Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/558149 / HA ZA 14-98 (gevoegd met zaak C/13/571831 / HA ZA 14-870)
Vonnis van 4 november 2015
in de zaak van
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WEESP,
zetelend te Weesp,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MUIDEN,
zetelend te Muiden,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. J.J. Jacobse te Middelburg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf],
gevestigd te [plaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.O. Berlage te Utrecht.
Eiseressen zullen hierna afzonderlijk de gemeente Weesp en de gemeente Muiden en gezamenlijk de Gemeenten worden genoemd. Gedaagde zal hierna [bedrijf] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van de Gemeenten van 20 december 2013, met producties,
- de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, met producties,
- het tussenvonnis van 2 juli 2014, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte eiswijziging, met producties,
- het proces-verbaal van comparitie van 9 maart 2015 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Tussen de gemeente Weesp en aannemingsbedrijf [bedrijf] is op 14 november 2007 een overeenkomst van aanneming tot stand gekomen voor het ontwerp, de aanleg en het vijfjarig onderhoud van een nieuwe rioolleiding in de Vecht ten behoeve van de in de gemeente gelegen woonboten en woningen in en nabij de Vecht. Het ging daarbij om een zogeheten WiKrO-leiding (hierna: de WiKrO-leiding), een door [bedrijf] ontwikkeld en gepatenteerd systeem, waarbij een dunne rioolleiding in de waterbodem wordt gedrukt. Daardoor zijn geen graafwerkzaamheden nodig.
2.2.
Partijen zijn voor het werk een aanneemsom van € 2.995.000,- (exclusief btw) overeengekomen, waarvan € 180.000,- voor design, € 2.755.000,- voor realisatie en € 60.000,- voor het vijfjarig onderhoudscontract.
2.3.
De gemeente Muiden heeft een gelijkluidende aannemingsovereenkomst gesloten voor het ontwerp, de aanleg en het vijfjarig onderhoud van de WiKrO-leiding in het in haar gemeente gelegen deel van de Vecht, zulks tegen een aanneemsom van € 222.350,- (realisatie) en € 2.650,- (onderhoud), vermeerderd met btw.
2.4.
Voor het aanleggen van de WiKrO-leiding was een keurontheffing nodig van het Hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht (hierna: AGV). Hierover is voorafgaand aan de aannemingsovereenkomst overleg gevoerd met stichting Waternet (hierna: Waternet), de uitvoerende organisatie van AGV. In dit verband heeft [bedrijf] bij brief van 2 augustus 2007 onder meer het volgende aan Waternet bericht:
‘(…)
Er wordt een gronddekking van 1 meter op de leiding bij gesaneerde waterbodem gevraagd. In het bestuurlijk overleg van 18 juli jl. is door Waternet de eis genoemd dat minimaal 1 meter dekking op de leiding ten opzichte van de gesaneerde waterbodem aanwezig moet zijn. Deze eis is niet opgenomen in de afgegeven keureisen van 31 juli 2006. Wel is de verlangde gronddekking op de leiding (…) in een overleg op 14 mei jl. ingebracht en besproken. Per brief van 11 juli 2007 en in het bestuurlijk overleg heeft [bedrijf] met Weesp reeds aangegeven dat de leiding op -4,7 m NAP kan worden aangelegd, waarmee voldoende gronddekking ontstaat ten opzichte van de onderhoudsdiepte van -3,2 m NAP zoals gesteld in de voorwaarden voor de keurontheffing.
(…)
Op basis van de akoestische metingen kan een minimale gronddekking van rond de 1 meter op de leiding worden gerealiseerd op de gesaneerde bodemdiepte. (…)’
2.5.
Op 10 september 2007 heeft de Gemeenten aan de Gemeente Weesp een keurontheffing verleend voor de aanleg van de WiKrO-leiding. Het ontheffingsbesluit houdt in, voor zover relevant:
‘BESLUIT
Gelet op de hieronder vermelde overwegingen en gelet op:
(…)
wordt aan Gemeente Weesp (…), hierna te noemen de houder, ontheffing verleend voor:
- het leggen, hebben en onderhouden van een stelsel van drukpersrioolleidingen en diverse spanningenskabels inclusief perkoenpalen met WiKro-koppelingen in de Vechtbodem op een minimale diepte van NAP – 4,70 m en met een minimale gronddekking van 1,00 m;
(…)
- het leggen, hebben en onderhouden van drukpersrioolleidingen en diverse spanningskabels in de vaargeul van de Vecht op een minimale diepte van NAP – 5,70 m en met een minimale gronddekking van 1,00 m;
(…)
OVERWEGINGEN
(…)
56. Deze drukpersriolering komt gemiddeld op 15 m uit de oeverlijn en 7 m uit de rand van de bestaande woonarken te liggen. De bovenkant van de bovenste leiding en WiKro-koppelingen wordt op een minimale diepte van NAP. - 4,70 m gesitueerd in de vaste bodem met een minimale gronddekking van 1,0 m.
57. Ter hoogte van de vaargeul worden de drukpersrioolleiding, spanningskabels, mantelbuizen en WiKro-koppelingen op een minimale diepte van NAP. - 5,70 m gesitueerd met een minimale gronddekking van 1,0 m.
58. Het gehele WiKro-systeem krijgt en behoudt een minimale gronddekking van 1,0 m of meer, ook nadat de waterbodemkwaliteitsanering van de Vecht heeft plaatsgevonden.
(…)
66. Het onderhoud van de scheepvaartweg en het beheer en onderhoud van de oevers worden niet belemmerd, zodat het waterbodemkwaliteitsaneringsproject van de Vecht na aanleg gewoon kan worden uitgevoerd aangezien het rioleringstelsel wordt aangelegd onder de maximale onderhoudsdiepte met een extra diepte van 1,50 m tot NAP – 4,70 m.
(…)
VOORSCHRIFTEN
(…)
4.14.
De drukpersrioolleiding en spanningskabel dienen over een afstand van 15 m gemeten uit de wederzijdse oevers te worden gelegd op een diepte van minimaal NAP – 4,70 m (dit is circa 4,3 m onder het waterpeil van de Vecht) en vandaar opgaande onder een zodanige helling dat een minimale gronddekking wordt gegarandeerd van ten minste 1,0 m.
(…)’
Op 25 februari 2008 is aan de gemeente Muiden een gelijkluidende keurontheffing verleend.
2.6.
De keurontheffingen zijn als annex 5 gevoegd bij de tot de aannemingsovereenkomsten behorende Vraagspecificatie, waarin de eisen staan waaraan de WiKrO-leiding moet voldoen. In de Vraagspecificatie staat, voor zover van belang:
“Het totale werk dient te worden opgeleverd voor 1 december 2008. Na de oplevering van het totale werk gaat de onderhoudstermijn van vijf jaar in.” (p. 10)
en
“Het systeem dient te voldoen aan de eisen welke voortkomen uit vergunningsaanvragen, ontheffingen en daaraan gerelateerde onderzoeken.” (p. 28)
Voorts vermeldt Annex 7 van de Vraagspecificatie (“Programma van Eisen vijfjarig onderhoudscontract”):
“Dit programma van eisen beschrijft in hoofdlijnen op welke wijze [bedrijf] het volledige onderhoud van de te installeren pompinstallaties en leidingen gedurende een periode van 5 jaar na oplevering zal verzorgen.
(…)
Correctief onderhoud / storingen
Storingen worden gemeld via het telemetriesysteem naar de hoofdpost van de gemeente Weesp. (…) Indien de storingen vallen binnen de systeemeisen, worden deze verholpen op rekening van de opdrachtnemer. (…)”
2.7.
Op de aannemingsovereenkomsten zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contracten 2005 (hierna: UAV-GC 2005) van toepassing verklaard. De UAV-GC 2005 luiden, voor zover van belang:
§ 28 Aansprakelijkheid voor gebreken na de feitelijke datum van oplevering
28-1 Na de feitelijke datum van oplevering is de Opdrachtnemer niet meer aansprakelijk voor gebreken in het Werk of in enig onderdeel daarvan, tenzij:
(a) die gebreken te wijten zijn aan zijn schuld, of krachtens wet, rechtshandeling of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komen, en bovendien
(b) de Opdrachtgever voorafgaande aan de oplevering die gebreken niet heeft opgemerkt, en bovendien
(c) de Opdrachtgever die gebreken op het tijdstip van de feitelijke datum van oplevering redelijkerwijs niet had moeten ontdekken.
(a) die gebreken te wijten zijn aan zijn schuld, of krachtens wet, rechtshandeling of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komen, en bovendien
(b) de Opdrachtgever voorafgaande aan de oplevering die gebreken niet heeft opgemerkt, en bovendien
(c) de Opdrachtgever die gebreken op het tijdstip van de feitelijke datum van oplevering redelijkerwijs niet had moeten ontdekken.
28-2 De rechtsvordering uit hoofde van een gebrek waarvoor de Opdrachtnemer krachtens lid 1 aansprakelijk is, is niet ontvankelijk indien zij wordt ingesteld na verloop van:
(a) vijf jaren na de in lid 1 bedoelde dag, (…)
(…)
(a) vijf jaren na de in lid 1 bedoelde dag, (…)
(…)
28-3 De in totaal op grond van het eerste lid door de Opdrachtnemer te vergoeden schade is beperkt tot 10% van de in de Basisovereenkomst vastgelegde prijs voorzover die prijs verband houdt met de realisatie van het Werk door middel van Ontwerp- en Uitvoeringswerkzaamheden. Indien het aldus berekende bedrag lager is dan 1.500.000 Euro, bedraagt de aan de Opdrachtgever te vergoeden schade ten hoogste 1.500.000 Euro.
28-4 Indien in de Vraagspecificatie een onderhoudstermijn is voorgeschreven, treedt voor de toepassing van deze paragraaf de dag na het verstrijken van die termijn in de plaats van de in lid 1 bedoelde dag.
(…)
§ 29 Meerjarig Onderhoud
29-1 Het in dit hoofdstuk bepaalde is van toepassing, voorzover in de Basisovereenkomst is bepaald dat de Opdrachtnemer Meerjarig Onderhoud zal realiseren. In dat geval zijn ook alle overige in de Overeenkomst opgenomen bepalingen met betrekking tot het Meerjarig Onderhoud, de Onderhoudswerkzaamheden, de Onderhoudsdocumenten, de Meerjarige Onderhoudsperiode en het keuringsplan Onderhoudswerkzaamheden van toepassing.
§ 29 Meerjarig Onderhoud
29-1 Het in dit hoofdstuk bepaalde is van toepassing, voorzover in de Basisovereenkomst is bepaald dat de Opdrachtnemer Meerjarig Onderhoud zal realiseren. In dat geval zijn ook alle overige in de Overeenkomst opgenomen bepalingen met betrekking tot het Meerjarig Onderhoud, de Onderhoudswerkzaamheden, de Onderhoudsdocumenten, de Meerjarige Onderhoudsperiode en het keuringsplan Onderhoudswerkzaamheden van toepassing.
29-2 De Opdrachtnemer is verplicht, met inachtneming van de overige bepalingen van de Overeenkomst, het Meerjarig Onderhoud zodanig te realiseren dat het Werk gedurende de Meerjarige Onderhoudsperiode aan de uit de Overeenkomst voortvloeiende eisen voldoet. Voldoet het Werk gedurende de Meerjarige Onderhoudsperiode niet aan deze eisen, dan zal de Opdrachtnemer die tekortkoming onverwijld voor eigen rekening en risico herstellen, tenzij die tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Indien de Opdrachtnemer zich desgevraagd verbindt tot herstel van een niet voor zijn rekening komende tekortkoming, volgen partijen de procedure die is vastgelegd in § 45.
29-3 De Opdrachtnemer zal een gebrek in het Werk dat in de Meerjarige Onderhoudsperiode aan de dag treedt, indien en voorzover hij op grond van het bepaalde in § 28 lid 1, 2 en 3 daarvoor aansprakelijk kan worden gehouden, onverwijld voor eigen rekening en risico herstellen. Indien de Opdrachtnemer zich desgevraagd verbindt tot herstel van een niet voor zijn rekening komend gebrek, volgen partijen de procedure die is vastgelegd in § 45.
29-4 Indien de in lid 2, tweede volzin bedoelde toestand van het Werk het gevolg is van in de Meerjarige Onderhoudsperiode optredende schade aan het Werk, is het bepaalde in § 41 van toepassing.”
2.8.
De gemeente Muiden heeft de gemeente Weesp gemandateerd om namens haar de contacten met [bedrijf] te onderhouden en met [bedrijf] afspraken te maken.
2.9.
[bedrijf] is in 2008 begonnen met de aanleg van de WiKrO-leiding. In een door [bedrijf] in deze procedure overgelegd opleverdossier valt onder meer het volgende te lezen (opmerking rechtbank: de schuingedrukte passages zijn handgeschreven):
‘(…)
Diepteligging
Project: Wikro Weesp
(…)
Uitvoerder/werkbegeleider: [naam 1]
Omschrijving te registreren activiteit:
Diepte Wikro-leiding cluster 1
Diepte Wikro-leiding cluster 1
Datum van registratie:
30/11/’08
30/11/’08
Door wie is registratie uitgevoerd:
[naam 1]
[naam 1]
Resultaat (controle)activiteit:
akkoord,
akkoord,
minimaal 4.70 – NAP
opm: op basis van detailregistratie voorman [naam 2]
(…)
Omschrijving te registreren activiteit:
Diepte Wikro-leiding cluster 2
Diepte Wikro-leiding cluster 2
Datum van registratie:
28/11/2008
28/11/2008
Door wie is registratie uitgevoerd:
[naam 1]
[naam 1]
Resultaat (controle)activiteit:
akkoord,
akkoord,
minimaal 4.70 – NAP
thv. Brug gaat Wikro leiding over bestaande kabels van KPN
revisie KPN onbekend, diepte circa 4.00m
opm: op basis van detailregistratie voorman [naam 2]
(…)
Omschrijving te registreren activiteit:
Diepte Wikro-leiding cluster 4
Diepte Wikro-leiding cluster 4
Datum van registratie:
28/11/2008
28/11/2008
Door wie is registratie uitgevoerd:
[naam 1]
[naam 1]
Resultaat (controle)activiteit:
akkoord,
akkoord,
minimaal 4.70 – NAP
opm: op basis van detailregistratie voorman [naam 2]
2.10.
Bij brief van 19 mei 2009 heeft de Gemeente Weesp aan [bedrijf] bericht, voor zover van belang:
“In 2008 heeft [bedrijf] voor de gemeente Weesp het WiKrO-project uitgevoerd waarbij de woonarken in de Vecht een aansluitpunt op de riolering hebben gekregen. (…)
Na controle van de revisietekeningen heeft Waternet geconstateerd dat tijdens de uitvoering is afgeweken van de Keurvergunning (…). Dit is voor de gemeente Weesp reden om het werk nog niet op te leveren aangezien de mogelijkheid bestaat dat de leidingen verlegd moeten worden. Het gevolg hiervan is dat het moment van ingaan van de vijfjaarlijkse onderhoudsplicht discutabel is.
Ons voorstel is om na instemming van Waternet met de revisietekeningen de onderhoudstermijn met terugwerkende kracht in te laten gaan vanaf 1 januari 2009. (…)”
2.11.
Een door [bedrijf] opgestelde Tevredenheidsverklaring d.d. 2 juli 2009 houdt in, voor zover van belang:
“Wij, ondergetekende,
Opdrachtgever Gemeente Weesp
(…)
Verklaren dat de onderneming:
[bedrijf] (…)
Voor ons tijdens het jaar 2008 tot onze volle tevredenheid het volgende werk heeft uitgevoerd:
(…)
Design & Construct “Aanleg riolering buitengebied Weesp”.
Voor het totaalbedrag van € 2.995.000,00 (exclusief B.T.W.)
Het project is opgeleverd 1 december 2008”
De verklaring is ondertekend door [naam 3] .
2.12.
Een brief van Waternet aan de Gemeente Weesp van 3 december 2009 houdt in, voor zover van belang:
“Op 26 november 2009 heeft een overleg plaatsgevonden met de gemeente Weesp en [bedrijf] over de gerealiseerde drukriolering in de Vechtbodem en de Vechtdijken. Tijdens dit overleg is gekeken naar de ontstane impasse en de mogelijkheden om dit op te lossen zodat het project kan worden afgerond.
Ten aanzien van de door u te verstrekken informatie hebben we geconstateerd dat deze nog niet compleet is. Ook gaf u aan dat in twee gevallen de tekening moet worden aangepast omdat deze niet de juiste situatie weergeeft. Tijdens het overleg is u gemeld dat niet volledig is voldaan aan het gestelde in de aan u verleende ontheffing (…).”
2.13.
Een brief van Waternet aan de Gemeente Weesp van 14 januari 2010 houdt in, voor zover van belang:
‘(…)
Op 10 december 2009 is van [bedrijf] informatie ontvangen over het project “WIKro in Vechtbodem in gemeente Weesp en Muiden”.
De volgende informatie is ontvangen:
- CD-ROM met pdf-tekeningen van 3 dwarsprofielen boringen en 11 situatietekeningen, 2 excel-bestanden met x,y en z-coördinaten en een DGN-bestand (autocad?);
- 14 tekeningen van 3 ontbrekende dwarsprofielen boringen en 11 situatie-tekeningen;
- 8 bladzijden Tracé Waypoints (WP 1-226) met x,y en z-coördinaten.
(…)
De gegevens zijn op 10 december 2009 ontvangen en bij de verleende Keur-ontheffing in ons dossier toegevoegd.
Hiermee is de oplevering en afronding van de procedure afgerond, zoals genoemd in de brief van 3 december 2009.’
2.14.
Begin 2011 is aannemer FectioPlus in opdracht van AGV begonnen met het saneren van de Vecht, door vervuilde bagger van de bodem te scheppen. Voorafgaand aan de baggerwerkzaamheden heeft zij van de Gemeenten KLIC-tekeningen ontvangen, waarop de ligging van de WiKrO-leiding zou zijn weergegeven. Op 19 april 2011 heeft FectioPlus tijdens de baggerwerkzaamheden de WiKrO-leiding geraakt. Naar aanleiding van dit incident heeft op 27 april 2011 een overleg plaatsgevonden met vertegenwoordigers van de Gemeente Weesp en [bedrijf] . Bij brief van diezelfde dag heeft [bedrijf] aan FectioPlus bericht, voor zover van belang:
‘(…) Hierbij ontvangt u namens de gemeentes Muiden en Weesp de volgende documenten digitaal:
- Revisietekeningen (dwg en pdf) drukriool woonboten te Weesp tekeningnummers 179340RV1 t/m 11;
- Revisietekeningen drukriool (dwg en pdf) woonboten te Muiden tekeningnummers 179340RV-M1 en M2;
- Revisietekeningen boringen 49 t/m 96 (dwg en pdf);
- Lijst met Waypoints voor het gehele tracé van de hoofdleiding (Excel en pdf).
De leidingen op de revisietekeningen zijn indicatief weergegeven, de lijst met Waypoints is maatgevend voor de ligging van de hoofdleiding. De Waypoints kunnen een afwijking hebben van circa 50 cm i.v.m. meettoleranties en weersomstandigheden tijdens de meting. De hoofdleiding ligt op een diepte van circa 4.70 m1 - NAP, de bovenzijde van de paalkoppen op een diepte van circa 4.30 m1 - NAP. (…)
Om de ligging van de leiding te controleren dient u op voldoende plaatsen de leiding te lokaliseren ter voorkoming van schades. (…)’
2.15.
Op 9 en 12 mei 2011 werd de WiKrO-leiding wederom geraakt. Naar aanleiding daarvan heeft op 25 mei 2011 een overleg tussen Waternet, de Gemeenten en [bedrijf] plaatsgevonden. Het verslag van deze bijeenkomst houdt in, voor zover relevant:
‘In week 19 is de wikro leiding ondanks dat er een marge in het horizontale vlak in acht genomen werd door de aannemer 3 keer geraakt in de gemeente Weesp. De marge betrof in eerste instantie 3 meter, welke later is bijgesteld naar 7 meter en naar 10 meter. Nadat de leiding voor de 3e keer geraakt was in de gemeente Weesp is door de aannemer besloten het baggerwerk voort te zetten in een ander baggervlak om zodoende verdere schade te voorkomen en wordt daar waar volgens de klic de wikro leiding aanwezig is, een zeer ruime marge van 20 m gehouden tot de wikro leiding.
(…)
Bestudering van de loggegevens van de kraanbak en de ligging van de wikro leiding door een onafhankelijke surveydeskundige, hebben bij Waternet de mening doen vormen dat de ligging van de wikro niet (geheel) overeenkomt met de informatie verkregen uit de klic melding en dat de wikro leiding niet op de diepte ligt, die volgens de aanlegvergunning vereist is (NAP -4,70 m). (…)
AK
( [naam 4] , rechtbank)geeft aan zeer verbaasd te zijn dat de ligging zoals verkregen uit de klic melding niet overeenkomt met de data zoals deze door [bedrijf] verstrekt zijn aan Fectio na het overleg d.d. 27 april 2011. Dezelfde informatie is namelijk destijds aan de gemeenten verstrekt. AK geeft aan dat de leiding na aanleg is ingemeten in x, y coördinaten, wat heeft geresulteerd in de lijst met waypoints. De diepte is daarbij niet in z coördinaat vastgelegd, maar is getoetst en dit is vastgelegd in keuringsrapporten. (…)”
( [naam 4] , rechtbank)geeft aan zeer verbaasd te zijn dat de ligging zoals verkregen uit de klic melding niet overeenkomt met de data zoals deze door [bedrijf] verstrekt zijn aan Fectio na het overleg d.d. 27 april 2011. Dezelfde informatie is namelijk destijds aan de gemeenten verstrekt. AK geeft aan dat de leiding na aanleg is ingemeten in x, y coördinaten, wat heeft geresulteerd in de lijst met waypoints. De diepte is daarbij niet in z coördinaat vastgelegd, maar is getoetst en dit is vastgelegd in keuringsrapporten. (…)”
2.16.
Vervolgens heeft onderzoeksbureau Deep B.V. (hierna: Deep) in opdracht van de Gemeenten op 23 en 24 juni 2011 met behulp van een spuitlans op 31 punten de diepteligging van de WiKrO-leiding in het te baggeren gebied gemeten. Uit de meting kwam naar voren dat de leiding nergens op een diepte van - 4.70 m NAP lag, maar veelal op een diepte van -3.0 m en - 4.0 m NAP. Op 2 punten was de gronddekking op de WiKrO-leiding meer dan 1 meter. Medio juli 2011 heeft Deep in opdracht van Waternet een tweede dieptemeting uitgevoerd. Over het resterende onderzoekstraject van 5 kilometer werd om de 250 meter (op in totaal 29 punten) een prikmeting uitgevoerd. Ook bij die tweede meting bleek de WiKrO-leiding nergens op een diepte van - 4.70 m NAP te liggen, en wederom op slechts 2 plaatsen een gronddekking van meer dan 1 meter te hebben.
2.17.
In opdracht van Waternet heeft Hussem Consultancy (hierna: Hussem) de door [bedrijf] opgegeven horizontale liggingsgegevens van de WiKrO-leiding vergeleken met de resultaten van Deep. Volgens Hussem volgt uit de vergelijking dat de WiKrO-leiding grotendeels niet ligt op de door [bedrijf] opgegeven route, met een gemiddelde afwijking van meer dan 2,4 meter tussen de opgave en de actuele meting. De minimale horizontale afwijking bedraagt 0,2 meter, de maximale afwijking 7,1 meter.
2.18.
Omdat [bedrijf] twijfelde aan de uitkomsten van het rapport van Deep, hebben De Gemeenten en [bedrijf] gezamenlijk aan Geo Plus opdracht gegeven om een second opinion uit te voeren.
2.19.
Nadat ontvangst van een aansprakelijkstelling van AGV, hebben de Gemeenten bij brief van 12 augustus 2011 [bedrijf] aansprakelijk gesteld voor alle door hen en AGV geleden en nog te lijden schade, en [bedrijf] gesommeerd om alle maatregelen te nemen die nodig zijn om de schade te beperken, waaronder verwijdering van de WiKrO-leiding en het terugplaatsen van een nieuwe druk-riolering na afronding van het baggerproject.
2.20.
Bij brief van 26 augustus 2011 heeft [bedrijf] aan de Gemeente Muiden aansprakelijkheid van de hand gewezen. [bedrijf] schrijft onder meer:
“Vast staat dat ten tijde van de oplevering van het werk door [bedrijf] in 2008 de leiding op de juiste diepte lag, welke situatie bovendien door uw cliënte is geïnspecteerd, akkoord is bevonden en tot oplevering heeft geleid. Dit blijkt onder meer uit de destijds door [bedrijf] verrichte metingen, welke rapportages reeds deels in uw bezit zijn. Bovendien is ook door het waterschap zelf in haar correspondentie van 21 januari 2008 en 14 januari 2010 reeds vastgesteld dat aan de gestelde voorwaarden werd voldaan. (…)
Of en om welke reden er in 2011 sprake lijkt te zijn van een afwijkende ligging is ons vooralsnog onduidelijk. Het feit dat er namens het Waterschap wezenlijk dieper dan de toegestane diepte in de directe nabijheid van de leiding bodemmateriaal is ontgraven lijkt daar evenwel direct verband mee te houden. Er kan derhalve ook om deze reden geen sprake zijn van enige aansprakelijkheid van [bedrijf] .”
2.21.
In augustus 2011 hebben de Gemeenten (althans hun verzekeraar) opdracht gegeven aan expertisebureau Lengkeek om een onderzoek naar de kwestie rondom de WiKrO-leiding in te stellen. Het expertiserapport van Lengkeek van 19 september 2011 luidt, voor zover van belang:
"
Toedrachtsoverweging
Toedrachtsoverweging
(…)
Waarvoor (…) geen duidelijke verklaring bestaat is de diepte waarop de leiding bij de meting van Deep is aangetroffen. [bedrijf] heeft in het ontwerptraject, tijdens de uitvoering en bij oplevering altijd gesteld dat het leidingstelsel op correcte wijze is aangebracht. De werkelijke aanlegdiepte zou tijdens de uitvoering door [bedrijf] zijn opgetekend, doch feitelijke bestanden, of gegevens van metingen kort na aanleg, hebben wij vooralsnog niet kunnen achterhalen. Ten tijde van de aanleg is door gemeenten verder geen toezicht uitgeoefend. Zodoende zijn er simpel gesteld twee mogelijke opties, zijnde:
De leiding is na aanleg omhoog gekomen.
De leiding heeft zich nooit op de gewenste diepte bevonden dan wel is tijdens de aanleg reeds losgekomen.
Voor optie 1 zijn oorzaken te bedenken als het opdrijven van de leiding, het loswoelen van de perkoenpalen door scheepsbewegingen of bewegingen van de ondergrond. Het soortgelijk gewicht van HDPE, waaruit de leiding is gemaakt, ligt dermate dicht bij dat van water dat het opdrijven alleen tijdens de aanleg kan plaatsvinden wanneer de leiding nog niet in gebruik is en gevuld is met lucht. Het opdrijvend vermogen van een met lucht gevulde leiding met een buitendiameter van 63 mm is echter relatief gering. Deze oorzaak lijkt dan ook erg onwaarschijnlijk. Het feit dat de leiding over de gehele leiding van 7 km zich nergens (meer) op de juiste diepte bevindt lijkt de beide andere aangegeven oorzaken uit te sluiten.
Optie 2 houdt in dat het [bedrijf] niet is gelukt de leiding tijdens de aanleg op de juiste diepte te brengen dan wel te houden. Reeds voorafgaand aan het werk bestond hierover gerede twijfel bij Waternet.
Reden hiertoe zou kunnen zijn dat, bij een hardere grondsamenstelling dan verwacht of bij obstakels, de leiding simpelweg met het intrillen van de perkoenpalen niet op dezelfde diepte als de perkoenpalen is geraakt.
De Wikro methode vormt een relatief goedkope methode om een leiding in een waterbodem in te brengen zonder dat de schone waterbodem en de daarboven zich bevinden vervuilende sliblagen zich al te veel met elkaar vermengen. Ons inziens heeft de methode echter als groot nadeel dat deze alleen in relatief zachte grondsoorten als veen kan worden gebruikt. Hardere grondsoorten als klein en zand of aanwezige obstakels laten niet toe dat de leiding de perkoenpalen volgt en verhinderen feitelijk dat de leiding op de juiste diepte kan worden gebracht.
Een andere mogelijke oorzaak is juist een geringe onderlinge samenhang van de bodem, zoals in een sliblaag, waardoor de perkoenpalen onvoldoende kleefkracht aan de bodem kunnen ontlenen en de palen direct na het inbrengen weer gedeeltelijk omhoog komen. Een andere mogelijkheid is dat de trekspanning die tijdens de aanleg door middel van een lier op de leiding wordt gehouden, onvoldoende is afgebouwd waardoor de perkoenpaal na het terugtrekken van de geleidebuis omhoog wordt getrokken.”
2.22.
[bedrijf] heeft de WiKrO-leiding vervolgens verwijderd, mede omdat deze op een aantal plekken was gaan drijven en een gevaar voor het scheepsverkeer vormde.
2.23.
Op 25 juni 2013 is tussen de Gemeenten enerzijds en [bedrijf] anderzijds een overeenkomst tot stand gekomen met betrekking tot het aanleggen van een nieuwe drukriolering in de Vecht (hierna: de vaststellingsovereenkomst). De vaststellingsovereenkomst luidt, voor zover van belang:
“OVEREENKOMST HERLEGGEN DRUKRIOLERING IN DE VECHT
PARTIJEN:
1. De gemeente Weesp (…)
2. De gemeente Muiden (…) hierna gezamenlijk te noemen: “de gemeenten”;
3. [bedrijf] (…) hierna te noemen: “ [bedrijf] ”;
allen gezamenlijk te noemen: “partijen;
NEMEN IN AANMERKING DAT:
A. de gemeenten in 2007 [bedrijf] opdracht hebben gegeven om tot de aanleg van een WiKrO leiding (drukriolering ten behoeve van aanwezige woonboten) in de bodem van de Vecht (minimale diepte van -4,7 meter NAP en minimale gronddekking van 1 meter) over te gaan op basis van een D&C-contract met projectnr. 162681;
(…)
C. partijen wisten dat AGV na de aanleg van de WiKrO-leiding de waterbodem van de Vecht zou laten baggeren;
D. tijdens het baggeren in 2011 de WiKrO-leiding verschillende malen is geraakt/beschadigd;
(…)
F. partijen uiteindelijk in overleg met AGV/Waternet hebben besloten om de WiKrO-leiding (gedeeltelijk) te verwijderen zodat de uitvoering van de baggerwerkzaamheden geen verdere vertraging zouden ondervinden (bijlage 1);
G. [bedrijf] deze verwijdering in 2011 en 2012 heeft uitgevoerd, waarbij de
baggerwerkzaamheden zijn voortgezet op andere locaties. De baggerwerkzaamheden waren eind april 2013 afgerond;
H. partijen vervolgens in overleg met AGV hebben gezocht naar een oplossing voor de heraanleg van de WiKrO-leiding, althans de aanleg van een ander type rioolsysteem;
1. [bedrijf] in dat kader heeft voorgesteld om op de gebaggerde waterbodem van de Vecht een drukrioleringsleiding aan te leggen teneinde kosten te besparen (bijlage 2) en de kosten daarvan voor haar rekening te nemen (bijlage 3);
(….)
KOMEN DAAROM HET VOLGENDE OVEREEN:
1. [bedrijf] zal conform de door haar opgestelde werkomschrijving d.d. 23 april 2013 overgaan tot de aanleg van de drukrioleringsleiding op de waterbodem van de Vecht.
2. [bedrijf] draagt zorg voor het goed functionerend opleveren van een deugdelijk systeem, bestaande uit: hoofdleiding, boringen, leidingen van hoofdleiding naar de pompputten, pompputten, leidingen tussen de pompputten en walputten, telemetriesysteem etc.
(…)
5.1
[bedrijf] levert uiterlijk 15 oktober 2013 een deugdelijk systeem op, overeenkomstig de in artikel 1 en 2 genoemde (werk)omschrijving.
[voetnoot: [bedrijf] zal alles doen wat in haar vermogen ligt om, gelet op de dwangsombeschikking, reeds tot oplevering op 1 Oktober 2013 te komen. Echter kan dat thans technisch gezien niet garanderen.]Alle met de uitvoering van de in artikel 1 en 2 genoemde werkzaamheden verbonden kosten komen voor rekening van [bedrijf] .
[voetnoot: [bedrijf] zal alles doen wat in haar vermogen ligt om, gelet op de dwangsombeschikking, reeds tot oplevering op 1 Oktober 2013 te komen. Echter kan dat thans technisch gezien niet garanderen.]Alle met de uitvoering van de in artikel 1 en 2 genoemde werkzaamheden verbonden kosten komen voor rekening van [bedrijf] .
5.2
De in lid 1 bedoelde werkzaamheden vinden plaats binnen de contractuele kaders van onder overweging A genoemde overeenkomsten. Partijen komen overeen dat alle door [bedrijf] met onderzoek, de verwijdering en de heraanleg van de riolering verband houdende te maken en reeds gemaakte kosten gerekend worden tot het in artikel 28 lid 3 UAV-GC 2005 bedoelde bedrag. Een en ander met de bedoeling deze in mindering te brengen op het maximaal door de gemeenten bij [bedrijf] te claimen schadebedrag samenhangende met de realisatie van de verwijderde WikrO-leiding als bedoeld in overweging Avan deze overeenkomst. Deze kosten worden ten deze vastgesteld op € 700.000,-, waarbij € 560.000,- ten laste komt van het bedrag dat de gemeente Weesp maximaal op basis van artikel 28 lid 3 UAV-GC 2005 kan claimen en € 140.000,- ten laste komt van het bedrag dat de gemeente Muiden op basis van dit artikellid kan claimen.
5.3
Het voorgaande artikellid laat onverlet dat de gemeenten het recht hebben het door haar gestelde verschil in waarde tussen hetgeen zou worden gerealiseerd en hetgeen uiteindelijk wordt gerealiseerd als schade te vorderen. [bedrijf] betwist dat er sprake is van waardeverschil en verschil in functionaliteit tussen de oude en de nieuwe leiding.
6.1
[bedrijf] garandeert gedurende 5 jaar na de datum van oplevering een deugdelijk werkend systeem conform de onder 1 en 2 genoemde werkomschrijving. Daartoe zal [bedrijf] gedurende een termijn van 5 jaar na de datum van oplevering alle aan het licht tredende gebreken aan het systeem voor haar rekening en risico herstellen. Tevens komen partijen overeen dat de termijn waarbinnen [bedrijf] het onderhoud van het gehele systeem overeenkomstig annex 7 van de vraagspecificatie d.d. 9 oktober 2007 verzorgt, wordt verlengd tot 5 jaar na de datum van oplevering als bedoeld in deze overeenkomst. (…)
(…)
7.1
Na de oplevering, doch uiterlijk op 1 november 2013, zal tussen partijen de door de gemeente geleden schade, inclusief claims van derden waaronder AGV/Waternet en eventuele schade ten gevolge van handelen van derden in strijd met het ankenverbod, worden besproken.
7.2
Indien partijen alsdan geen overeenstemming bereiken, dan zal de meest gerede partij zich tot de rechtbank Amsterdam wenden. Partijen behouden zich in dat kader alle rechten en weren voor.
(…)’
2.24.
AGV heeft de Gemeenten en [bedrijf] in de met deze zaak gevoegde procedure met zaak- en rolnummer C/13/571831 / HA ZA 14-870 hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de door AGV in het kader van het baggerproject geleden vertragingsschade.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
De Gemeenten vorderen - na wijziging van eis - dat de rechtbank, indien mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
( i) bepaalt dat het vonnis ten uitvoer kan worden gelegd jegens [bedrijf] ;
(ii) [bedrijf] veroordeelt tot vergoeding van dc schade die de Gemeenten hebben
geleden in de vorm van het waardeverschil tussen hetgeen gerealiseerd zou worden op
basis van de aannemingsovereenkomst en hetgeen uiteindelijk is gerealiseerd, zijnde
€ 527.000,- aan de zijde van de gemeente Weesp en € 33.000,- aan de zijde van de
gemeente Muiden, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal
vermenen te behoren;
(iii) voor recht verklaart dat het sub ii gevorderde waardeverschil niet ten laste komt van
de schade die de gemeenten op grond van paragraaf 28 lid 3 van de UAV-GC 2005 maximaal op [bedrijf] kunnen verhalen, zijnde (na aftrek van de aanlegkosten van de
vervangende drukriolering) € 940.000,- voor de gemeente Weesp en € 1.360.000,- voor
de gemeente Muiden;
(iv) [bedrijf] veroordeelt tot vergoeding van de schade die de gemeenten hebben
geleden, welke voorlopig wordt begroot op € 213.598,76 aan de zijde van de gemeente
Weesp en € 127.700,- aan de zijde van de gemeente Muiden, althans een zodanig
bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
( v) voor recht verklaart dat [bedrijf] na oplevering van de (vervangende) drukriolering, gedurende 35 jaren volgend op de meerjarige onderhoudsperiode van vijf jaren, gehouden is alle gebreken aan de (vervangende) drukriolering onverwijld en voor eigen rekening en risico dient te herstellen en gehouden is alle schade te vergoeden die verband houdt met deze drukriolering, een en ander voor zover bedoelde gebreken en schade niet direct zijn toe te rekenen aan de conomische levensduur van de drukriolering, zijnde veertig jaren na oplevering daarvan, welke aansprakelijkheid in elk geval omvat:
alle schade die verband houdt met het feit dat de drukriolering dichter op de
woonarken ligt dan is voorgeschreven op grond van onder andere de vaststellingsovereenkomst en de voorschriften uit de watervergunning;
- alle schade aan de drukriolering, als gevolg van uitgeworpen ankers (ankerschade);
- alle schade die verband houdt met toekomstige bagger- of onderhoudswerkzaamheden in de (bodem van de) Vecht, welke schade niet zou zijn
ontstaan indien er een leiding in de rivierbodem zou hebben gelegen op een diepte
van ten minste -4,70 m NAP;
alle schade die aan de drukriolering ontstaat doordat deze wordt geraakt door de
bodem van een schip en welke niet zou zijn ontstaan als er een leiding in de rivierbodem zou hebben gelegen op een diepte van ten minste —4,70 m NAP;
alle schade die ontstaat ten gevolge van het opdrijven van de drukriolering ten
gevolge van lucht of (andere) gassen in de leiding;
alle schade die ontstaat doordat de leiding van zijn plek zou geraken doordat deze
onvoldoende is verzwaard, althans onvoldoende resistent is gemaakt tegen de
invloeden van stroming door toedoen van scheepvaartbewegingen in de Vecht;
althans een zodanige verklaring als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te
behoren.
(vi) voor recht verklaart dat [bedrijf] de gemeenten dient te vrijwaren voor alle
eventuele schade(vergoedingen) die de gemeenten nu of in de toekomst aan AGV dienen
te betalen uit hoofde van schade die AGV stelt te hebben geleden als gevolg van de
onjuiste ligging van de WiKrO-leiding, althans ten gevolge van enige wanprestatie of
onrechtmatig handelen van [bedrijf] , althans een zodanige verklaring c.q. een
zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
(vii) [bedrijf] veroordeelt tot vergoeding van de wettelijke (handels)rente over de
gevorderde schadevergoedingen, vanaf acht dagen na dagtekening van de in deze te
wijzen uitspraak tot aan de dag der algehele voldoening;
(viii) [bedrijf] veroordeelt in de proceskosten en de buitengerechtelijke kosten , een en ander zo nodig vermeerderd met de wettelijke rente, alsook in de nakosten.
3.2.
De Gemeenten leggen aan de vorderingen ten grondslag dat [bedrijf] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de beide aannemingsovereenkomsten. Daartoe voeren de Gemeenten - kort gezegd - aan dat [bedrijf] zich er jegens hen toe heeft verbonden om een rioolleiding aan te leggen met een blijvende minimale diepteligging van NAP -4.70m. Uit de graafincidenten in 2011 en het daaropvolgende onderzoek door Deep is echter gebleken dat de leiding vrijwel nergens op de vereiste minimale diepte lag.
Aldus is er sprake van een verborgen gebrek in het aangenomen werk, waarvoor [bedrijf] op grond van § 28 UAV-GC 2005 aansprakelijk is. Daarnaast kan [bedrijf] ook op grond van § 29 UAV-GC 2005 aansprakelijk worden gehouden voor de onjuiste diepteligging van de leiding, omdat het gebrek zich heeft geopenbaard gedurende de periode van meerjarig onderhoud en [bedrijf] op grond van de overeenkomst gedurende die periode ervoor garant stond dat de leiding aan alle systeemeisen voldeed, tot welke eisen ook de juiste diepteligging van de leiding behoort.
3.3.
[bedrijf] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
[bedrijf] vordert dat de rechtbank, indien mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
i. voor recht verklaart dat [bedrijf] niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens de gemeente Muiden en/of Weesp en de Gemeenten hoofdelijk gehouden zijn de geleden en te lijden schade c.q. de gemaakte en te maken kosten van [bedrijf] als gevolg van het vervangen van de leiding te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens te wet;
ii. de Gemeenten hoofdelijk, bij wijze van voorschot op de nader bij staat op te maken vergoeding, veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 700.000,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente verhoogd met 2% vanaf 1 oktober 2013 tot de dag van algehele voldoening;
iii. voor recht verklaart dat [bedrijf] is ontslagen van haar verplichtingen jegens de Gemeenten welke mochten voortvloeien uit de vaststellingsovereenkomst (zie 2.23);
iv. de Gemeenten veroordeelt in de proceskosten, de buitengerechtelijke kosten en de nakosten, een en ander zo nodig te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.6.
[bedrijf] stelt dat zij destijds onder voorbehoud van alle rechten en weren en op basis van kosten ongelijk de WiKrO-leiding heeft verwijderd en vervangen door een reguliere drukpersleiding. In beginsel betreft dit meerwerk, ter zake waarvan de Gemeenten een betalingsplicht hebben tegenover [bedrijf] . Op basis van de tijdelijke minnelijke vaststellingsovereenkomst heeft [bedrijf] echter de kosten van de vervanging van de leiding gedragen. Nu [bedrijf] niet aansprakelijk is voor de vervangingskosten aan de leiding, is zij ontslagen uit haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst. Aldus dienen de Gemeenten alsnog de vervangingskosten volledig te vergoeden.
3.7.
De Gemeenten voeren verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
rechtsverwerking?
4.1.
[bedrijf] heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat de Gemeenten niet-ontvankelijk zijn in hun vordering, omdat sprake is van rechtsverwerking.
4.2.
In dat verband voert [bedrijf] allereerst aan dat de rechtsvordering van de Gemeenten, die betrekking heeft op een gebrek in het opgeleverde werk, meer dan vijf jaren na de datum van oplevering van het werk, te weten 1 december 2008, is ingesteld, en aldus op grond van het bepaalde in § 28 lid 2 UAV-GC 2005 te laat is ingesteld.
4.3.
Dit verweer slaagt niet. Uit de hiervoor weergegeven vaststaande feiten volgt dat de gemeente Weesp op 19 mei 2009 aan [bedrijf] heeft geschreven dat zij aanleiding zag om de oplevering van het werk nog niet te aanvaarden, omdat was geconstateerd dat tijdens de uitvoering was afgeweken van de Keurontheffing. De gemeente Weesp heeft toen voorgesteld om na instemming van Waternet met de revisietekeningen de onderhoudstermijn van vijf jaren, die op grond van de aannemingsovereenkomst pas na oplevering van het volledige werk zou ingaan, met terugwerkende kracht in te laten gaan vanaf 1 januari 2009 (zie 2.10). Gesteld noch gebleken is dat [bedrijf] tegen dit voorstel heeft geprotesteerd en/of zich erop heeft beroepen dat oplevering reeds op 1 december 2008 had plaatsgevonden. Evenmin is gesteld of gebleken dat [bedrijf] heeft geprotesteerd, toen Waternet vervolgens in lijn met diezelfde afspraak bij brief van 14 januari 2010 aan de Gemeente Weesp - en in cc aan [bedrijf] - schreef dat met de ontvangst d.d. 10 december 2009 van de aanvullende gegevens om de afwijking ten opzichte van de Keurontheffing te formaliseren, de oplevering was afgerond. Naar het oordeel van de rechtbank moet uit deze gang van zaken worden afgeleid dat met instemming van alle betrokken partijen, dus ook van [bedrijf] , de oplevering van het WiKrO-project op 10 december 2009 met terugwerkende kracht per 1 januari 2009 heeft plaatsgevonden. De onder 2.11 weergegeven verklaring van [naam 3] dat het project op 1 december 2008 is opgeleverd is derhalve niet van belang, nu die verklaring geacht moet te zijn achterhaald door de hiervoor omschreven afspraak tussen partijen om de oplevering eerst na akkoord van Waternet voor de afwijkingen van de Keurontheffing, met terugwerkende kracht per 1 januari 2009 te laten plaatsvinden.
4.4.
Nu daarmee als vaststaand moet worden aangenomen dat het werk op 1 januari 2009 is opgeleverd en er vervolgens binnen een termijn van vijf jaren, te weten op 20 december 2013, een rechtsvordering is ingesteld, is van rechtsverwerking ex § 28 UAV-GC lid 2 2005 geen sprake.
verjaring?
4.5.
[bedrijf] heeft zich tevens beroepen op verjaring ex artikel 7:761 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Daartoe voert [bedrijf] aan dat zij aansprakelijkheid bij brief van augustus 2011 van de hand heeft gewezen, en dat de Gemeenten de verjaring van hun vorderingen nadien niet hebben gestuit.
4.6.
Ook dit verweer slaagt niet. Artikel 7:761 lid 1 BW bepaalt dat dat elke rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk verjaart door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd. Tussen partijen staat vast dat de Gemeenten in augustus 2011 in de vorm van een aansprakelijkstelling bij [bedrijf] hebben geprotesteerd tegen de gebrekkige diepteligging van de WiKrO-leiding. Op dat moment is de voornoemde verjaringstermijn van twee jaren gaan lopen. De Gemeenten hebben - onweersproken - gesteld dat zij vervolgens nog bij brief van 18 maart 2013 aan [bedrijf] hebben medegedeeld dat zij de aansprakelijkstellingen van 12 en 19 augustus 2011 handhaven en [bedrijf] aansprakelijk houden voor de beschadigingen van de leiding en alle geleden en nog te lijden (gevolg)schade. Reeds met die brief hebben de Gemeenten de verjaring op grond van het bepaalde in artikel 3:317 lid 1 BW tijdig gestuit, zodat van verjaring geen sprake is. De na deze stuiting aangevangen nieuwe verjaringstermijn van 2 jaren is immers tijdig gestuit door het uitbrengen van de dagvaarding.
toerekenbare tekortkoming?
4.7.
De rechtbank zal thans overgaan tot de inhoudelijke bespreking van het geschil tussen partijen. In de kern komt dat geschil neer op de vraag of [bedrijf] haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomsten met betrekking tot de diepteligging van de door haar gerealiseerde en aangelegde WiKrO-leiding deugdelijk is nagekomen.
4.8.
De Gemeenten hebben in dat verband onder meer gesteld dat [bedrijf] op grond van het bepaalde in § 29 lid 2 UAV-GC 2005 aansprakelijk is voor de in 2011 ontdekte gebrekkige diepteligging van de WiKrO-leiding, omdat zij in het kader van het meerjarig onderhoud ook garant stond voor het op juiste diepte houden van de WiKrO-leiding. Derhalve levert het niet op juiste diepte liggen van de leiding een tekortkoming in de realisatie van het meerjarig onderhoud als bedoeld in het tweede lid van § 29 UAV-GC 2005 op, aldus de Gemeenten.
4.9.
Dit standpunt wordt niet gevolgd. Ingevolge § 29 lid 2 UAV-GC 2005 moet het werk tijdens de meerjarig onderhoudsperiode beantwoorden aan de eisen die de overeenkomst aan het
meerjarig onderhoudstelt. Partijen hebben in het “Programma van Eisen vijfjarig onderhoudscontract” (Annex 7 bij de tot de aannemingsovereenkomst behorende Vraagstelling) omschreven welke eisen dat zijn. Het gaat daarbij hoofdzakelijk om punten die zien op het onderhoud, de functionaliteit en de technische werking van de rioolleiding. De rechtbank leest in het Programma van Eisen niet dat [bedrijf] in het kader van het meerjarig onderhoud ook ervoor dient in te staan dat de leiding op de juiste diepte blijft liggen. Weliswaar valt uit de eisomschrijving wel af te leiden dat [bedrijf] storingen die vallen binnen de systeemeisen voor eigen rekening dient te verhelpen, maar de diepteligging van de WiKrO-leiding valt als onderdeel van de voorwaarden van de keurontheffing krachtens de tekst van paragraaf 5 van de Vraagstelling niet onder de
systeemeisen(paragraaf 5.1), maar onder de
gebruikerseisen(5.2). Uit de tekst van de overeenkomst valt niet op te maken dat de onder 2.6 weergegeven passage uit het Programma van Onderhoud mede op die gebruikseisen ziet. Aldus valt zonder nadere motivering, die niet is gegeven, niet in te zien dat het op diepte houden van de leiding eveneens tot de onderhoudsverplichtingen behoorde.
meerjarig onderhoudstelt. Partijen hebben in het “Programma van Eisen vijfjarig onderhoudscontract” (Annex 7 bij de tot de aannemingsovereenkomst behorende Vraagstelling) omschreven welke eisen dat zijn. Het gaat daarbij hoofdzakelijk om punten die zien op het onderhoud, de functionaliteit en de technische werking van de rioolleiding. De rechtbank leest in het Programma van Eisen niet dat [bedrijf] in het kader van het meerjarig onderhoud ook ervoor dient in te staan dat de leiding op de juiste diepte blijft liggen. Weliswaar valt uit de eisomschrijving wel af te leiden dat [bedrijf] storingen die vallen binnen de systeemeisen voor eigen rekening dient te verhelpen, maar de diepteligging van de WiKrO-leiding valt als onderdeel van de voorwaarden van de keurontheffing krachtens de tekst van paragraaf 5 van de Vraagstelling niet onder de
systeemeisen(paragraaf 5.1), maar onder de
gebruikerseisen(5.2). Uit de tekst van de overeenkomst valt niet op te maken dat de onder 2.6 weergegeven passage uit het Programma van Onderhoud mede op die gebruikseisen ziet. Aldus valt zonder nadere motivering, die niet is gegeven, niet in te zien dat het op diepte houden van de leiding eveneens tot de onderhoudsverplichtingen behoorde.
4.10.
Dat laat onverlet dat [bedrijf] mogelijk wel op grond van het bepaalde in § 29 lid 3 en/of § 28 UAV-GC 2005 aansprakelijk kan zijn voor eventuele gebreken in de diepteligging van de leiding. Daartoe wordt overwogen dat de Gemeenten op basis van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst mochten verwachten dat de door [bedrijf] ontworpen en aangelegde WiKrO-leiding op een minimale diepte van NAP -4.70m zou worden aangelegd en ook op die diepte zou blijven liggen. In voldoende mate staat immers vast dat [bedrijf] ervan op de hoogte was dat AGV de meergenoemde minimale diepteligging destijds als aanvullende eis stelde voor het verlenen van een keurontheffing, omdat zij voornemens was binnen enkele jaren de Vecht te saneren en de WiKrO-leiding die baggerwerkzaamheden niet mocht hinderen. [bedrijf] heeft toen naar aanleiding van die nadere eis, met wetenschap van de achtergrond daarvan, tegenover AGV (althans haar vertegenwoordiger Waternet) en de Gemeenten bevestigd dat het mogelijk was om de WiKrO-leiding op een diepte van NAP -4.70m in de bodem van de Vecht aan te leggen. Tegen deze achtergrond kan de overeenkomst tussen partijen niet anders worden uitgelegd, dan dat [bedrijf] zich tegenover de Gemeenten ertoe heeft verbonden om een rioolleiding te ontwerpen en aan te leggen die geschikt was om op een blijvende diepte van NAP -4.70m in de Vecht te liggen, althans dat die diepteligging in elk geval ten minste tijdens de periode van baggerwerkzaamheden nog zou zijn gehandhaafd.
4.11.
De vraag die aldus ter beantwoording voorligt, is of de WiKrO-leiding op dit onderdeel niet aan de overeenkomst voldeed. De stelplicht en bewijslast rusten in dit verband op de Gemeenten. Meer concreet dienen de Gemeenten, nu volgens hen de gebrekkige ligging van de leiding pas na de oplevering aan het licht is gekomen, op grond van § 29 lid 3 jo. 28 lid 1, 2 en 3 UAV-GC 2005 te stellen en, indien nodig, te bewijzen dat:
- i) de WiKrO-leiding op het onderdeel van de diepteligging gebrekkig is,
- ii) dit gebrek aan de schuld van [bedrijf] is te wijten, of krachtens wet, rechtshandeling of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van [bedrijf] komt,
- iii) de Gemeenten dit gebrek voorafgaand aan de oplevering niet hebben opgemerkt en op het tijdstip van oplevering ook redelijkerwijs niet hadden moeten ontdekken.
4.12.
In dit verband kan op basis van het onderzoek van Deep als vaststaand worden aangenomen dat de WiKrO-leiding in 2011 op de onderzochte punten vrijwel nergens op de vereiste minimale diepte bleek te liggen. Tevens staat vast dat FectioPlus de leiding op 19 april 2011 op een diepte van circa NAP -3m heeft geraakt (productie 16 [bedrijf] , expertiserapport Lengkeek, bladzijde 9). Die feiten en omstandigheden kunnen ondersteunen dat de WiKrO-leiding inderdaad, zoals de Gemeenten stellen, van meet af aan niet op de juiste diepte is aangelegd of direct na de aanleg weer omhoog is gekomen, in welk geval [bedrijf] evenmin een leiding zou hebben geleverd die aan de overeenkomst voldoet. Dit scenario wordt eveneens ondersteund door het expertiserapport van Lengkeek, waarin Lengkeek stelt dat er meerdere redenen zijn te bedenken die aannemelijk maken dat de leiding zich nooit op de gewenste diepte heeft bevonden of tijdens of direct na de aanleg omhoog is gekomen. Omgekeerd is volgens Lengkeek het mogelijke alternatieve scenario, inhoudende dat de leiding na aanleg door diverse oorzaken omhoog is gekomen, erg onwaarschijnlijk (zie de vaststaande feiten, onder 2.21).
4.13.
Tegenover dit een en ander staat evenwel dat [bedrijf] een opleverdossier heeft overgelegd, waarin eind november 2008 is aangetekend dat de leiding op de vereiste diepte is aangelegd (zie 2.9). Weliswaar is die aantekening niet met verdere objectieve meetresultaten gestaafd en is mede daarom zeer wel aannemelijk dat de aangetekende correcte diepteligging volledig was gebaseerd op mededelingen van [bedrijf] , maar anderzijds hebben de Gemeenten geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat deze informatie niet klopt. Zo is gesteld noch gebleken dat de Gemeenten ten tijde van de oplevering nog zelf nader onderzoek hebben verricht naar de diepteligging van de leiding. Dat de leiding inderdaad op de correcte diepte is aangelegd en voorafgaand aan de baggerwerkzaamheden ook nog op de vereiste diepte lag, wordt eveneens ondersteund door de vaststaande omstandigheid dat FectioPlus voorafgaand aan het baggeren steekproefsgewijs met een spuitlans binnen het te baggeren gebied op een diepte van 1 meter onder het te baggeren profiel naar de leiding heeft gezocht, maar de leiding nergens heeft aangetroffen. [bedrijf] heeft in dat verband tevens aangevoerd dat de leiding mogelijk als gevolg van onzorgvuldig handelen van de baggeraar omhoog is gekomen. [bedrijf] voert daartoe aan dat uit de zogeheten “rode vlekkenlijst” van Waternet volgt dat FectioPlus op bepaalde locaties, ook in de nabijheid van de leiding, te diep heeft gebaggerd, met tot gevolg dat de leiding is verschoven. [bedrijf] wijst er in dat verband op, dat een enkel incident al van invloed kan zijn op het volledige leidingverloop omdat de leiding in voorkomend geval over vrijwel de gehele lengte wordt opgehaald.
4.14.
De rechtbank overweegt dat bij deze stand van het partijdebat nog niet is komen vast te staan dat het feit dat de leiding in april 2011 veelal niet op de juiste diepte lag, het gevolg is van een aan [bedrijf] toe te rekenen gebrek in het ontwerp of de aanleg van de leiding. Evenmin is bij deze stand van zaken genoegzaam komen vast te staan dat, zo al sprake was van een verborgen gebrek, dit niet alsnog op grond van het bepaalde in § 28 lid 1 sub c UAV-GC 2005 voor rekening van de Gemeenten moet blijven, omdat zij dit verborgen gebrek op de feitelijke datum van oplevering hadden moeten ontdekken. Indien de Gemeenten dit een en ander genoegzaam willen aantonen, zullen zij tegenover de vorenomschreven gemotiveerde betwisting van [bedrijf] nader bewijs van het door hen geschetste verborgen gebrek in de aangelegde leiding moeten leveren.
De stelling van de Gemeenten dat [bedrijf] uitdrukkelijk zou hebben erkend dat met de aanleg van de WiKrO-leiding een en ander niet is goed gegaan, wordt bij gebrek aan nadere onderbouwing gepasseerd. Ook de vaststellingsovereenkomst kan niet als een erkenning van aansprakelijkheid worden beschouwd. Daartoe verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hierna in reconventie onder 4.19 daaromtrent overweegt.
4.15.
De rechtbank stelt echter vast dat de Gemeenten noch in de dagvaarding, noch op enig later moment in de procedure hebben aangeboden bewijs van hun stellingen te leveren. Nu aldus geen bewijsaanbod is gedaan, zal de rechtbank de toewijsbaarheid van de vorderingen beoordelen aan de hand van hetgeen partijen tot op heden naar voren hebben gebracht. Zoals hiervoor al is overwogen, is op basis van het huidige dossier nog niet komen vast te staan dat er sprake is van een verborgen gebrek in de WiKrO-leiding. Aldus is evenmin komen vast te staan dat [bedrijf] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst. Nu alle vorderingen van de Gemeenten direct of indirect op deze toerekenbare tekortkoming zijn gestoeld, dienen de vorderingen in conventie te worden afgewezen.
4.16.
Als de in het ongelijk gestelde partij worden de Gemeenten veroordeeld in de proceskosten in conventie, aan de zijde van [bedrijf] begroot op € 3.715,- aan griffierecht en € 6.422,- aan salaris advocaat (2 punten x liquidatietarief € 3.211,-), aldus in totaal € 9.597,-.
in reconventie
4.17.
[bedrijf] vordert in reconventie dat de Gemeenten alsnog de kosten van het verwijderen van de WiKrO-leiding en het plaatsen van de vervangende leiding betalen, die [bedrijf] op grond van de vaststellingsovereenkomst tot op heden zelf heeft gedragen.
4.18.
De Gemeenten hebben onder meer tot verweer aangevoerd dat de vordering moet worden afgewezen, omdat met de vaststellingsovereenkomst tussen partijen een nieuwe rechtstoestand is ontstaan, op grond waarvan tussen partijen thans bindend vaststaat dat de kosten voor het vervangen van de WiKrO-leiding voor rekening van [bedrijf] komen.
4.19.
Dit verweer slaagt niet. In de artikelen 7.1 en 7.2 van de vaststellingsovereenkomst valt te lezen dat partijen nadrukkelijk hebben bepaald dat zij na oplevering van de nieuwe leiding over de door de gemeenten geleden schade in gesprek gaan en zich tot de rechtbank zullen wenden, wanneer daarover geen overeenstemming wordt bereikt en dat zij zich in dat laatste verband alle rechten en weren voorbehouden. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de redactie van die artikelen worden afgeleid dat partijen inderdaad, zoals [bedrijf] stelt, met de vaststellingsovereenkomst niet definitief hebben vastgesteld dat de kosten van het vervangen van de leiding voor rekening van [bedrijf] komen, maar dat zij, vanwege de ontstane gevaarzettende situatie die tot spoedige vervanging van de leiding noopte, slechts een tijdelijke regeling hebben willen treffen om verdere schade te voorkomen en de beslechting van de discussie welke partij uiteindelijk aansprakelijk is voor de schade aan de WiKrO-leiding en de kosten van het vervangen daarvan zal moeten dragen, hebben opgeschort. Dat de vaststellingsovereenkomst aldus moet worden uitgelegd, blijkt eveneens uit randnummer 25 van de dagvaarding, waarin de Gemeenten zelf stellen dat “de discussie over het waardeverschil, aansprakelijkheid en (gevolg)schade is uitgesteld tot na de oplevering van het vervangende systeem en dat [bedrijf] de drukrioolleiding dus heeft aangelegd op ‘kosten van ongelijk’, dat wil zeggen in afwachting van de uitkomst van eventueel nog te voeren procedures over aansprakelijk en schade”. De rechtbank volgt de Gemeenten niet in hun nadien ingenomen - afwijkende - stelling dat partijen slechts zouden spreken over de omvang van de schade en dat [bedrijf] haar aansprakelijkheid zou hebben erkend. Zulks valt immers nergens in de vaststellingsovereenkomst te lezen en rijmt ook niet met de lezing die de Gemeenten als gezegd eerder bij dagvaarding aan de overeenkomst hebben gegeven.
4.20.
Aldus moet als vaststaand worden aangenomen dat partijen het geschil over de aansprakelijkheid voor de schade aan de WiKrO-leiding en de daaruit voortvloeiende kosten tot vervanging met de vaststellingsovereenkomst nog niet definitief hebben beslecht. Dat betekent dat thans zal moeten worden beoordeeld of, zoals [bedrijf] aan haar reconventionele vorderingen ten grondslag legt, de basis aan de daarin overeengekomen kostentoerekening (zie artikel 5.1. vaststellingsovereenkomst) is komen te ontvallen, omdat [bedrijf] bij gebreke aan een toerekenbare tekortkoming van haar zijde niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de eerder ontstane schade aan de WiKrO-leiding.
4.21.
In de kern stelt [bedrijf] aldus dat zij de tot op heden aan het verwijderen en heraanleggen van de rioolleiding verbonden kosten onverschuldigd voor haar rekening heeft genomen. Aangezien [bedrijf] daaraan rechtsgevolgen verbindt in de vorm van een tweetal verklaringen voor recht en vordering tot terugbetaling, zal zij op grond van de uit artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) voortvloeiende bewijslastverdeling de onverschuldigdheid van de voldoening van de kosten moeten aantonen. Meer concreet houdt dit in dat [bedrijf] in reconventie zal moeten stellen en, indien nodig, bewijzen, dat zij niet is tekortgekomen in haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst deugdelijk is nagekomen, oftewel, nog concreter, dat zij de WiKrO-leiding, zoals overeengekomen, op een blijvende diepte van -4.70m NAP heeft aangelegd.
4.22.
Aan deze bewijslasttoedeling doet niet af dat het bestaan van een tekortkoming in conventie niet is komen vast te staan. In reconventie geldt, ongeacht het feit dat in conventie dezelfde stellingen als verweer zijn gevoerd, de hoofdregel van art. 150 Rv dat de eiser in reconventie de gronden van zijn vordering moet bewijzen. Uit hetgeen in conventie onder r.o. 4.12 t/m 4.14 is overwogen volgt dat de Gemeenten enerzijds voldoende gemotiveerd hebben gesteld dat de WiKrO-leiding niet overal op een diepte van NAP- 4.70m is aangelegd en voorafgaand aan de baggerwerkzaamheden niet op de vereiste minimale diepte lag, en dat [bedrijf] anderzijds voldoende gemotiveerd het tegendeel heeft gesteld. Bij die stand van zaken kan zonder nadere bewijslevering nog geen conclusie worden getrokken ten aanzien van de vraag of [bedrijf] al dan niet is tekortgekomen in de nakoming van haar verplichtingen. Aangezien [bedrijf] als gezegd in reconventie de bewijslast draagt van haar stellingen, zal zij dienen te bewijzen dat zij haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst deugdelijk is nagekomen. De rechtbank stelt vast dat [bedrijf] ook een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan. Aldus zal de rechtbank aan [bedrijf] een bewijsopdracht verstrekken, zoals hierna in het dictum geformuleerd.
4.23.
In afwachting van de bewijslevering wordt iedere nadere beslissing in reconventie aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt de Gemeenten in de proceskosten, aan de zijde van [bedrijf] begroot op € 9.597,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW indien deze proceskosten niet binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis zijn voldaan;
5.3.
veroordeelt de Gemeenten in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van [bedrijf] , begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat De Gemeenten niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
5.4.
verklaart de bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
5.5.
draagt aan [bedrijf] op te bewijzen dat zij de WiKrO-leiding in 2008 op een diepte van NAP -4.70m heeft aangelegd én dat de WiKrO-leiding voorafgaand aan de baggerwerkzaamheden nog steeds op deze diepte lag;
5.6.
verwijst de zaak naar de rol van
18 november 2015opdat [bedrijf] bij akte zal kunnen meedelen of en, zo ja, hoe zij dat bewijs wenst te leveren;
18 november 2015opdat [bedrijf] bij akte zal kunnen meedelen of en, zo ja, hoe zij dat bewijs wenst te leveren;
5.7.
bepaalt dat [bedrijf] , indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen;
5.8.
bepaalt dat [bedrijf] , indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden
januari tot en met maart 2016direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;
januari tot en met maart 2016direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;
5.9.
bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;
5.10.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Thomas, mr. C.L.J.M. de Waal en mr. C. Kraak en in het openbaar uitgesproken op 4 november 2015. [1]