Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: C/13/571091 / HA ZA 14-834
Vonnis van 30 september 2015
in de zaak van
de vennootschap naar Zwitsers recht
YOUMEDICAL INTERNATIONAL A.G.,
gevestigd te Zug (Zwitserland),
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. T.L. Claassens te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FAGRON GROUP B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de vennootschap naar Belgisch recht
FAGRON N.V.,
gevestigd te Waregem (België),
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. T. Ensink te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Fagron Group en Fagron N.V. genoemd worden. Fagron Group en Fagron N.V. worden gezamenlijk Fagron c.s. genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 11 augustus 2014, met producties,
- de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie, met producties,
- de akte in het geding brengen producties houdende vermindering van eis in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties,
- het tussenvonnis van 14 januari 2015,
- het proces-verbaal van comparitie van 9 juni 2015 en de daarin vermelde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
YouMedical legt zich toe op het ontwikkelen, produceren en verkopen van (voornamelijk) farmaceutische producten die zonder recept verkrijgbaar zijn. De producten van YouMedical worden verkocht in diverse landen, in de meeste gevallen door middel van een (exclusieve) distributeur. [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is de CEO van YouMedical.
2.2.
Tot de producten van YouMedical behoort ‘Footner’, een middel tegen eelt en hielkloven. Er bestaan diverse Footner-producten, te weten Footner-socks, Footner-foam, Footner-cream en de Footner-pen.
2.3.
Fagron c.s. behoren tot de Fagron-groep. De Fagron-groep richt zich op de productie en verkoop van grondstoffen en halffabricaten voor apothekers, ziekenhuizen en de farmaceutische, cosmetische en veterinaire industrie. De Fagron-groep maakt op haar beurt onderdeel uit van het Arseus-concern. [naam 2] (hierna: [naam 2] ) was tot enige tijd geleden directeur van Fagron c.s.
2.4.
In 2009 hebben YouMedical en Fagron N.V. een distributieovereenkomst gesloten op grond waarvan Fagron N.V. met ingang van 7 oktober 2009 voor België de exclusieve distributierechten voor Footner verkreeg (hierna: de Footner België Distributieovereenkomst). In 2010 is tussen YouMedical en Fagron Group een distributieovereenkomst gesloten op grond waarvan Fagron Group met ingang van 1 mei 2010 voor Frankrijk de exclusieve distributierechten voor Footner verkreeg (hierna: de Footner Frankrijk Distributieovereenkomst). Naast Footner waren er ook andere producten van YouMedical die door de Fagron-groep werden gedistribueerd. Het gaat daarbij onder meer om de producten Nailner, AF24 en eXXema.
2.5.
De Footner België Distributieovereenkomst en de Footner Frankrijk Distributieovereenkomst (hierna gezamenlijk ook: de Footner-distributieovereenkomsten) zijn grotendeels gelijkluidend. In artikel 2.2 van de Footner-distributieovereenkomsten is onder meer bepaald:
“2.2 The DISTRIBUTOR hereby undertakes to:
(i) Exert its best efforts to promote and market the Product in the Territory at its own risk and its own expense;
(…)”
Artikel 10.1 van de Footner-distributieovereenkomsten luidt:
“10.1 YOUMEDICAL warrants to the DISTRIBUTOR that (i) all Product delivered under this Agreement will be free from any defects in material and manufacturing, will have a shelf life at delivery of at least 30 months and will comply, including but not limited to as regards packaging, language and intellectual property rights, at all times with all legal and regulatory requirements (…).”
Artikel 11.1 van de Footner-distributieovereenkomsten luidt:
“11.1 The DISTRIBUTOR shall purchase from YOUMEDICAL the minimum annual quantities of Product set out in
Annex V.”
Annex V.”
Artikel 17.2 aanhef en onder (i) van de Footner-distributieovereenkomsten luidt voor zover van belang:
“YOUMEDICAL may terminate the Agreement with immediate effect upon the happening of any of the following events:
( i) If the DISTRIBUTOR has not purchased from YOUMEDICAL the relevant minimum annual quantity of Product as agreed upon under Clause 11.1 above hereof in the preceding year (…)”
2.6.
De Footner België Distributieovereenkomst vermeldt in Annex V als ‘Minimal Annual Quantities of Product’ voor de jaren 2010 tot en met 2014 telkens het aantal van ‘100.000’ per jaar. De Footner Frankrijk Distributieovereenkomst vermeldt in Annex V als ‘Minimal Annual Quantities of Product & First Order’ voor het jaar 2010 het aantal van ’75.000’, voor het jaar 2011 het aantal van ‘400.000’ en voor de jaren 2012 tot en met 2014 telkens het aantal van ‘500.000’.
2.7.
Het aantal Footner-producten dat Fagron c.s. in 2010 van YouMedical hebben afgenomen liep achter op de aantallen vermeld in Annex V van de Footner-distributieovereenkomsten (77.710 voor België en Frankrijk gezamenlijk). YouMedical en Fagron c.s. hebben in dat kader op 18 oktober 2010 een “Addendum to Distribution Agreements” ondertekend. Daarin staat voor zover van belang:
“
Orders to be placed by Fagron Group B.V. under the French Footner Distribution Agreement.
Orders to be placed by Fagron Group B.V. under the French Footner Distribution Agreement.
Fagron Group B.V. shall place the following order for France at the following order, delivery and payment terms:
● 50.000 pieces Footner Products (…)
● Order in 2010, delivery in 2010 (…)
● Payment cash no later than January 7 2011
YouMedical, agrees that, upon the ordering of the above quantities by Fagron Group B.V., Fagron Group B.V. as well as Fagron shall be considered to have fulfilled all its order obligations under the Footner Distribution Agreement and French Footner Distribution Agreement (contrary to article 11 and Annex V of these distribution agreements) for the 2010 calendar year. YouMedical shall thus not be entitled to terminate the Footner Distribution Agreement and French Footner Distribution Agreement (based on article 17.2) for reason of lack of purchases of the minimum annual quantities of products for the 2010 calendar year.”
2.8.
Het aantal Footner-producten dat Fagron c.s. in 2011 en 2012 in totaal hebben afgenomen bedraagt respectievelijk 108.924 en 26.720 (voor België en Frankrijk gezamenlijk).
2.9.
In de tweede helft van 2011 heeft tussen YouMedical en Fagron c.s. opnieuw overleg plaatsgevonden over onder meer het aantal door Fagron c.s. bestelde Footner-producten alsmede over de houdbaarheidsduur (‘shelf life’) van de geleverde Footner-producten. Een aantal partijen Footner-producten had bij levering een kortere houdbaarheidsduur dan overeengekomen in artikel 10.1 van de Footner-distributieovereenkomsten.
2.10.
In een e-mailbericht van 16 augustus 2011, met als onderwerp “Re: TR: Footner conf call”, bericht YouMedical aan Fagron:
“(…)
We first have to solve the issue of shelf life (if there is an issue) on a paper signed by end of this month.
At the same time Fagron is asking for lower MOQ [Minimum Order Quantity, toevoeging Rechtbank], changed prices, etc.
If we can find an agreement on all open points, one package for both countries should be not a problem.
Status is that Belgium as well as France did not achieve there volumes (both countries did order zero socks this year).
Either we find a way or we have to stop. I am still positive. (…)”.
2.11.
In een e-mailbericht van 26 augustus 2011, met als onderwerp “Re: Nailner/Footner/Exxema”, bericht YouMedical aan onder andere [naam 2] :
“(…)
The forecasts are much too low for both countries (market based as well as contract based).
Please adapt and resend.
With these low volumes we have to ask ourselves what we are busy with in Belgium.
I expect all open issues solved until 31 August on paper.
The remaining socks we can sell in France.
And in Belgium one possibility is to stop the cooperation on footner. (…)”.
2.12.
In een intern e-mailbericht van 24 augustus 2012, met als onderwerp “FW:Footner Pen/Cream” schrijft [naam 3] (hierna: [naam 3] ), Business Manager van Fagron, aan [naam 2] van Fagron c.s. over het contact dat zij heeft gehad met [naam 4] (hierna: [naam 4] ) van YouMedical:
[naam 4] gebeld:
(…)
- Hij wil niet teveel op Footner terugkomen, hij beseft dat dit geen succes is en hij wil ons liever zien focussen op Nailner en AF24”
2.13.
Het aantal Footner-producten dat Fagron c.s. in de jaren 2011 en 2012 hebben afgenomen is respectievelijk 108.924 en 26.270 (voor België en Frankrijk gezamenlijk). In 2013 hebben Fagron c.s. in het geheel geen Footner-producten meer afgenomen van YouMedical.
2.14.
In 2013 is tussen YouMedical en Fagron N.V. een conflict ontstaan over de beëindiging van de distributieovereenkomst voor het product Nailner. In dat geschil is een kort geding aanhangig geweest voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De voorzieningenrechter heeft op 18 februari 2014 vonnis gewezen (hierna ook: het kortgedingvonnis in de Nailnerprocedure). In dit vonnis heeft de voorzieningenrechter onder meer het volgende overwogen:
“4.12. Al met al is op grond van het voorgaande vooralsnog in ieder geval niet uit te sluiten dat de distributieovereenkomst [voor het product Nailner, toevoeging rechtbank] op 31 december 2013 is geëindigd. Dit geldt temeer nu op de zitting aan de orde is gekomen dat tussen partijen meerdere identieke distributieovereenkomsten zijn gesloten voor andere producten en deze overeenkomsten doorgaans zonder opzegging en met wederzijds goedvinden eindigen, volgens [naam 1] van YouMedical vaak simpelweg doordat producten niet langer worden besteld. (…)”
2.15.
YouMedical heeft Fagron c.s. bij brieven van 11 februari 2014 gesommeerd om de schade te vergoeden die YouMedical stelt geleden te hebben door het niet-voldoen aan de minimumafnameverplichtingen uit de Footner-distributieovereenkomsten over de periode 2011 tot en met 2013.
2.16.
YouMedical heeft, samen met een andere partij, Fagron N.V. bij dagvaarding van 7 februari 2014 gedagvaard voor deze rechtbank en onder meer (vervangende) schadevergoeding gevorderd wegens het niet voldoen van Fagron N.V. aan de minimumafnameverplichtingen onder de Nailner-distributieovereenkomsten. Bij vonnis van 4 februari 2015 (hierna ook: het vonnis in de bodemzaak in de Nailnerprocedure) is haar vordering voor het jaar 2013 toegewezen.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
YouMedical vordert in conventie, na vermindering van eis, – samengevat – om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Fagron Group en Fagron N.V. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:
( a) € 386.149, exclusief btw, wegens niet voldoen aan de in de Footner-distributieovereenkomsten opgenomen minimumafnameverplichtingen voor 2011, met wettelijke rente vanaf 1 maart 2012;
( b) € 1.003.458, exclusief btw, wegens niet voldoen aan de in de Footner-distributieovereenkomsten opgenomen minimumafnameverplichting voor 2012, met wettelijke rente vanaf 1 maart 2013;
( c) € 1.030.637, exclusief btw, wegens niet voldoen aan de in de Footner-distributieovereenkomsten opgenomen minimumafnameverplichting voor 2013, met wettelijke rente vanaf 1 maart 2014;
( d) de nakosten; en
( e) de kosten van deze procedure.
3.2.
Aan deze vorderingen legt YouMedical, samengevat, het volgende ten grondslag. Fagron c.s. zijn toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de Footner-distributieovereenkomsten. Zij hebben niet voldaan aan de minimumafnameverplichtingen zoals bedoeld in artikel 11.1 en Annex V van de Footner-distributieovereenkomsten. Fagron c.s. hebben in de jaren 2011, 2012 en 2013 in totaal 1.564.806 stuks Footner te weinig afgenomen (een tekort van 391.076 stuks in 2011, van 573.730 stuks in 2012 en van 600.000 stuks in 2013). De schade die YouMedical daardoor geleden heeft bedraagt in totaal € 2.420.244, exclusief btw (€ 386.149 voor 2011, € 1.003.458 voor 2012 en € 1.030.637 voor 2013). Fagron c.s. zijn voor deze schade hoofdelijk aansprakelijk.
3.3.
Fagron c.s. voeren verweer. Zij stellen dat het product Footner ondanks al hun inspanningen nooit goed is aangeslagen. Partijen hebben vanaf 2011 meermaals contact gehad over de tegenvallende verkoopcijfers en zij twijfelden al snel of zij de samenwerking in de bestaande vorm moesten voortzetten. Bijkomend probleem was dat de houdbaarheidsduur van een deel van de geleverde producten korter was dan de contractueel overeengekomen houdbaarheidsduur van minimaal 30 maanden (artikel 10.1 van de Footner-distributieovereenkomsten). Sinds oktober 2011 hebben Fagron c.s., een enkele uitzondering daargelaten, geen Footner-producten meer besteld. Daartegen is destijds door YouMedical niet geprotesteerd. Partijen zijn in 2012 feitelijk opgehouden met de samenwerking voor Footner. De Footner-distributieovereenkomsten zijn feitelijk met wederzijdse instemming beëindigd. In dit verband is de verklaring van [naam 1] in het kort geding in de Nailnerprocedure relevant (zie rov. 2.14). De verklaring van [naam 1] , de CEO van YouMedical, over het eindigen met wederzijds goedvinden, heeft mede betrekking op de Footner-distributieovereenkomsten voor Footner. Fagron c.s. zijn er in elk geval van uitgegaan, en zij mochten er ook van uitgaan, dat de overeenkomsten niet meer zouden worden voortgezet. De minimumafname als bedoeld in artikel 11.1 en Annex V van de overeenkomsten is bovendien een inspanningsverplichting. De overeenkomsten moeten aldus worden uitgelegd dat YouMedical bij het niet behalen van de minimumafname enkel het recht had om de overeenkomsten tussentijds te beëindigen en geen recht heeft op schadevergoeding. YouMedical heeft daarnaast niet voldaan aan de klachtplicht van artikel 6:89 BW en het is in elk geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat YouMedical zich nu nog op de verplichtingen uit de Footner-distributieovereenkomsten beroept. Ook de hoogte van de schade en de hoofdelijkheid worden door Fagron c.s. betwist.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
Fagron c.s. vorderen in reconventie – samengevat – om YouMedical, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot vergoeding van de schade die Fagron c.s. geleden hebben als gevolg van de levering van Footner-producten met een te korte houdbaarheidsduur, op te maken bij staat en vermeerderd met wettelijke rente vanaf 19 november 2014, de kosten van deze procedure en de nakosten.
3.6.
Fagron c.s. leggen aan deze vordering, kort samengevat, het volgende ten grondslag. Op grond van artikel 10.1 van de Footner-distributieovereenkomsten moeten Footner-producten bij levering aan Fagron c.s. een houdbaarheidsduur hebben van minimaal 30 maanden. Een aantal partijen Footner-producten had bij levering een kortere houdbaarheidsduur. Hierdoor hebben Fagron c.s. winst gederfd en hebben zij schade geleden. De schade die Fagron c.s. hebben geleden doordat zij op de voorraad Footner-producten moesten afschrijven, ligt naar schatting tussen de € 300.000 en de € 500.000. YouMedical is gehouden de geleden schade te vergoeden.
3.7.
YouMedical voert verweer. YouMedical betwist onder meer dat Fagron c.s. schade hebben geleden als gevolg van de gestelde tekortkoming in de nakoming van de Footner-distributieovereenkomsten. Volgens YouMedical is haar aansprakelijkheid in artikel 10.8 van de overeenkomsten bovendien contractueel beperkt. Verder beroept zij zich op verrekening met de vorderingen die in conventie zijn ingesteld.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
In artikel 22 lid 1 van de Footner-distributieovereenkomsten hebben partijen gekozen voor de (exclusieve) bevoegdheid van de Nederlandse rechter, rechtbank Amsterdam. Lid 2 van genoemd artikel verklaart op deze overeenkomsten (en alle daaruit voortvloeiende overeenkomsten) Nederlands recht van toepassing. Dat betekent dat de rechtbank thans toekomt aan een inhoudelijke behandeling van de zaak naar Nederlands recht.
4.2.
Het meest verstrekkende verweer van Fagron c.s. tegen de vorderingen van YouMedical luidt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien Fagron c.s. veroordeeld zouden worden tot betaling van (vervangende) schadevergoeding wegens het niet voldoen door Fagron c.s. aan de minimumafnameverplichtingen van artikel 11.1 en Annex V van de Footner-distributieovereenkomsten. Mede gelet op onderdeel 49 van hun conclusie van antwoord in conventie begrijpt de rechtbank de stellingen van Fagron c.s. aldus dat hun beroep op artikel 6:248 lid 2 BW steunt op het door hen in onderhavige procedure geschetste samenstel van feiten en omstandigheden betreffende de Footner-distributieovereenkomsten. De rechtbank deelt niet het standpunt van YouMedical dat zij niet (voldoende) in de gelegenheid is geweest daarop te reageren. Voor zover YouMedical die gelegenheid niet volledig heeft benut, komt dat voor haar risico. Anders dan in de Nailnerzaak geoordeeld is ten aanzien van de Nailner-distributieovereenkomsten (zie rov. 2.16), is de rechtbank van oordeel dat het beroep van Fagron c.s. op artikel 6:248 lid 2 BW ten aanzien van de Footner-distributieovereenkomsten slaagt. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat het aantal door Fagron c.s. bestelde Footner-producten vanaf 2010 jaarlijks aanzienlijk lager was dan de minimumaantallen zoals overeengekomen in artikel 11.1 en Annex V van de Footner-distributieovereenkomsten. Ten aanzien van het tekort in 2010 hebben partijen aanvullende afspraken gemaakt. Door de nakoming van de in rov. 2.7 bedoelde nadere overeenkomst werden Fagron c.s. geacht aan hun minimumafnameverplichtingen over het jaar 2010 te hebben voldaan. Het addendum verwijst niet naar een aanspraak van YouMedical op schadevergoeding bij het niet behalen van de aantallen. In plaats daarvan is daarin opgenomen: “
YouMedical shall thus not be entitled to terminate the Footner Distribution Agreement and French Footner Distribution Agreement (based on article 17.2) for reason of lack of purchases of the minimum annual quantities of products for the 2010 calendar year”.
YouMedical shall thus not be entitled to terminate the Footner Distribution Agreement and French Footner Distribution Agreement (based on article 17.2) for reason of lack of purchases of the minimum annual quantities of products for the 2010 calendar year”.
4.4.
In 2011 is meerdere malen contact geweest tussen YouMedical en Fagron c.s. over het aantal af te nemen Footner-producten. In dat verband beroepen Fagron c.s. zich onder meer op e-mails van YouMedical aan Fagron c.s. van 16 en 26 augustus 2011 (rov. 2.10 en 2.11). Fagron c.s. wijzen er terecht op dat in deze e-mails van de zijde van YouMedical (de rechtbank begrijpt: evenals in het addendum van 18 oktober 2010) slechts gesuggereerd is om de samenwerking voor wat betreft de Footner-producten te beëindigen indien er tussen partijen over de bestaande discussiepunten geen overeenstemming kon worden bereikt. Vaststaat dat Fagron c.s. na oktober 2011 nog slechts enkele bestellingen Footner-producten hebben gedaan en dat het daarbij ging om bestellingen van relatief beperkte omvang. YouMedical stelt dat uit de door haar als producties 15 en 17 overgelegde e-mailcorrespondentie en de e-mailcorrespondentie die door Fagron c.s. is overgelegd als productie 16 blijkt dat YouMedical Fagron c.s. in 2012 is blijven aanspreken op de afnameverplichtingen. De rechtbank stelt echter vast dat uit de aangeduide correspondentie slechts blijkt dat YouMedical Fagron c.s. enkele malen verzocht heeft om een raming te geven van het aantal Footner-producten dat in de komende periode besteld zou worden. Uit de correspondentie blijkt echter niet – zoals Fagron c.s. terecht hebben aangevoerd – dat YouMedical Fagron c.s. gewezen heeft op jaarlijkse minimumafnameverplichtingen van Fagron c.s. of meer in het bijzonder op het in dit geding ingeroepen gevolg van het niet-voldoen aan dergelijke verplichtingen, te weten dat zij aanspraak zou maken op schadevergoeding.
4.5.
Onduidelijk is of de Footner-distributieovereenkomsten op enig moment zijn beëindigd voordat YouMedical in 2014 aanspraak maakte op schadevergoeding. Het kortgedingvonnis in de Nailner-procedure bevat een aanwijzing dat YouMedical er ten tijde van de zitting in dat kort geding, op 4 februari 2014, ook zelf nog van uitging dat de Footner-distributieovereenkomsten reeds beëindigd waren. Uit dat vonnis (rov. 2.14) blijkt immers dat toen op de zitting aan de orde is gekomen dat tussen partijen meerdere identieke distributieovereenkomsten waren gesloten voor andere producten dan de Nailnerproducten en dat deze overeenkomsten doorgaans zonder opzegging en met wederzijds goedvinden eindigden, volgens [naam 1] vaak simpelweg doordat producten niet langer werden besteld. Volgens Fagron c.s. heeft de bedoelde verklaring van [naam 1] , de CEO van YouMedical, over het eindigen met wederzijds goedvinden mede betrekking op de Footner-distributieovereenkomsten. Dat laatste is door YouMedical niet voldoende gemotiveerd weersproken. YouMedical heeft ook niet duidelijk gemaakt welke specifieke andere distributieovereenkomsten er tussen partijen waren die op de genoemde wijze geëindigd zouden zijn, terwijl evenmin gesteld is dat de verklaring van [naam 1] onjuist zou zijn. De rechtbank kan dit verder echter in het midden laten omdat (ook een rechtsgeldige) beëindiging van de distributieovereenkomsten Fagron c.s. niet zonder meer zou ontslaan van eventueel reeds ontstane schadevergoedingsverbintenissen. Vaststaat in elk geval dat Fagron c.s. in 2013 in het geheel geen Footner-producten meer hebben afgenomen van YouMedical.
4.6.
YouMedical heeft – ten slotte – niet weersproken dat zij zich pas in de brief van haar advocaat van 11 februari 2014, toen tussen partijen al een conflict was ontstaan over de distributie van het product Nailner waarover een kort geding aanhangig was, voor het eerst tegenover Fagron c.s. op het standpunt heeft gesteld dat zij schadeplichtig zijn wegens het niet voldoen aan de minimumafnameverplichtingen uit de Footner-distributieovereenkomsten.
4.7.
Partijen wisten kortom al in 2010 dat het voor Fagron c.s. een probleem was om te voldoen aan de minimumafnameverplichtingen uit de Footner-distributieovereenkomsten. Tussen partijen is in dit verband slechts gesproken over beëindiging van de Footner-distributieovereenkomsten en niet over schadevergoeding. Uit de in rov. 2.12 vermelde e-mail volgt dat Fagron c.s. (in de persoon van [naam 3] ) in augustus 2012 van [naam 4] hadden begrepen dat YouMedical “
Footner” wilde laten rusten. Weliswaar heeft YouMedical aangevoerd dat het slechts om een interne e-mail gaat, maar ter gelegenheid van de comparitie is zijdens YouMedical bevestigd dat [naam 4] op een voorstel van [naam 3] inderdaad iets heeft geantwoord in de trant van “
Laten we ons maar concentreren op Nailner”. Dit past bij de omstandigheid dat, terwijl er in het jaar 2012 nog slechts 26.270 Footner-producten waren besteld (voor België en Frankrijk gezamenlijk), in het jaar 2013 zelfs in het geheel geen Footner-producten meer zijn besteld. Toen YouMedical uiteindelijk op 11 februari 2014 aanspraak maakte op schadevergoeding, was feitelijk dus al ten minste een jaar lang geen uitvoering meer aan de Footner-distributieovereenkomsten gegeven zonder dat daaraan door YouMedical rechtsgevolgen werden verbonden. Fagron c.s. hadden toen ook geen mogelijkheden meer de gevolgen van de gestelde tekortkomingen te beperken omdat de relatie feitelijk al tot een einde was gekomen. Gelet op al de hiervoor vermelde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, behoefden Fagron c.s. er op 11 februari 2014 dan ook geen rekening meer mee te houden dat zij nog zouden worden aangesproken tot schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van de minimumafnameverplichtingen uit de Footner-distributieovereenkomsten.
Footner” wilde laten rusten. Weliswaar heeft YouMedical aangevoerd dat het slechts om een interne e-mail gaat, maar ter gelegenheid van de comparitie is zijdens YouMedical bevestigd dat [naam 4] op een voorstel van [naam 3] inderdaad iets heeft geantwoord in de trant van “
Laten we ons maar concentreren op Nailner”. Dit past bij de omstandigheid dat, terwijl er in het jaar 2012 nog slechts 26.270 Footner-producten waren besteld (voor België en Frankrijk gezamenlijk), in het jaar 2013 zelfs in het geheel geen Footner-producten meer zijn besteld. Toen YouMedical uiteindelijk op 11 februari 2014 aanspraak maakte op schadevergoeding, was feitelijk dus al ten minste een jaar lang geen uitvoering meer aan de Footner-distributieovereenkomsten gegeven zonder dat daaraan door YouMedical rechtsgevolgen werden verbonden. Fagron c.s. hadden toen ook geen mogelijkheden meer de gevolgen van de gestelde tekortkomingen te beperken omdat de relatie feitelijk al tot een einde was gekomen. Gelet op al de hiervoor vermelde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, behoefden Fagron c.s. er op 11 februari 2014 dan ook geen rekening meer mee te houden dat zij nog zouden worden aangesproken tot schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van de minimumafnameverplichtingen uit de Footner-distributieovereenkomsten.
4.8.
YouMedical heeft in plaats daarvan, met haar handelwijze, bij Fagron c.s. het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat zij geen belang meer hechtte aan een strikte naleving van de Footner-distributieovereenkomsten. Derhalve is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien YouMedical thans, kennelijk mede naar aanleiding van het geschil dat ontstaan is over de Nailner-distributieovereenkomst, alsnog aan Fagron c.s. zou kunnen tegenwerpen dat zij de distributieovereenkomsten voor het product Footner niet hebben nageleefd en dat zij in dat kader betaling van een aanzienlijke schadevergoeding zou kunnen verkrijgen. De vorderingen van YouMedical zijn derhalve niet toewijsbaar, ook indien aangenomen zou moeten worden dat Fagron c.s. bij het niet voldoen aan de minimumafnameverplichtingen uit de Footner-distributieovereenkomsten in beginsel schadeplichtig waren jegens YouMedical in plaats van dat YouMedical dan slechts de bevoegdheid had de distributieovereenkomsten op grond van artikel 17.2 aanhef en onder (i) op te zeggen (hetgeen Fagron c.s. betogen met een beroep op uitleg van de Footner-distributieovereenkomsten, mede tegen de achtergrond van het in rov. 2.5 bedoelde addendum en de wijze waarop partijen zich ook overigens tegenover elkaar hebben gedragen). De verdere verweren van Fagron c.s. behoeven daarom geen bespreking.
4.9.
YouMedical heeft geen bewijs aangeboden van voldoende specifieke feiten welke tot een andere beslissing van deze zaak kunnen leiden. Het bewijsaanbod van YouMedical wordt om die reden gepasseerd.
4.10.
YouMedical heeft in onderdeel 19 van haar dagvaarding ook nog, kennelijk ter illustratie, verwezen naar de in artikel 2.2 onder (i) opgenomen verplichting uit de Footner-distributieovereenkomsten (zie rov. 2.5). Omdat YouMedical aan de eventuele niet-nakoming van deze verplichting geen rechtsgevolg heeft verbonden – zij vordert slechts (vervangende) schadevergoeding gelijk aan het bedrag dat zij stelt te zijn misgelopen doordat Fagron c.s. niet aan hun minimumafnameverplichtingen zouden hebben voldaan – gaat de rechtbank aan die verwijzing voorbij.
4.11.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zullen de vorderingen van YouMedical worden afgewezen. YouMedical zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van het geding in conventie. De kosten aan de zijde van Fagron c.s. worden begroot op:
- griffierecht € 3.221,--
- salaris advocaat
€ 6.422,--(2 punten x het toepasselijk tarief van € 3.211,--)
€ 6.422,--(2 punten x het toepasselijk tarief van € 3.211,--)
totaal € 9.643,--.
4.12.
De nakosten, waarvan Fagron c.s. betaling vorderen, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.
in reconventie
4.13.
Tussen partijen is niet in geschil dat een deel van de door YouMedical geleverde Footner-producten niet voldeed aan de vereiste minimale houdbaarheidsduur van 30 maanden (de duur als vermeld in artikel 10.1 van de Footner-distributieovereenkomsten). De stelling van Fagron c.s. dat zij schade hebben geleden door de levering van Footner-producten met een kortere houdbaarheidsduur, welke stelling YouMedical betwist, is door Fagron c.s. echter op geen enkele wijze onderbouwd. Dat Fagron c.s. schade hebben geleden als gevolg van een kortere houdbaarheidsduur ligt ook niet voor de hand. Uit de stellingen van Fagron c.s. volgt dat ook de Footner-producten die niet voldeden aan de overeengekomen minimale houdbaarheidsduur van 30 maanden, in elk geval nog een houdbaarheidsduur hadden van 20 maanden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom die kortere houdbaarheidsduur voor Fagron c.s. onvoldoende zou zijn geweest om de geleverde Footner-producten op de reguliere wijze en tegen de gebruikelijke prijzen te verkopen. Dit betekent dat de mogelijkheid van het bestaan van schade die het gevolg is van de gestelde tekortkoming in de nakoming van de Footner-distributieovereenkomsten, door Fagron c.s. onvoldoende aannemelijk is gemaakt. Een toereikend bewijsaanbod ontbreekt. Voor de gevorderde veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, bestaat dan ook geen grond. De vorderingen van Fagron c.s. zullen derhalve worden afgewezen.
4.14.
Fagron c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen veroordeeld worden in de kosten van het geding in reconventie. De kosten aan de zijde van YouMedical worden begroot op € 2.580,-- (2 punten x tarief € 2.580,-- x factor 0,5).
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt YouMedical in de proceskosten, aan de zijde van Fagron c.s. begroot op € 9.643,-- te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,
5.3.
veroordeelt YouMedical, onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door Fagron c.s. volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, indien betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis,
5.4.
verklaart de proceskostenveroordelingen onder rov. 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.5.
wijst het gevorderde af,
5.6.
veroordeelt Fagron c.s. in de proceskosten, aan de zijde van YouMedical begroot op € 2.580,--,
5.7.
verklaart de proceskostenveroordeling uit rov. 5.6 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Korsten - Krijnen, mr. B. van Berge Henegouwen en mr. A.A.J. Smelt en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2015. [1]