Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/557238 / HA ZA 14-41
Vonnis van 13 mei 2015
in de zaak van
mr. Derk Marinus VAN GEEL
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
BRG LEASE B.V. en AUTOSBRAVOS NEDERLAND B.V.,
wonende te Amsterdam,
eiser,
advocaat mr. E.E. van Oene te Amsterdam,
tegen
[gedaagde]
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 30 december 2013 met producties,
- de conclusie van antwoord met producties,
- het tussenvonnis van 9 april 2014, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 8 juli 2014 en de daarin genoemde stukken en proceshandelingen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
BRG Lease B.V. (hierna: BRG) en Autosbravos Nederland B.V. (Autosbravos) behoren tot hetzelfde concern.
2.2.
BRG is op 24 februari 2006 opgericht door [naam 1] (hierna: [naam 1]). BRG hield zich bezig met de verhuur/lease van personenauto’s en motorfietsen. Per 29 mei 2009 is de stichting Stichting Administratiekantoor Autosbravos Nederland B.V. (hierna: de STAK) enig aandeelhouder van BRG geworden. Vanaf 25 mei 2009 is [gedaagde] (middellijk via de STAK) bestuurder van BRG geweest.
2.3.
Blijkens de grootboekkaart ‘inventaris’ uit de administratie van BRG is op 30 juni 2009 een bedrag van € 14.850,51 gecrediteerd met omschrijving ‘naar autosbravos’ en heeft een afschrijving op de inventaris per die datum plaatsgevonden (grootboekrekening 04100) van € 4.891,51. Volgens de grootboekkaart ‘Motoren’ van BRG is op eveneens 30 juni 2009 met omschrijving ‘naar autosbravos’ een bedrag van € 44.214,88 gecrediteerd en
€ 26.125,88 afgeschreven op de motoren per 30 juni 2009 (grootboekrekening 06100).
2.4.
Autosbravos is op 17 september 2010 opgericht. Autosbravos hield zich bezig met de verhuur van auto’s. De aandelen van Autosbravos werden middellijk (via Somos Differentes Holding B.V., hierna: Somos Differentes) gehouden door de STAK. De certificaten van aandelen in Somos Differentes werden tot 31 augustus 2012 gehouden door [gedaagde] en [naam 2] (hierna: [naam 2]). Somos Differentes is bestuurder van Autosbravos. Tot 31 augustus 2012 is [gedaagde] (via de STAK, die op haar beurt bestuurder was van Somos Differentes) tevens middellijk bestuurder van Autosbravos geweest.
2.5.
Op 1 januari 2011 is BRG bij besluit van de AVA ontbonden. Tot vereffenaar is benoemd de STAK.
2.6.
BRG is op 10 april 2012 op eigen aangifte failliet verklaard.
2.7.
[gedaagde] heeft per e-mail van 18 juni 2012 aan een medewerker van de curator het volgende bericht:
“Medio 2009 hebben we besloten de activiteiten bij BRG Lease BV te staken gezien het feit dat er geen leven meer in zat en er zeer veel schulden en problemen naar voren zijn gekomen die we bij overname niet hadden geweten noch voorzien. Autosbravos Nederland BV heeft in 2008 en 2009 BRG Lease BV gefinancierd om de schulden te kunnen betalen aangezien de exploitatie bij lange na niet voldoende liquiditeit genereerde.
Om deze investering veilig te stellen heeft Autosbravo Nederland enkele zaken overgenomen en besloten vanuit deze vennootschap een autolease bedrijf te exploiteren. Hiervan is geen overeenkomst gemaakt. De zaken welke zijn overgenomen zijn via de rekening courant weggeboekt, zoals gezegd heeft Autosbravo Nederland veel geld in Habutel/BRG gestoken en met de overgenomen zaken een deel verrekend. Uiteindelijk bleef er nog een schuld van BRG aan Autobravo over ad € 60.000 welke door Autosbravo is afgeboekt.
(…)
Zoals hiervoor gemeld is de motor met kenteken [kenteken] overgegaan naar Autosbravos omdat de leaseovereenkomst met Alcredis Finance nog liep en de motor verhuurd was. Later is deze motor verhuurd aan [huurder 1] via Autosbravos Nederland BV (…)
De ander Motor met kenteken [kenteken] is tevens overgegaan inclusief schuld aan Alcredis Lease, deze was door [huurder 2] gehuurd.”
2.8.
De STAK wordt sinds 31 augustus 2012 bestuurd door de vennootschap naar buitenlands recht Doasure Limited te Hong Kong (hierna: Doasure). Tevens hebben [gedaagde] en [naam 2] hun certificaten van aandelen in Somos Differentes op 31 augustus 2012 aan Doasure overgedragen voor een koopprijs van € 1,-.
2.9.
Autosbravos is op 12 maart 2013 ten verzoeke van [naam 1] in staat van faillissement verklaard.
2.10.
De jaarrekening van BRG over het jaar 2008 is gedeponeerd op 12 februari 2010 en die van het jaar 2009 op 29 november 2011. Deponering van de jaarrekening 2010 van BRG heeft eveneens op 29 november 2011 plaatsgevonden. Bij het aanbieden van de jaarstukken 2011 op 29 maart 2012 heeft [gedaagde] de Kamer van Koophandel meegedeeld dat er een storende fout in de jaarstukken 2010 is opgetreden en de correcte jaarstukken 2010 meegestuurd.
2.11.
Somos Differentes althans Autosbravos had ten tijde van het faillissement van BRG een vordering op laatstgenoemde van € 82.969,15, welke vordering niet is ingediend in het faillissement van BRG. Laatstgenoemde schuld weggedacht, bedraagt het boedeltekort van BRG circa € 72.000,-.
2.12.
De jaarrekening van Autosbravos over 2010 is niet gedeponeerd en die over 2011 op 18 september 2012.
3.Het geschil
3.1.
De curator vordert - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - bij vonnis:
In het faillissement van BRG
I. een verklaring voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van BRG Lease;
II. veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een voorschot aan de curator van
€ 155.000,-;
III. veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten.
In het faillissement van Autosbravos
I. een verklaring voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van Autosbravos;
II. veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten,
en voorwaardelijk
III. indien de vorderingen die de curator in het faillissement van BRG Lease heeft ingesteld worden afgewezen, [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een voorschot aan de curator van € 42.000,-.
3.2.
De curator baseert de vordering op [gedaagde] in het faillissement van BRG op artikel 2:248 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 2:394 BW Pro. Verder heeft [gedaagde] een paulianeuze overdracht van activa (te weten inventaris en twee motorfietsen, zie 2.3) van BRG bewerkstelligd en heeft hij als vereffenaar van BRG onrechtmatig gehandeld door vereffening achterwege te laten. In het faillissement van Autosbravos is [gedaagde] volgens de curator aansprakelijk op grond van artikel 2:248 BW Pro in samenhang met de artikelen 2:10 BW en 2:394 en voorts op grond van artikel 6:162 BW Pro.
3.3.
[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In het faillissement van BRG
Schending publicatieplicht
4.1.
De jaarrekeningen van BRG over 2008 en 2009 zijn niet binnen dertien maanden na afloop van het desbetreffende boekjaar gedeponeerd: de jaarrekening 2008 is twaalf dagen te laat gepubliceerd en die over 2009 bijna tien maanden. Of deze overschrijdingen als een onbelangrijk verzuim zijn aan te merken, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid en de vraag of daarmee een voor het verzuim aanvaardbare verklaring bestaat (vlg. Hoge Raad 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189). Daarbij worden aan de bestuurder hogere eisen gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is. [gedaagde] heeft aangevoerd dat de administratie bij overname niet op orde was, dat hij pas op 29 mei 2009 via de STAK bestuurder van BRG is geworden (volgens zijn stellingen bovendien slechts parttime) en dat het geschil met PSA Finance Nederland B.V. (hierna: PSA) veel aandacht van hem vroeg. Deze feiten en omstandigheden geven - mede gelet op het feit dat [gedaagde] een eigen administratiekantoor (Aurea Administratie & Belastingconsulenten) heeft en gezien de duur van de termijnoverschrijding - naar het oordeel van de rechtbank geen aanvaardbare verklaring voor de termijnoverschrijding van bijna tien maanden met betrekking tot de publicatie van de jaarrekening over 2009; ook is geen sprake van een onbelangrijk verzuim. De omstandigheid dat de zakenpartner van [gedaagde] drie tot vier maanden ziek was, levert naar het oordeel van de rechtbank evenmin een aanvaardbare verklaring op voor de termijnoverschrijding. Bij deze stand van zaken komt aan de termijnoverschrijding met betrekking tot de jaarrekening 2008 geen zelfstandig belang toe.
Wettelijk vermoeden weerlegd?
4.2.
Nu de STAK als bestuurder van BRG niet tijdig heeft voldaan aan haar in artikel 2:394 BW Pro neergelegde publicatieplicht, staat vast dat de STAK haar taak als bestuurder van BRG onbehoorlijk heeft vervuld. Op grond van het bepaalde in artikel 2:248 lid 2 BW Pro wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van BRG is geweest. Een redelijke uitleg van die bepaling brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde (weerlegbaar) vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. [gedaagde] heeft in dit verband aangevoerd dat de oorzaak van het faillissement van BRG erin is gelegen dat (a) BRG een conflict kreeg met twee leasemaatschappijen, waaronder PSA. PSA heeft op 9 oktober 2009 zes leaseauto’s teruggenomen, waardoor feitelijk een einde is gekomen aan de activiteiten van BRG. Het geschil met PSA heeft tevens tot een gerechtelijke procedure geleid, welke procedure heeft geresulteerd in een betalingsverplichting van BRG; (b) BRG schade heeft geleden doordat twee motorfietsen werden verduisterd en (c) zij te kampen had met een oninbare debiteurenportefeuille. In reactie daarop heeft de curator [gedaagde] het verwijt gemaakt dat hij niets heeft gedaan om de door hem gestelde oorzaken het hoofd te bieden. Integendeel, het afbouwen en staken van de bedrijfsactiviteiten van BRG is reeds vanaf 30 juni 2009, kort na zijn aantreden gebeurd op initiatief van [gedaagde] in combinatie met het overhevelen van activa en activiteiten naar een gelieerde vennootschap, die bovendien de koopprijs heeft verrekend met haar vordering in rekening-courant, aldus de curator.
4.3.
De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het faillissement in belangrijke mate is veroorzaakt door andere omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling. [gedaagde] heeft verklaard dat BRG de later verduisterde motorfietsen en inventaris reeds per 30 juni 2009 voor de boekwaarde van € 18.089,- respectievelijk € 9.959,- aan Somos Differentes heeft verkocht. In de onder 2.7 aangehaalde e-mail van [gedaagde] wordt weliswaar gesproken van Autosbravos, maar nu Autosbravos pas bestaat vanaf 22 september 2010, neemt de rechtbank met [gedaagde] (conclusie van antwoord 2.10) aan dat bedoeld is Somos Differentes. De koopprijs is volgens [gedaagde] in rekening courant verrekend met de vordering van Somos Differentes op BRG op een moment (30 juni 2009) dat BRG (volgens [gedaagde]) niet gezond genoeg meer was om nog nieuwe activiteiten te ontwikkelen. Bovendien was er op dat moment een geschil met PSA, waaruit later een betalingsverplichting is voortgevloeid, in verband waarmee geen reservering is getroffen. Desalniettemin koos [gedaagde] ervoor de activa en activiteiten van BRG over te hevelen naar een gelieerde vennootschap zonder dat daardoor de liquiditeit van BRG verbeterd werd. Volgens de eigen stellingen van [gedaagde] ging hij er toen ook vanuit dat de debiteurenportefeuille van BRG aan Somos Differentes werd overgedragen. De genoemde omstandigheden moeten naar het oordeel van de rechtbank dan ook eerder worden aangemerkt als een bevestiging van het onbehoorlijk bestuur dan als een andere belangrijke oorzaak van het faillissement van BRG.
4.4.
Gelet op het voorgaande heeft [gedaagde] geen andere belangrijke oorzaak van het faillissement van BRG aannemelijk gemaakt dan de onbehoorlijke taakvervulling van de de bestuurder. Het gevolg hiervan is dat de STAK als bestuurder van BRG jegens de boedel aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. [gedaagde] is daarvoor aansprakelijk te houden op grond van het bepaalde in artikel 2:11 BW Pro.
Matiging
4.5.
Volgens [gedaagde] bedraagt het tekort in het faillissement van BRG niet
€ 155.000,- exclusief boedelkosten - zoals de curator stelt - maar € 72.030,85 te vermeerderen met boedelkosten. Het bedrag waarvoor [gedaagde] aldus in elk geval aansprakelijk is, komt de rechtbank mede gelet op de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling evenwel bovenmatig voor. Ook de omstandigheid dat [gedaagde] - zoals de curator ter comparitie heeft onderschreven - zich niet aan frauduleuze handelingen schuldig heeft gemaakt, vormt voor de rechtbank aanleiding om het beroep van [gedaagde] op matiging ex artikel 2:248 lid 4 BW Pro te honoreren. De rechtbank zal het bedrag waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is, verminderen tot een bedrag van € 28.048,-, zijnde de totale boekwaarde waarvoor BRG volgens de stellingen van [gedaagde] de twee motorfietsen en inventaris in rekening courant met Somos Differentes heeft afgerekend en welk bedrag dus niet ten goede is gekomen aan de gezamenlijke crediteuren van BRG.
4.6.
De stellingen van de curator over het gestelde onrechtmatig handelen van [gedaagde] als vereffenaar van BRG kunnen bij deze uitkomst verder onbesproken blijven.
In het faillissement van Autosbravos
Schending boekhoudplicht
4.7.
De enkele door de curator gestelde omstandigheid dat de administratie van Autosbravos per faillissementsdatum (12 maart 2013) grotendeels ontbreekt, betekent niet zonder meer dat [gedaagde] voor de door de curator gestelde schending van de boekhoudplicht aansprakelijk gehouden kan worden. [gedaagde] was immers vanaf
31 augustus 2012 geen (middellijk) bestuurder meer van Autosbravos. Aan de stellingen van de curator op dit punt wordt dan ook voorbijgegaan.
Schending publicatieplicht
4.8.
Op Somos Differentes rustte als bestuurder van Autosbravos de verplichting om de jaarrekening van 2010 binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar te publiceren. Tot 31 augustus 2012 is [gedaagde] middellijk bestuurder van Somos Differentes geweest. Vaststaat evenwel dat de jaarrekening van Autosbravos over 2010 niet is gepubliceerd. Anders dan [gedaagde] voorstaat is de omstandigheid dat Autosbravos geen activiteiten uitoefende en - naar de rechtbank begrijpt - het belang bij openbaarmaking van de jaarrekening daarom betrekkelijk zou zijn, geen grond om een onbelangrijk verzuim aan te nemen als bedoeld in de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW Pro (vlg. Hoge Raad 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189). Dat [gedaagde] er op grond van de statuten abusievelijk van uitging dat sprake was van een verlengd boekjaar, maakt evenmin dat sprake is van een onbelangrijk verzuim. Somos Differentes heeft niet aan haar publicatieplicht van artikel 2:394 BW Pro voldaan. Ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW Pro staat daarmee vast dat Somos Differentes haar taak als bestuurder van Autosbravos onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Wettelijk vermoeden weerlegd?
4.9.
Niet de schending van de publicatieplicht, maar het feit dat Autosbravos door [naam 1] is aangesproken op een vrijwaring en Autosbravos haar betalingsverplichting niet kon nakomen, is volgens [gedaagde] de oorzaak geweest van het faillissement van Autosbravos (dat door [naam 1] is aangevraagd). Daarop heeft de curator aangevoerd dat [gedaagde] zelf namens Autosbravos de vrijwaring op 24 januari 2011 onverplicht en zonder dat Autosbravos daarmee enig voordeel verkreeg, is aangegaan. Bovendien is het onverantwoord om een dergelijke vrijwaring af te geven in de omstandigheid dat Autosbravos geen activiteiten ontplooide en dus geen inkomsten genereerde, aldus de curator.
4.10.
De rechtbank overweegt, dat met de door [gedaagde] aangevoerde omstandigheden niet het wettelijk vermoeden is weerlegd dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Autosbravos. Van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW Pro is geen sprake. Het verzuim ten aanzien van de publicatieplicht over het jaar 2010 is nimmer hersteld en [gedaagde] draagt daarvoor als (middellijk) bestuurder van Autosbravos tot 31 augustus 2012 als enige de verantwoordelijkheid. De gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van Autosbravos is dan ook toewijsbaar.
4.11.
Nu de vorderingen van de curator in het faillissement van BRG gedeeltelijk worden afgewezen en [gedaagde] ook aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van Autosbravos, is de voorwaarde voor beoordeling van de geldvordering tot betaling van een voorschot van € 42.000,- vervuld. De rechtbank ziet zich dan ook gesteld voor de vraag of er op grond van artikel 2:248 lid 4 BW Pro aanleiding bestaat tot vermindering van het bedrag waarvoor [gedaagde] aansprakelijk wordt geacht. Daarbij wordt overwogen dat de vorderingen in het faillissement Autosbravos volgens de stellingen van de curator en de door hem als productie 17 en 23 overgelegde vonnissen en andere stukken nagenoeg allemaal zijn ontstaan in 2011. Daarnaast blijkt uit de op 18 september 2012 wel gepubliceerde jaarrekening 2011 niet van enige activiteit binnen Autosbravos, terwijl Autosbravos volgens de eigen stellingen van [gedaagde] (conclusie van antwoord 11.8 en 11.9) ook in de jaren 2010 en 2012 inactief was. Daaruit volgt dat [gedaagde] namens de vennootschap verplichtingen is aangegaan (met een werknemer, een advocaat, een leasemaatschappij en [naam 1]), terwijl hij wist of had moeten weten dat deze verplichtingen door de vennootschap niet konden worden nagekomen en dat de vennootschap geen verhaal bood. De rechtbank is van oordeel dat er onder die omstandigheden in beginsel geen grond bestaat voor matiging. De voorts door [gedaagde] aangevoerde gronden voor matiging (slechte gezondheid, verslechterde financiële situatie) zijn niet feitelijk onderbouwd of zelfs onaannemelijk (gebrekkige debiteurenincasso door de curator), omdat [gedaagde] juist als oorzaak van het faillissement heeft aangevoerd dat de vennootschapsdebiteuren oninbaar waren. Dat crediteuren geen schade hebben ondervonden van de schending van de publicatieplicht is niet relevant. De schade is het gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur die blijkt uit de schending van de publicatieplicht. Nu het door de curator gestelde tekort in het faillissement Autosbravos van € 42.000,- vermeerderd met faillissementskosten verder niet gemotiveerd is weersproken, is de vordering tot betaling van een voorschot tot genoemd bedrag toewijsbaar.
Proces- en nakosten
4.12.
[gedaagde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van de curator. Deze kosten worden tot heden begroot op:
- Vastrecht € 1.519,-
- Salaris advocaat (2 punten tarief x € 894,--)
Totaal € 3.307,-
4.13.
De gevorderde veroordeling in de nakosten in het kader van deze procedure is slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
4.14.
Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van BRG tot een bedrag van € 28.048,- (zegge: achtentwintig duizend achtenveertig euro),
5.2.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 28.048,- (zegge: achtentwintig duizend achtenveertig euro) aan de curator in het faillissement van BRG,
5.3.
verklaart voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van Autosbravos tot een bedrag van € 42.000,- (zegge: tweeënveertig duizend euro),
5.4.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 42.000,- (zegge: tweeënveertig duizend euro) aan de curator in het faillissement van Autosbravos,
5.5.
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de curator tot heden begroot op € 3.307,-,
5.6.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.7.
verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2, 5.4, 5.5 en 5.6 weergegeven beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op
13 mei 2015. [1]