Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 14/5115
uitspraak van de meervoudige kamer van 5 juni 2015 in de zaak tussen
[bedrijf 1], statutair gevestigd te Amsterdam, eiseres
(gemachtigde: J. Stil),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. W.G.G. de Bakker).
Procesverloop
Bij besluit van 31 oktober 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete van € 4.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 4 juli 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres daartegen ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is ter zitting van 10 februari 2015 gevoegd behandeld met de zaken met nummers AMS 13/7620, AMS 13/6630, AMS 13/3569 en AMS 13/3571. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Tevens zijn namens eiseres verschenen [naam 1], bedrijfsjurist bij [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]), en
[naam 2], directeur van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank de zaken met nummers
AMS 13/7620, AMS 13/6630, AMS 13/3569 en AMS 13/3571 weer van onderhavige zaak gesplitst.
Overwegingen
1. Blijkens het door medewerkers van de Arbeidsinspectie op ambtseed opgemaakte boeterapport van 16 augustus 2013 (het boeterapport) is op 7 september 2012 ter hoogte van het adres [adres] te [plaats] een vreemdeling (de vreemdeling), te weten [vreemdeling], van Ghanese nationaliteit, aangetroffen terwijl hij werkzaamheden verrichtte bestaande uit het bezorgen van een krant. Eiseres was daarvoor niet in het bezit van een tewerkstellingsvergunning (twv).
2. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder twv.
Op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rust, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding. Op grond van het tweede lid van dit artikel gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Op grond van artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is de hoogte van de bestuurlijke boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-. Op grond van het derde lid van dit artikel stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,- per persoon per beboetbaar feit gesteld.
3.1
Verweerder heeft eiseres bij het primaire besluit voor de onder 1. beschreven overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav een boete van € 4.000,- opgelegd.
3.2
Verweerder heeft het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard en de boete gehandhaafd. Hieraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat de vreemdeling ten behoeve van eiseres arbeid heeft verricht zonder de daarvoor benodigde twv. Ten aanzien van de verwijtbaarheid stelt verweerder zich op het standpunt dat eiseres niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen. Eiseres heeft de afgelopen jaren diverse maatregelen getroffen om illegale tewerkstelling onder haar bezorgers te voorkomen. Dit heeft in het onderhavige geval ook al geleid tot matiging van de boete tot € 4.000,- bij het primaire besluit. Op de depots blijken echter nog steeds overtredingen van de Wav plaats te vinden. In onderhavige zaak is onvoldoende gebleken van een strikte controle door depothouder [naam 3] ([betrokkene]) op de identiteit van de vreemdeling als vervangende bezorger, alsmede van controle door eiseres op de naleving van de richtlijnen en procedures door de betreffende depothouder. Dat de depothouder de vreemdeling arbeid heeft laten verrichten, is een omstandigheid die voor rekening en risico van eiseres komt. Niet valt in te zien waarom het voor eiseres niet mogelijk zou zijn om een correcte naleving van de richtlijn en procedures af te dwingen.
4. De rechtbank overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat eiseres kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav en dat de vreemdeling op 7 september 2012 ten behoeve van eiseres arbeid heeft verricht zonder dat zij daarvoor in het bezit was van een twv. Het geschil spitst zich allereerst toe op de vraag of de overtreding aan eiseres kan worden verweten en, zo ja, in welke mate.
5.1
Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Op grond van de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van
28 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY4427). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient verweerder in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechtbank toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2
In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
6. Eiseres heeft aangevoerd dat zij een verdergaande matiging van de boete dan 50% op haar plaats vindt gelet op alle maatregelen die zij heeft getroffen ter voorkoming van overtreding van de Wav, zijnde een inspanningsverplichting en niet een resultaatsverplichting. Al in 2006 heeft eiseres aan alle depothouders een digitale cursus documentherkenning en profiling van Keesing verstrekt. Vanaf juni 2010 heeft eiseres de eisen die zij stelt aan depothouders flink aangescherpt en wordt extra voorlichting gegeven over de verplichtingen in het kader van de Wav. In oktober 2011 heeft eiseres alle depothouders zowel per post als digitaal voorzien van het ‘Stappenplan Verificatieplicht Dagbladbezorging’ en daarbij een nieuwe versie van de cursus van Keesing verstrekt. De depothouder wordt geacht de identiteit van een ieder die zich op enigerlei wijze met de bezorging van kranten bezig houdt, vast te stellen aan de hand van dit stappenplan. Het stappenplan maakt tevens onderdeel uit van de checklist die de depothouder moet gebruiken bij het aanstellen van een nieuwe bezorger. In de periode tussen begin 2011 en september 2012 heeft eiseres alle depothouders opnieuw uitgebreid voorgelicht en diverse aanvullende maatregelen genomen om overtredingen te voorkomen. Ook in het informatieblad voor alle freelance medewerkers van eiseres worden depothouders regelmatig geïnformeerd over relevante procedures. Naast alle genomen maatregelen laat eiseres ook intensieve controles op naleving van de Wav uitvoeren door haar regiomanagers en door Greenfields. Waarschuwingsbrieven en opzeggingen van distributieovereenkomsten na geconstateerde overtredingen hebben volgens eiseres duidelijk effect gehad. Dat depothouder [betrokkene] onvoldoende op de hoogte zou zijn van de verplichtingen, is onjuist. Begin 2012 heeft eiseres met hem een nieuwe distributieovereenkomst gesloten, met uitgebreidere Wav-bepalingen dan in de voorgaande distributieovereenkomst. Op 10 mei 2012 heeft [betrokkene] een op het stappenplan gebaseerde voorlichtingssessie bijgewoond, waarin veel aandacht is besteed aan de werkwijze bij vervanging van bezorgers en aan buitenlandse verblijfsdocumenten. Verder is [betrokkene] intensief gecontroleerd door en namens eiseres. Uit de rapportage van een controle namens eiseres door Greenfields op 19 januari 2011 bleek dat [betrokkene] wist hoe hij aan de hand van een verblijfsdocument kon bepalen of iemand in Nederland mag werken en hoe documenten op echtheid moeten worden gecontroleerd. Ook bleek dat [betrokkene] tijdig zorgdroeg voor vervanging van verlopen documenten en was de administratie netjes en compleet. Verder heeft Greenfields gemeld dat hij erg nauwkeurig is in zijn vak. In de periode tot en met de controle is ook de toenmalige regiomanager enkele malen op het distributiepunt aanwezig geweest voor een controle. Daarbij werden geen onregelmatigheden geconstateerd. Ook bij latere controles op 22 maart 2013 door Greenfields en op 25 juni 2014 door de regiomanager is opnieuw gebleken dat alles bij [betrokkene] in orde was en dat hij zich keurig aan de procedures hield. Sinds medio 2011 komen overtredingen van de Wav nog maar zeer sporadisch voor. Het gaat dan slechts om onderhavige overtreding en één andere overtreding in 2013, waarbij het ook beide keren maar één vreemdeling betrof. Uit slechts deze twee overtredingen, afgezet tegen het aantal depothouders en bezorgers die zich voor eiseres dagelijks met het bezorgen van ruim zeven miljoen kranten bezighouden, blijkt dat genomen maatregelen effectief zijn en dat eiseres heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting, aldus eiseres.
7.1
De rechtbank overweegt dat uit het onder 5.2 geschetste toetsingskader volgt dat de werkgever geen resultaatsverplichting, maar een inspanningsverplichting heeft om overtreding van de Wav te voorkomen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres in het onderhavige geval aan deze inspanningsverplichting voldaan. Zij overweegt daartoe dat verweerder de verklaring van eiseres over de vanaf juni 2010 getroffen en na begin 2011 verder geïntensiveerde maatregelen om te voorkomen dat depothouders in strijd met de Wav handelen, niet heeft weersproken. De rechtbank stelt vast dat niet al deze maatregelen zijn beoordeeld in de uitspraak van de Afdeling van 9 juli 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2508), waarin vanwege door eiseres getroffen maatregel een verdergaande matiging van de boete dan 50% niet passend werd geacht. Eiseres heeft daarnaast voldoende aannemelijk gemaakt dat depothouder [betrokkene] op de hoogte was van de procedures en verplichtingen waaraan hij moest voldoen. Dit wordt ook door de zich in het boeterapport bevindende verklaring van [betrokkene] bevestigd. [betrokkene] heeft immers verklaard dat hij bij nieuwe bezorgers het originele identiteitsbewijs bekijkt en daar een kopie van maakt. Hij bewaart één kopie zelf en stuurt er vervolgens één naar eiseres. Hij heeft verklaard een opleiding te hebben gevolgd om de echtheid van documenten te controleren. Hij controleert, als daar sprake van is, de vervangers van vaste bezorgers en stuurt dan ook een kopie naar eiseres. Als hij twijfelt aan documenten belt hij zijn manager en hij heeft een blauwe lamp die hij ook gebruikt, aldus [betrokkene]. Verweerder heeft deze verklaring niet betwist.
7.2
Vast staat dat de vreemdeling op 7 september 2012 vanuit het depot in [plaats] waarvan [betrokkene] depothouder was een krant heeft bezorgd zonder twv. [betrokkene] heeft hierover verklaard dat de vader van de vreemdeling, [naam 4] ([naam 4]), een bezorger van hem is, dat die vaak weg is en dan zelf een vervanger moet regelen. Op 7 september 2012 was [naam 4] plotseling afwezig. [betrokkene] heeft verklaard dat hij van tevoren niet wist dat de vreemdeling de kranten zou bezorgen omdat normaal gesproken iemand anders [naam 4] vervangt. [betrokkene] heeft toen te horen gekregen dat de vreemdeling met [naam 4]’s vaste vervanger de kranten zou bezorgen. De vreemdeling is met zijn identiteitsbewijs bij [betrokkene] gekomen en [betrokkene] heeft daarvan kopieën gemaakt. Hij zag op de achterkant van het Spaanse document staan dat hij de zoon was van [naam 4] en hij dacht daardoor dat het goed was. [naam 4] is Nederlander en [betrokkene] heeft verklaard dat hij dacht dat [naam 4]’s zoon daardoor ook automatisch Nederlander was. De rechtbank overweegt dat uit de verklaring van [betrokkene] volgt dat de vreemdeling op 7 september 2012 voor het eerst zijn vader, een vaste bezorger van [betrokkene], heeft vervangen. Het feit dat de Wav incidenteel wordt overtreden onder de hiervoor geschetste omstandigheden, waarbij van belang is dat is komen vast te staan dat de depothouder op de hoogte was van de verplichtingen in het kader van de Wav en bij verschillende controles is gebleken dat de depothouder aan die verplichtingen voldeed, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende voor de conclusie dat eiseres niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan. Dat sprake is van een incident, volgt ook uit de verklaring van eiseres dat de praktijk uitwijst dat de getroffen maatregelen effect hebben gehad, nu sinds medio 2011 slechts twee overtredingen van de Wav door eiseres hebben plaatsgevonden. Verweerder heeft ter zitting erkend dat de inspanningen en maatregelen van eiseres vruchten afwerpen, nu nog maar sprake is van enkele overtredingen.
7.3
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres heeft gedaan wat redelijkerwijs mogelijk was om de overtredingen te voorkomen. Er is dan ook sprake van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, zodat van boeteoplegging had moeten worden afgezien. Hetgeen eiseres overigens tegen het bestreden besluit heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking meer.
8. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb vernietigen. De rechtbank herroept het primaire besluit en zal zelf in de zaak voorzien door te bepalen dat van boeteoplegging wordt afgezien.
9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank zal verweerder niet veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten, nu geen sprake is geweest van beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit en bepaalt dat van boeteoplegging wordt afgezien;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 328,-- (zegge: driehonderdachtentwintig euro) vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Eggink, voorzitter, en mrs. L.H. Waller en
E.J. Otten, rechters, in aanwezigheid van mr. M.E. Pluymaekers, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2015.
griffier voorzitter
de griffier is buiten staat
te ondertekenen
Afschrift verzonden aan partijen op:
Conc.: ME
Coll.: MvD
D: B
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.