ECLI:NL:RBAMS:2015:8380

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/593574 / KG ZA 15-1119 MvdV/MB

Vonnis in kort geding van 16 oktober 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OPTIECLUB.NL B.V.,

gevestigd te Noordwijk,

eiseres bij dagvaarding van 18 september 2015,

advocaat mr. B. Jongmans te Halfweg,

tegen

de stichting

STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. C.M. Bitter te Den Haag.

Partijen zullen hierna Optieclub.nl en de AFM worden genoemd.

1.De procedure

Ter terechtzitting van 30 september 2015 heeft Optieclub.nl gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De AFM heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang:

aan de zijde van Optieclub.nl: [naam 1] , mr. Jongmans en zijn kantoorgenote mr. H. Buis;

aan de zijde van AFM: [naam 2] , verbonden aan de afdeling communicatie en

mr. Bitter.

2.De feiten

2.1.

Optieclub.nl verhandelt via haar website zogenoemde ‘binaire opties’. De deelnemer koopt de binaire opties van Optieclub.nl voor € 10,- per stuk.
De deelnemer voorspelt alleen of de koers van een index, aandeel, valutapaar of grondstof (waar de binaire optie op ziet, maar verder los van staat) na expiratie hoger of lager zal zijn dan op het moment van de koop. Bij een juiste voorspelling keert Optieclub.nl € 18,10 uit, bij een onjuiste voorspelling gaat de inleg (€ 10,-) geheel verloren. De binaire opties hebben een heel korte looptijd, van 10 minuten tot een uur.

2.2.

Optieclub.nl heeft op 4 december 2012 een vergunning aangevraagd bij de AFM. De AFM heeft deze aanvraag bij besluit van 1 mei 2014 afgewezen en het daartegen gerichte bezwaarschrift van Optieclub.nl ongegrond verklaard. De AFM heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat het aanbieden van binaire opties kwalificeert als een kansspel, waarvoor een vergunning nodig is, waarover Optieclub.nl niet beschikt. Een beleggingsonderneming die de Wet op de kansspelen (Wok) overtreedt schaadt volgens de AFM het vertrouwen in de financiële markten.

2.3.

Optieclub.nl heeft tegen de onder 2.2 genoemde beslissing beroep aangetekend bij de (sector bestuursrecht van de) rechtbank Rotterdam.

2.4.

De rechtbank Rotterdam heeft het onder 2.3 genoemde beroep van Optieclub.nl bij uitspraak van 16 januari 2015 gegrond verklaard en de AFM opgedragen binnen zes weken na verzending van de uitspraak een nieuw besluit te nemen. De beslissing van de rechtbank Rotterdam is met name gestoeld op de overweging dat de AFM door bij de weigering om de vergunning te verlenen te betrekken dat bij de bedrijfsactiviteiten van Optieclub.nl sprake zou zijn van overtreding van de Wok, zij in strijd heeft gehandeld met Europese richtlijnen, die geen ruimte zouden bieden aan het stellen van aanvullende voorwaarden voor vergunningverlening. Ondernemingen in andere lidstaten die binaire opties aanbieden zouden daarvoor wel de gewenste vergunning krijgen.

2.5.

De AFM heeft tegen de onder 2.4 genoemde uitspraak beroep aangetekend bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CvBb) en verzocht om de uitspraak bij wijze van voorlopige voorziening te schorsen, zodat zij, hangende de beroepsprocedure, niet tot afgifte van de vergunning zou behoeven over te gaan. Dit verzoek van de AFM is op 24 maart 2015 afgewezen. In de uitspraak van de voorzieningenrechter van het CvBb van 24 maart 2015 staat onder meer:

“
Daarbij wordt in aanmerking genomen dat niet in geschil is dat er geen andere weigeringsgronden voor de vergunningsvraag bestaan dan de door AFM in het besluit op bezwaar genoemde. Overigens kan de vergunning (…) zo nodig worden ingetrokken indien de uitspraak van het College in de hoofdzaak daartoe aanleiding geeft.”

2.6.

Het CvBb heeft zijn uitspraak op 24 maart 2015 gepubliceerd en een persbericht afgegeven met de kop: “
AFM moet vergunning verlenen aan Optieclub.”

2.7.

De AFM heeft de vergunning aan Optieclub.nl op 1 april 2015 alsnog afgegeven.

2.8.

Op 1 april 2015 is op de website van de AFM, onder het kopje ‘Nieuws’ vermeld:

“
De voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CvBb) heeft op 24 maart 2015 uitspraak gedaan in de zaak Optieclub.nl B.V. (Optieclub) . De AFM is op grond van deze uitspraak gehouden om aan Optieclub een vergunning te verlenen. De AFM zal hier dan ook toe overgaan.

Optieclub biedt online binaire opties aan en heeft hiervoor een vergunning bij de AFM aangevraagd. De AFM heeft deze vergunning onder meer afgewezen omdat het aanbieden van binaire opties in Nederland verboden is op grond van de Wet op de kansspelen. De AFM is van mening dat de Optieclub hierdoor handelt in strijd met de regels van integere en beheerste bedrijfsvoering. Deze regels zijn opgenomen in de Wet op het financieel toezicht (Wft). Een belangrijke vraag die nog voorligt bij het CBb is of deze regels een basis hebben in de Europese regelgeving. Deze vraag zal nog in de hoofdzaak behandeld worden. De voorzieningenrechter heeft aangegeven dat de vergunning zo nodig kan worden ingetrokken indien de uitspraak in de hoofdzaak daartoe aanleiding geeft.”

2.9.

Optieclub.nl heeft Team Nijhuis (TN Online BV, Advertising, Internet, Strategie) ingeschakeld om het gebruik van Google Adwords van de AFM met betrekking tot Optieclub.nl te onderzoeken. In een brief van 1 september 2015 van

[naam 3] van Team Nijhuis aan de raadsman van Optieclub.nl staat onder meer:

“
Middels dit schrijven verklaar ik dat de Autoriteit Financiële Markten (“AFM”) op Google Adwords een campagne heeft ingesteld waarin onder meer de handelsnaam Optieclub als zoekwoord gebruikt wordt. Dit valt te zien aan het gele ‘Adv.’ Vakje voor de URL: ‘www.afm.nl/’. Ter verduidelijking verwijs ik u naar de officiële website van Google Adwords.”

3.Het geschil

3.1.

Optieclub.nl vordert, samengevat, met veroordeling van de AFM in de proceskosten:

- de AFM op te dragen de onder 2.8 vermelde tekst, te vinden op de in het petitum van de dagvaarding onder 2. vermelde locaties op de AFM-website (naar de voorzieningenrechter begrijpt: te verwijderen en) verwijderd te houden;

- de AFM te verbieden om mededelingen te doen die inhoudelijk overeenstemmen met de genoemde tekst;

- de AFM te verbieden om internetcampagnes te voeren zoals maar niet beperkt tot Google Adwords waarin als zoekwoord enige handelsnaam van Optieclub.nl wordt gebruikt.

- te bepalen dat deze voorziening voortduurt tot een rechtsoordeel over de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 16 januari 2015 onherroepelijk zal komen vast te staan;

- de AFM op te dragen de berichtgeving over Optieclub.nl te rectificeren door middel van publicatie van de in het petitum van de dagvaarding onder 6 opgenomen tekst;

- de AFM te veroordelen tot het betalen van € 10.000,- schadevergoeding aan Optieclub.nl;

- te bepalen dat de AFM een dwangsom verbeurt van € 5.000,- voor iedere dag dat zij geen uitvoering geeft aan de aan haar opgelegde last.

3.2.

Optieclub.nl heeft ter toelichting op haar vorderingen, samengevat, het volgende gesteld. De AFM is het niet eens met de uitspraak van de rechter op grond waarvan zij een vergunning aan Optieclub.nl heeft moeten verstrekken. Om die reden heeft zij het bestreden bericht op haar website geplaatst, waarmee zij zich schuldig maakt aan onrechtmatig handelen jegens Optieclub.nl. Het bericht is immers negatief van toon en trekt de integriteit van de bedrijfsvoering van Optieclub.nl in twijfel, terwijl Optieclub.nl de financiële wet- en regelgeving niet overtreedt. In feite geeft de AFM daarmee een openbare waarschuwing, zonder dat zij daarvoor de bevoegdheid heeft, zonder dat daarvoor een terechte aanleiding bestaat en zonder dat Optieclub.nl daartegen (bestuursrechtelijk) bezwaar heeft kunnen maken. De AFM omzeilt daarmee de in de Wft vastgelegde wettelijke waarborgen waarmee zo’n officiële waarschuwing is omgeven. Daarnaast is de AFM een AdWords campagne begonnen tegen Optieclub.nl, zodat (potentiële) klanten die ‘optieclub’ googelen meteen bij de negatieve berichtgeving over Optieclub.nl uitkomen. Optieclub.nl lijdt door dit alles (reputatie)schade en omzetverlies. De berichtgeving moet daarom worden verwijderd en gerectificeerd, de AFM dient haar campagne te stoppen en een (voorschot op) een passende schadevergoeding te betalen.

3.3.

AFM voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, (nader) ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De achtergrond van dit kort geding vormt de (aanvankelijke) weigering van de AFM om een vergunning te verlenen aan Optieclub.nl. Partijen zijn daarover thans nog in een bestuursrechtelijk geschil verwikkeld, waarbij de AFM het standpunt inneemt dat zij een vergunning zou mogen weigeren, omdat het handelen in binaire opties zou vallen onder de Wet op de kansspelen, waarvoor geen vergunning is verleend. De rechtbank Rotterdam heeft in eerste aanleg geoordeeld dat dit in verband met Europese wet- en regelgeving als het gaat om een vergunning voor beleggingsdiensten en –activiteiten, waar de Wft op ziet, geen geldige weigeringsgrond is. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter van het CvBB geen gronden aanwezig geacht om de beslissing van de rechtbank Rotterdam te schorsen. De AFM heeft de vergunning inmiddels verleend.

4.2.

Tegen de hiervoor geschetste achtergrond bestaat voorshands geen aanleiding om aan te nemen dat Optieclub.nl bepalingen van de Wet financieel toezicht overtreedt.

4.3.

Daags na de beslissing van het CvBb in de voorlopige voorziening, op

1 april 2015, heeft de AFM het bericht op haar website geplaatst (weergegeven bij 2.8) dat onderwerp is van dit kort geding. Naar de voorzieningenrechter begrijpt richt het bezwaar van Optieclub.nl zich met name tegen de volgende passage van dat bericht:
“
De AFM heeft deze vergunning onder meer afgewezen omdat het aanbieden van binaire opties in Nederland verboden is op grond van de Wet op de kansspelen. De AFM is van mening dat de Optieclub hierdoor handelt in strijd met de regels van integere en beheerste bedrijfsvoering. Deze regels zijn opgenomen in de Wet op het financieel toezicht (Wft).”

4.4.

Voorop wordt gesteld dat het de AFM in beginsel vrijstaat om, in het kader van consumentenvoorlichting, op haar Nieuwssite aan haar taak gerelateerde (nieuws-)berichten te publiceren. Optieclub.nl heeft dat op zichzelf ook erkend. Daarbij heeft wel te gelden dat het publiek aan uitingen van de AFM als bestuursorgaan en Autoriteit op dit gebied, over Wft-gerelateerde zaken een ander (groter) gewicht zal toekennen dan aan uitingen van willekeurige derden. De AFM dient zich dat te realiseren en zich te beperken tot zakelijke berichtgeving, waarbij de grenzen van het betamelijke niet worden overschreden.

4.5.

Anders dan Optieclub.nl heeft betoogd, valt het nieuwsbericht naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan te merken als of gelijk te stellen met een ‘openbare waarschuwing’ als bedoeld in artikel 1:94 van de Wft. De AFM stelt in het bericht immers niet dat Optieclub.nl bepalingen uit de Wft heeft overtreden waarvoor een openbare waarschuwing kan worden afgegeven, althans Optieclub.nl heeft onvoldoende toegelicht dat dit het geval zou zijn. Voor zover dit anders zou zijn, had het op de weg van Optieclub.nl gelegen om tegen die mededeling bezwaar en beroep aan te tekenen, zoals de AFM terecht heeft aangevoerd, of om op zijn minst te trachten een voor bezwaar en beroep vatbare beslissing daarover uit te lokken. Uit de uitspraak waarnaar Optieclub.nl in deze zaak heeft verwezen (Rechtbank Rotterdam, 23-12-2014, ECLI:NL:RBROT:2014:10583), blijkt dat de bestuursrechtelijke rechtsgang in een vergelijkbaar geval openstond. Dat de Optieclub.nl die weg niet (tijdig) heeft bewandeld, komt voor haar eigen rekening. Voor de burgerlijke rechter is tegen die achtergrond maar een beperkte taak weggelegd.

4.6.

De AFM heeft aangevoerd door middel van het bericht slechts haar standpunt in en de uitkomst van de juridische procedure met betrekking tot de vergunning van Optieclub.nl te hebben weergegeven, met name in reactie op vragen uit de media, naar aanleiding van het persbericht van het CvBb. Aan de AFM kan worden toegegeven dat de passage waarin staat dat zij van mening is dat Optieclub.nl ‘handelt in strijd met de regels van integere en beheerste bedrijfsvoering’ niet los kan worden gezien van de context daarvan, te weten de rechterlijke uitspraak op grond waarvan de AFM de vergunning heeft verleend. De ruimte om een dergelijke toelichting te geven in een nieuwsbericht komt de AFM, ondanks haar bijzondere positie, in beginsel toe, in het bijzonder nu deze zaak nog onderwerp vormt van een rechtsgeding. Als weergave van de door de AFM ingenomen stelling in deze procedure is deze passage, anders dan Optieclub.nl heeft betoogd niet feitelijk onjuist of suggestief te noemen. De AFM verdedigt immers (ook thans nog in rechte) het standpunt dat zij goede gronden had om de vergunning te weigeren.

Aan de andere kant kan aan Optieclub.nl worden toegegeven dat de mededeling dat Optieclub.nl mogelijk ‘in strijd handelt met regels van integere en beheerste bedrijfsvoering’ zeker wanneer deze afkomstig is van de AFM, negatieve connotaties oproept. In dit verband zou het de AFM hebben gesierd, met name tegen de achtergrond van haar voornoemde bijzondere positie van toezichthouder, om in het kader van de zakelijke (en volledige) voorlichting aan het publiek hierbij ook (kort) de (inhoud van) de uitspraak van de rechtbank Rotterdam te vermelden, waaruit blijkt dat de rechter het standpunt van de AFM heeft verworpen.

Het enkele ontbreken van die vermelding maakt de berichtgeving echter vooralsnog niet onrechtmatig. Dat het publiek zou zijn misleid door de onvolledigheid van het nieuwsbericht, of dat Optieclub.nl schade zou lijden in de vorm van reputatieschade, of omzetverlies, heeft zij tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de AFM voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dat de AFM anderszins de grenzen van het betamelijke zou hebben overschreden is evenmin gebleken. De voorzieningenrechter gaat er daarbij overigens vanuit dat de AFM te zijner tijd ook (een samenvatting van) de uiteindelijke beslissing van het CvBb, wat daarvan ook de uitkomst zal zijn, op haar nieuwssite zal publiceren.

4.7.

Daar komt bij dat het bericht al dateert van 1 april 2015, waardoor het (spoedeisend) belang van Optieclub.nl bij verwijdering of aanpassing van het bericht beperkt is. Niet gesteld of gebleken is dat zich sinds april ontwikkelingen hebben voorgedaan waardoor een onmiddellijke voorziening noodzakelijk is.

4.8.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen gericht op de verwijdering en rectificatie van het bericht op de website van de AFM zullen worden afgewezen.

4.9.

Naast voornoemde vorderingen heeft Optieclub.nl gevorderd dat het de AFM zal worden verboden om internetcampagnes zoals de campagne met Google Adwords te voeren, waarbij (een van) de handelsna(a)m(en) van Optieclub.nl wordt gebruikt.

4.10.

Volgens Optieclub.nl voert de AFM een gerichte campagne, door ‘optieclub’ op te geven als zoekwoord voor Google Adwords, zodat het publiek dat de naam ‘optieclub’ googelt meteen terecht komt bij het nieuwsbericht met de gewraakte berichtgeving over Optieclub.nl. AFM heeft deze stelling echter gemotiveerd betwist. Zij stelt het woord ‘optieclub’ niet als zoekwoord aan Google te hebben opgegeven. Wel is het volgens haar mogelijk dat Google dit zoekwoord automatisch als ‘adword’ genereert, via de zogenoemde ‘Dynamic search’ methode, wat ertoe kan leiden dat de bezoeker naar de AFM pagina wordt doorgeleid.

4.11.

Zonder nader onderzoek naar de feiten, en de technische werkwijze van Google in dit verband, waarvoor dit kort geding zich niet leent, kan tegen de achtergrond van de betwisting van de AFM niet worden aangenomen dat de AFM een specifiek op Optieclub.nl gerichte campagne voert, waarmee een onrechtmatig handelen jegens Optieclub.nl zou zijn gegeven. De enkele verklaring van de medewerker van team Nijhuis, weergegeven bij 2.9, is daartoe onvoldoende.

Voor het toewijzen van het door Optieclub.nl gevorderde verbod bestaat daarom evenmin voldoende grond. Ook deze vordering zal worden afgewezen.

4.12.

Uit het voorgaande vloeit voort dat ook de vordering tot het toekennen van een voorschot op schadevergoeding voor afwijzing gereed ligt.

4.13.

De conclusie is dat al de gevraagde voorzieningen worden geweigerd, met veroordeling van Optieclub.nl als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen;

5.2.

veroordeelt Optieclub.nl in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van AFM begroot op:
- € 1.909,- aan griffierecht en
- € 816,- aan salaris advocaat;

5.3.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2015.^[1]