken na de wekelijkse vaststelling van de uitgevoerde Vervoersopdrachten.(…)Verzekering9.1. De Vervoerder garandeert te zijn verzekerd voor wettelijke aansprakelijkheid en aansprakelijkheid voor verlies, schade of vertraging van Zendingen of Lading(…)9.2. Op eerste verzoek van PostNL zal de vervoerder polissen en polisaanhangsels aan PostNL ter beschikking stellen,(…)Wijziging voorwaarden10.1. PostNL heeft het recht deze voorwaarden te wijzigen en/of aan te vullen. Tenzij anders bepaald of overeengekomen zijn wijzigingen en aanvullingen tot nader order van toepassing op alle Vervoersovereenkomsten die op en na de door PostNL bekend gemaakte datum van invoering van de wijzigingen en/of aanvullingen tot stand komen. (…)”.

1.5.

In de Bijlagen bij de overeenkomst wordt de route omschreven met daarin een aantal vaste postcodegebieden, vaste dagen en een Tariefindicatie gebaseerd op deze route met daarin het aantal stops en het stoptarief. Deze Bijlage wordt telkens wanneer er iets wijzigt in de route, of bij tariefswijziging, opnieuw getekend door zowel PostNL als de subcontractor. Van zo’n Bijlage wordt de subcontractor vervolgens afschrift gestuurd. Er zijn voorts Werkinstructies en Huisregels van toepassing.

1.6.

Bij het zenden van de Bijlage van 4 maart 2013 is [verzoeker] verzocht kopieën van zijn verzekeringen en een “verklaring betalingsgedrag” (op te vragen bij de belastingdienst) aan PostNL toe te zenden.

1.7.

Voorts wordt in de Bijlage bepaald:
“
(…)Gedurende de tijdstippen dat de Vervoerder zich daadwerkelijk bezig houdt met de uitvoering van de vervoersovereenkomst is te allen tijde duidelijk dat de Vervoerder in opdracht van PostNL handelt, o.a. door(dat):


het voertuig dat wordt ingezet voldoet aan alle wagenparkvoorwaarden zoals vermeld opwww.subconet.nl


zich op representatieve wijze te presenteren bij de klant door o.a. het herkenbaar dragen van kleding die voldoet aan de huisstijl van PostNL (te bestellen viawww.subconet.nl)


dat het voertuig wit en representatief is


PostNL kan de opdracht verstrekken om het voertuig te voorzien van een sticker. (…)


de uiting van de naam van de Vervoerder is uitsluitend aangebracht op de voorportieren, welke maximaal 60 x 60 cm groot is.(…)”.

1.8.

De laatste Bijlage van [verzoeker] dateert van 12 mei 2015. Sindsdien reed [verzoeker] voor PostNL op de route “225 JoT - Pijp 06”op dinsdag tot en met zaterdag en route “ma pijp 3” op maandag. Deze routes werden gereden vanuit het Depot DCP Amsterdam West. Één route neemt in beginsel het grootste deel van een dag voor één persoon in beslag.

1.9.

[verzoeker] heeft zich gedurende zijn werkzaamheden voor PostNL laten vervangen door vijf anderen, die aan PostNL een verklaring omtrent het gedrag hebben overgelegd. De vervanging betrof 12% van het totaal aantal ritten.

1.10.

Een belangrijk deel van de zelfstandige pakketbezorgers heeft zich georganiseerd in de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Subco Partners. Op enig moment heeft de FNV zich de belangen van de subcontractors aangetrokken. Naar aanleiding van onvrede, de collectieve acties en onder druk van negatieve perspublicaties en de politiek, heeft PostNL met Subco Partners in de loop van 2015 onderhandeld met als resultaat een akkoord onder de naam “Duurzaam Bezorgmodel”. Dit model houdt kort gezegd in dat de zelfstandige pakketbezorgers, zijnde ZZP-ers, kunnen kiezen uit de volgende opties:
- zij kunnen in dienst treden als bezorger, mits er geen dispuut is met PostNL; hun bus wordt dan overgenomen door PostNL;
- zij kunnen er ook voor kiezen om met een 10 % hogere vergoeding door te gaan als zelfstandig ondernemer.

1.11.

Dit akkoord bleek uiteindelijk onvoldoende steun te krijgen in de achterban van Subco Partners/FNV. Niettemin heeft PostNL al haar subcontractors die als ZZP-ers werkzaam zijn, uitgenodigd voor een gesprek en daarin het aanbod gedaan om in loondienst te treden op de in het akkoord geformuleerde voorwaarden. Slechts een klein gedeelte (5-15 %) heeft het aanbod aangenomen.

1.12.

Aan [verzoeker] is geen aanbod gedaan om in dienst te treden van PostNL. [verzoeker] behoort tot een groep van (ongeveer) 19 subcontractors met wie de overeenkomst is opgezegd wegens klachten over de uitvoering van de werkzaamheden en/of hun opstelling tijdens de collectieve acties in de loop van 2015.

1.13.

In 2012 (2x) en 2013 (1x) zijn er over de bezorgdiensten van [verzoeker] klachten ingediend bij PostNL. PostNL heeft [verzoeker] daarover aangeschreven, met de waarschuwing dat bij herhaling de overeenkomst wordt opgezegd.

1.14.

Op 8 september 2015 heeft PostNL de overeenkomst met [verzoeker] opgezegd tegen 8 december 2015. PostNL heeft daarbij verwezen naar gedragingen van [verzoeker] , als gevolg waarvan PostNL het vertrouwen in een verdere samenwerking had verloren. Gedurende de opzegtermijn hoefde [verzoeker] niet te werken en kreeg hij een vergoeding gebaseerd op het gemiddelde dat hij in juni 2015 aan omzet had behaald.

1.15.

[verzoeker] heeft na de opzegging geen werkzaamheden meer verricht. Na 8 december 2015 heeft [verzoeker] geen betaling meer ontvangen.

1.16.

De gemachtigde van [verzoeker] heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst en dat de opzegging daarvan, wegens het ontbreken van instemming of toestemming van [verzoeker] , moet worden vernietigd.

1.17.

In 2014 heeft [verzoeker] een omzet gegenereerd van € 65.000,- .

Verzoeken en verweren

Verzoek van [verzoeker] in de hoofdzaak (EA 15 - 1188)

2. [verzoeker] vordert
primaira. een verklaring voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst,
b. vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst c.q. het gegeven ontslag,
c. bevel aan PostNL hem toe te laten tot de werkvloer teneinde de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag, althans een ander te bepalen bedrag,
d. veroordeling van PostNL tot doorbetaling van zijn salaris, gelijk aan het CAO salaris van een pakketbezorger in vaste dienst van PostNL (minimaal schaal 3, vermeerderd met aantal ervaringsjaren) althans de wekelijkse vergoeding, die [verzoeker] ontving in de periode 1 januari 2015 - 1 juli 2015,
e,f,g. alles met de wettelijke verhoging, de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente.

3.
Subsidiairstelt [verzoeker] dezelfde vorderingen in met uitzondering van de verklaring voor recht, voor het geval op andere wijze komt vast te staan dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen.

Incidenteel verzoek van [verzoeker] ex artikel 223 Rv (EA 1189)

4. Tot slot vordert [verzoeker] bij wijze van incidentele voorlopige voorziening wedertewerkstelling en loondoorbetaling met rente en kosten, voor de duur van de procedure.

5. [verzoeker] stelt daarbij dat de overeenkomst, gelet op de feiten en omstandigheden, dient te worden beschouwd als arbeidsovereenkomst omdat deze alle kenmerken bevat van artikel 7:610 BW. Het gaat om door [verzoeker] persoonlijk te leveren prestaties (vaste werktijden), onder gezag van PostNL en tegen een maandelijkse (of wekelijkse) beloning.

6. In dat verband stelt [verzoeker] het navolgende:
- PostNL bepaalt hoe de bus, waarmee de pakketten worden vervoerd, er uit moet zien en daar mag geen andere naamsvermelding op staan dan een kleine sticker op de deur van de bus;
- PostNL bepaalt de route en hoe laat die moet worden gereden;
- PostNL bepaalt de kleding;
- PostNL bepaalt de schoenen;
- PostNL bepaalt op welke wijze de ter beschikking gestelde scanner aan de broekriem wordt gedragen;
- PostNL bepaalt de wijze van werken;
- PostNL propageert een vast kredietarrangement voor de investeringen (aan de bus);
- PostNL laat de huis- en gedragsregels van toepassing zijn, net als bij medewerkers in dienst van PostNL;
- in die gedragsregels wordt enkele gesproken van werknemers;
- PostNL bepaalt bij vervanging of de vervanger wel voldoet aan de PostNL-eisen en normen;
- PostNL bepaalt eenzijdig de prijs per route en op welke dagen de subcontractor moet werken;
- de subcontractor moet een verklaring omtrent het gedrag aan PostNL overleggen;
- PostNL controleert de subcontractor tijdens de werkzaamheden onder meer door straatcontroles;
- PostNL staat niet toe dat met de bus andere pakketten worden bezorgd;
- de subcontractor stuurt zelf geen factuur, maar PostNL bepaalt de factuur van de subcontractor.

7. Uit de wijze waarop partijen feitelijk aan hun samenwerking uitvoering en inhoud hebben gegeven, blijkt dat hen een arbeidsovereenkomst voor ogen stond. Deze arbeidsovereenkomst is door PostNL opgezegd, zonder instemming van de werknemer.

8. Voorts stelt [verzoeker] dat er geen bewijs is voor de door PostNL gehanteerde reden en die reden rechtvaardigt in elk geval geen beëindiging van de overeenkomst. Gezien de opzegtermijn van drie maanden kan van een ontslag op staande voet geen sprake zijn. Mocht dat toch worden aangenomen, dan geldt dat er geen dringende reden aanwezig was en dat op grond daarvan het ontslag vernietigd moet worden.

Verweer van PostNL

9. PostNL verweert zich en meent dat het verzoek afgewezen dient te worden. Samen-vattend stelt PostNL dat partijen bij de aanvang van de overeenkomst van 22 mei 2012 uitdrukkelijk hebben overwogen dat partijen geen arbeidsovereenkomst hebben willen sluiten.

10. De uitvoering van de overeenkomst wijkt ook niet af van hetgeen partijen destijds voor ogen stond. [verzoeker] was niet gehouden de arbeid persoonlijk te verrichten. Er was evenmin sprake van loon of een gezagsverhouding, zoals die horen bij een arbeidsovereenkomst.

11. PostNL en [verzoeker] zijn om reden van de veiligheid van goederen en personen, en om een bepaald niveau aan service te kunnen bieden, bepaalde werkwijzen overeengekomen. Deze servicekaders moeten bewerkstelligen dat (i) voor klanten herkenbaar is dat de subcontractors hun diensten verrichten in opdracht van PostNL en (ii) dat zij ook de bij PostNL passende uitstraling hebben.

12. PostNL weerspreekt de door [verzoeker] aangedragen stellingen gemotiveerd en plaats deze in een context. Zij voert voorts aan dat [verzoeker] zich bij het rijden van zijn ritten voor tenminste 12% heeft laten bijstaan door vijf vervangers. Aan die vervangers stelt PostNL geen andere voorwaarden dan dat zij een rijbewijs bezitten en een verklaring omtrent het gedrag (VOG) aan PostNL verstrekken.

13. De opzegging en de beëindiging van de vervoersovereenkomst waren overeenkomstig de bepalingen in de overeenkomst. Bovendien heeft PostNL een opzegtermijn van drie maanden in acht genomen, terwijl het contract een opzegtermijn van een maand bevat. Dat was dus al meer dan redelijk.

Incidenteel verzoek PostNL ex artikel 843a Rv (EA 15-1382)

14. PostNL verzoekt harerzijds in deze procedure, ook bij wijze van incident op de voet van artikel 843a Rv, het verkrijgen van afschrift van bepaalde bescheiden aangaande de rechtsbetrekking tussen partijen, terwijl zij tevens aanhouding van de procedure verzoekt.

14. Onder verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 18 december 2015 (in een drietal zaken tussen vervoerders en PostNL) verzoekt PostNL - op straffe van een dwangsom - afgifte van de winst- en verliesrekeningen van [verzoeker] , of een jaarrekening of jaarstukken, waaruit de financiële en juridische verplichtingen van [verzoeker] over - kort gezegd - zijn ondernemerschap voorafgaand aan en tijdens de uitvoering van de overeenkomst en de wijze waarop [verzoeker] met vervanging is opgegaan.

14. PostNL doet de verzoeken voorts
voorwaardelijk, namelijk voor het geval de vorderingen van [verzoeker] niet aanstonds zullen worden afgewezen.

Beoordeling

Het incidentele verzoek van PostNL ex artikel 843a Rv (EA 15 - 1381)

17. Allereerst wordt overwogen dat de zijdens PostNL op 24 december 2015 ingediende vordering tot inzage in bescheiden op grond van artikel 843a Rv (de exhibitieplicht) ook in een verzoekschriftprocedure ingediend kan worden. Dat in dit artikel enkel “vorde-ring” is opgenomen staat daaraan niet in de weg (HR 18 februari 2000, LJN AA4877).

17. Het verzoek van PostNL zal niet-ontvankelijk worden verklaard. Hoewel het verzoek in iedere stand van het geding kan worden gedaan, vervalt de mogelijkheid op het moment dat de zaak in staat van wijzen verkeert (vgl Kamerstukken II 2011/12,3 p 15). PostNL heeft het verzoek ingediend na het sluiten van de mondelinge behandeling, op het moment dat nog slechts de (precieze) datum van beschikking diende te worden bepaald, welke datum afhankelijk was van de vraag of partijen alsnog - gedeeltelijk - een schikking zouden bereiken. De zaak was derhalve reeds in staat van wijzen.

Het verzoek van [verzoeker] in de hoofdzaak (EA 15 - 1188)

19. De kern van de procedure betreft de vraag of de tussen partijen gesloten overeenkomst kwalificeert als een arbeidsovereenkomst of niet. De kantonrechter stelt bij de beantwoording van die vraag voorop dat bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in onderling verband worden bezien; vgl HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (https://www.navigator.nl/document/id15761997111416453admusp?idp=LegalIntelligence&anchor=id-a03fa2fe3c3db64c30947b473527965c) (Groen/Schoevers) en meer recent HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019 (Logidex). De kantonrechter hanteert derhalve een holistische benadering, evenals haar collega van de Rechtbank Noord-Holland in haar uitspraken van 18 december 2015 (ECLI:NL:RBNHO:2015: 11226, 11230 en 11236). In dit verband overweegt de kantonrechter als volgt.

19. Zowel de overeenkomst, als de AV en de Bijlage zijn er op gericht géén arbeidsover-eenkomst tot stand te laten komen. Bedacht dient daarbij te worden dat PostNL en [verzoeker] in maatschappelijk en economisch opzicht bepaald geen gelijkwaardige partijen zijn en dat over de inhoud van de overeenkomst en de AV - die voor alle subcontractors bijna volledig gelijkluidend zijn - niet of nauwelijks door [verzoeker] kon worden onderhandeld.

19. PostNL heeft ten aanzien van vrijwel alles wat met
de uitvoeringvan het werk samen-hangt, zoals de bedrijfskleding, het schoeisel en de wijze waarop de scanner voor pakjes bevestigd dient te worden aan de broekriem, zeer gedetailleerde instructies gegeven. Hetzelfde geldt ten aanzien van de kleur en de maatvoering van de bus van [verzoeker] . Er zijn Werkinstructies en Huisregels van toepassing verklaard die ook gelden voor de werknemers van PostNL.

19. PostNL heeft in dit verband gesteld dat sprake is van Servicekaders die beogen te waarborgen dat voor klanten herkenbaar is dat [verzoeker] werkt in opdracht van PostNL en dat die Servicekaders voortvloeien uit de Postwet en het consumenten-recht. Maar ook indien dit juist is, doet dit niet af aan het gegeven dat het aan de subcontractors opleggen van dergelijke gedetailleerde instructies afbreuk doet aan hun ondernemingsvrijheid.

19. [verzoeker] heeft anderzijds investeringsrisico’s genomen (het aanschaffen van een bus) en hij heeft van de belastingdienst een VAR-verklaring gekregen (waarmee PostNL een ruling van de belastingdienst heeft verkregen dat de overeenkomst niet als een arbeidsovereenkomst wordt beschouwd). [verzoeker] droeg gelet op de wijze van honorering (betaling per succesvolle stop) voorts ook een zeker ondernemingsrisico. Daartegenover staat echter dat de vergaande - en overigens begrijpelijke - instructies van PostNL er op gericht waren dat [verzoeker] louter voor PostNL pakketten bezorgde, wat ook feitelijk het geval is geweest. PostNL controleerde voorts streng op de nale-ving van de instructies, onder meer door het houden van zogeheten “Straatcontroles”.

19. Op het “Straatcontrole formulier” zijn vragen vermeld betreffende de aanwezigheid van alcohol en/of drugs in de bus.
Maar het formulier vermeldt ook de volgende vragen:
“Is de chauffeur de persoon die volgens het dcp/depot de rit moet rijden?Draagt de chauffeur representatieve PostNL kleding?Is het herkenbaar dat dit voertuig in opdracht van PostNL rijdt?Behoren alle zendingen in de auto tot deze rit? (steekproef van ca 10 stuks)”

19. Hieruit kan geconcludeerd worden dat de straatcontroles niet louter dienen ter waarborging van de juiste behandeling van de pakketten en de veiligheid van betrokkenen, maar ook strekken tot controle op naleving van de voorschriften door de subcontractors en dat andere te bezorgen pakketten in de bus feitelijk niet werden geduld. Deze controles kon PostNL op ieder - onverwacht - moment in de bus van [verzoeker] uitvoeren. Op zijn bus mocht [verzoeker] geen duidelijk zichtbare reclame voor zichzelf of een ander voeren. Naar buiten heeft [verzoeker] zich met andere woorden in niets onderscheiden van de werknemers van PostNL in vaste dienst, die overigens precies dezelfde werkzaamheden verrichten.

19. PostNL bepaalt voorts feitelijk de tijdstippen waarop de werkzaamheden moeten worden verricht; immers zij hanteert bij de bezorging van pakketten het systeem van de Tijdvakindicatie (TVI). Dit houdt in dat klanten een indicatie krijgen van een tijdvak van 2 of 3 uren waar binnen hun pakket bezorgd wordt. PostNL bepaalt daarbij op basis van de postcodes die tot de route van [verzoeker] behoren, vooraf eenzijdig de route, waarbij – ook vooraf – aan klanten de bijbehorende TVI’s worden gegeven. De subcontractors worden voorts aangesproken op een te lage “tijdvakindicatie score”. Feitelijk betekent dit systeem dat de subcontractors niet of nauwelijks de vrijheid hebben om zelf te bepalen hoe en wanneer ze hun route rijden en om tussentijds te stoppen/-onderbreken voor bijvoorbeeld een langere lunchpauze, een kappersbezoek of andere privézaken. PostNL heeft er weliswaar op gewezen dat het de subcontractors vrij staat 24 of 48 uur van tevoren wijzigingen door te geven, maar in de praktijk gebeurt dit niet of nauwelijks.

19. Tot slot geldt dat [verzoeker] zich bij de uitvoering van zijn werkzaamheden niet structureel mocht laten vervangen. Althans volgens artikel 7.3 van de overeenkomst sluit PostNL dan een eigen overeenkomst met de vervanger. Ook incidentele ver-vanging is slechts beperkt toegestaan. Alleen de vervangers die vooraf zijn goedge-keurd door PostNL (na een ontvangen VOG, het rijbewijs en een met goed gevolg afgelegde test) kunnen als zodanig worden geregistreerd. Indien [verzoeker] zich liet vervangen moest dit vooraf worden medegedeeld aan medewerkers bij het depot. Anders kreeg de vervanger de pakketten niet mee; een overigens zeer begrijpelijke handelwijze van PostNL, maar dat maakt het feit dat dit afbreuk doet aan de ondernemingsvrijheid niet anders.

19. Bij dit alles weegt nog - zwaar - mee dat [verzoeker] zich eerst kort voor het aangaan van de vervoersovereenkomst met PostNL als zelfstandige heeft ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Niet is gesteld of gebleken dat [verzoeker] voor het aangaan van de arbeidsverhouding met PostNL, feitelijk reeds als zelfstandige vervoerder werkzaam was. Uit het feit dat een route een hele werkdag in beslag nam en [verzoeker] op maandag tot en met zaterdag voor PostNL werkzaamheden verrichtte, kan voorts worden afgeleid dat PostNL ook daadwerkelijk de enige opdrachtgever van [verzoeker] kon zijn en is geweest.

19. En hoewel dat niet perse tot de conclusie hoeft te leiden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, brengt het in samenhang met alle andere hiervoor genoemde omstandigheden wel mee dat - nu deze ene opdrachtgever zeer strakke kaders verstrekt waarbinnen de werkzaamheden dienen te worden verricht, terwijl vanwege de economische afhankelijkheid nauwelijks tot geen ruimte bestaat om over die kaders te onderhandelen - eerder het beeld ontstaat van een gezagsverhouding dan van zelfstandig ondernemerschap.

19. Dit alles wegende komt de kantonrechter tot het oordeel dat door de door PostNL gekozen wijze waarop zij [verzoeker] als subcontractor heeft ingezet - hoe zeer dit op zichzelf ook begrijpelijk en te billijken is vanuit de belangen van klanten en wettelijke voorschriften - een zodanige economische afhankelijkheid en gebrek aan zelfstan-digheid aan de zijde van [verzoeker] is ontstaan, dat hij niet als zelfstandig ondernemer beschouwd kan worden, maar als werknemer van PostNL moet worden gezien.

19. Nu de overeenkomst moet worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW, is de opzegging zoals deze door PostNL is gedaan op 8 september 2015 in strijd met artikel 7:671 BW. [verzoeker] heeft immers niet ingestemd met de opzegging, er is geen sprake van toestemming van UWV Werkbedrijf of ontbinding door de kantonrechter, en er is evenmin rechtsgeldig ontslag op staande voet verleend. Gelet daarop komt de opzegging op grond van artikel 7:681 lid 1 BW voor vernietiging in aanmerking.

Het verzoek van [verzoeker] ex artikel 223 Rv (EA 15 - 1189)

32. [verzoeker] heeft bij zijn inleidend verzoekschrift op de voet van artikel 223 Rv verzocht voor de duur van de procedure een voorlopige voorziening, die direct samenhangt met de hoofdprocedure, te treffen, welke eruit bestaan dat het verzoek in de hoofdproce-dure voor de duur van de procedure zal worden toegewezen en die voornamelijk betreft - kort gezegd - loondoorbetaling en wedertewerkstelling.

32. Ook dit verzoek zal worden afgewezen, althans de voorzieningen zullen worden geweigerd, nu in alle verzoeken tegelijk een (eind-) beschikking wordt gegeven en dus het belang van [verzoeker] bij zijn provisionele vordering is komen te vervallen.

Ten aanzien van het petitum:

34. De zijdens [verzoeker]
primair sub agevraagde verklaring voor recht, kan en zal worden gegeven.
Het
primair sub bverzochte, de vernietiging van de opzegging, zal evenzeer worden toegewezen.
Het
primair sub cverzochte, de wedertewerkstelling en de daarop gestelde dwangsom, zal echter worden afgewezen. Het komt de kantonrechter aangewezen voor dat partijen in onderling overleg bezien welke werkzaamheden - welke route - [verzoeker] voor PostNL zal kunnen gaan rijden.

Het
primair sub dverzochte zal worden toegewezen in dier voege dat PostNL veroordeeld wordt aan [verzoeker] te voldoen het bedrag dat zij gedurende de opzegtermijn aan hem heeft uitgekeerd, zijnde zijn gemiddelde omzet in de maand juni 2015, nu PostNL zelf dat kennelijk een redelijk gemiddelde acht.
Het
primair sub everzochte, de wettelijke verhoging ex artikel 7: 625 BW van 50%, is heden nog niet (ten volle) verschuldigd en zal worden afgewezen.
Hetzelfde geldt voor hetgeen
primair sub fwordt verzocht, de buitengerechtelijke kosten, nu niet vaststaat dat deze zijn gemaakt.
De wettelijke rente als
primair sub gverzocht, is wel toewijsbaar.

Proceskosten

35. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd, in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt, zowel in de hoofdzaak als in de beide incidenten.

BESLISSING

De kantonrechter:

Op het verzoek van PostNL ex artikel 843a Rv (EA 15 - 1381)

verklaart PostNL niet-ontvankelijk in haar verzoek;

Op het verzoek van [verzoeker] ex artikel 223 Rv (EA 15 - 1189)

weigert de gevraagde voorzieningen;

Op het verzoek van [verzoeker] in de hoofdzaak (EA 15 - 1188)

verklaart voor recht dat tussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst;

vernietigt de opzegging van PostNL van 8 september 2015;

veroordeelt PostNL tot betaling van het salaris van [verzoeker] , vanaf 8 december 2015 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, waarbij het salaris wordt gesteld op het bedrag dat [verzoeker] gedurende de opzegtermijn aan periodieke betalingen heeft ontvangen (het gemiddelde van de omzet in juni 2015), zulks vermeerderd met de wettelijke rente over het thans reeds verschuldigde bedrag vanaf de dag der (maandelijkse) verschuldigdheid tot aan die der (maandelijkse) voldoening;

wijst af het meer of anders gevorderde;

In alle verzoeken:

compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gegeven door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op
14 januari 2016 in aanwezigheid van de griffier.

De griffier

De kantonrechter