ECLI:NL:RBAMS:2015:198

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/552253 / HA ZA 13-1610

Vonnis van 4 februari 2015

in de zaak van

mr. ONUR ARSLANhandelend in zijn hoedanigheid van curator

in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IWS Internationale Werving & Selectie (HBO/WO) B.V.,

kantoorhoudende te Amsterdam,

eiser,

advocaat mr. R.T.L. Vaessen te Amsterdam,

tegen

de coöperatie

COÖPERATIEVE RABOBANK AMSTERDAM U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. A. van Hees te Utrecht.

Partijen zullen hierna de curator en Rabobank genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 1 oktober 2013 van de curator, met producties,
de conclusie van antwoord van Rabobank, met producties,
het tussenvonnis van 29 januari 2014, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 15 maart 2014, met de daarin genoemde processtukken en proceshandelingen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 3 december 2008 heeft Rabobank een tweetal geldleningen verstrekt, te weten een geldlening van € 100.000,00 (hierna: lening I) ten name van IWS Internationale Werving & Selectie (HBO/WO) B.V. (hierna: IWS) en een geldlening van € 200.000,00 (hierna: lening II) ten name van Gelouterd B.V. (hierna: Gelouterd). In het financieringsvoorstel is opgenomen dat de geldlening uitsluitend mag worden gebruikt voor de financiering van de uitkoop van aandeelhouder GO Investments B.V. (hierna: Go Investments). Lening I is door IWS doorgeleend aan Gelouterd. [naam] (hierna: [naam]) heeft het financieringsvoorstel als bestuurder van beide rechtspersonen ondertekend. Beide leningen zijn door Rabobank aan Gelouterd overgemaakt. Gelouterd heeft op 15 december 2008 € 300.000,00 overgemaakt aan Go Investments.

2.2.

Gedurende de jaren 2009 tot en met 2012 heeft IWS zowel op lening I als op lening II afgelost. In periode van 19 juni 2011 tot 19 juni 2012 heeft IWS op lening II in totaal een bedrag van € 36.596,84 afgelost.

2.3.

Op 19 juni 2012 is het faillissement van IWS uitgesproken.

2.4.

In de statuten van IWS is onder artikel 2 het volgende opgenomen, voor zover hier van belang:

“(…) De vennootschap heeft ten doel:

a. de werving en selectie van personeel en het detacheren van personeel (…)

b. het ontwikkelen; opbouwen en kopen en verkopen van merken en licenties (…)

f. het verstrekken van garanties, het verbinden van de vennootschap en het bezwaren van activa van de vennootschap ten behoeve van ondernemingen en vennootschappen, waarmee de vennootschap in een groep is verbonden en ten behoeve van derden (…) alles in de ruimste zin van het woord. (…)”

2.5.

Rabobank heeft op 28 mei 2013 een factuur ten bedrage van € 90,75 en op 4 juli 2013 een factuur ten bedrage van € 605,00 aan de curator toegezonden. De curator heeft deze facturen onbetaald gelaten.

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis samengevat en na wijziging van eis - dat de rechtbank:

ten aanzien van lening I:

primair: voor recht verklaart dat rechtshandelingen die ten grondslag hebben gelegen aan het aangaan van lening I vernietigd zijn op grond van artikel 42 Faillissementswet (hierna: Fw);

subsidiair: voor recht verklaart dat de rechtshandelingen die ten grondslag hebben gelegen aan het aangaan van lening I vernietigd zijn op grond van artikel 2:7 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), artikel 2:256 (oud) BW en/of artikel 3:45 BW;

meer subsidiair. voor recht verklaart dat de rechtshandelingen die ten grondslag hebben gelegen aan het aangaan van lening I nietig zijn;

zowel primair, subsidiair als meer subsidiair: Rabobank veroordeelt tot terugbetaling van al hetgeen Rabobank heeft ontvangen van IWS uit hoofde van lening I, vermeerderd met de wettelijke handelsrente per aflossing tot 1 oktober 2013 zijnde € 94.017,11, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

ten aanzien van lening II:

primair: voor recht verklaart dat de rechtshandelingen die aan de betalingen van IWS aan Rabobank uit hoofde van lening II ten grondslag hebben gelegen zijn vernietigd op grond van artikel 42 Fw;

subsidiair: voor recht verklaart dat de betalingen van IWS aan Rabobank uit hoofde van lening II onverschuldigd zijn verricht;

meer subsidiair: voor recht verklaart dat de rechtshandelingen die aan de betalingen van IWS aan Rabobank uit hoofde van lening II ten grondslag hebben gelegen zijn vernietigd op grond van artikel 2:7 BW, 2:256 (oud) BW en/of 3:45 BW;

zowel primair, subsidiair als meer subsidiair: Rabobank veroordeelt tot terugbetaling van al hetgeen Rabobank heeft ontvangen van IWS uit hoofde van lening II vermeerderd met de wettelijke handelsrente per aflossing tot datum dagvaarding zijnde € 171.482,62, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente,

voorts:

alles te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

3.2.

De curator legt hieraan het volgende ten grondslag. De rechtshandelingen die ten grondslag liggen aan het aangaan van lening I zijn paulianeus in de zin van artikel 3:45 BW, alsmede de artikelen 42 en 45 Fw. Het aangaan van lening I was een onverplichte rechtshandeling en door de verstrekking van lening I werden de gezamenlijke schuldeisers benadeeld. Rabobank en IWS wisten dit en Rabobank heeft door het sluiten van de lening haar bijzondere zorgplicht geschonden. Met het verstrekken van lening I is bovendien het doel van IWS zoals beschreven in haar statuten overschreden. IWS had geen vennootschappelijk belang bij lening I. Er was slechts een persoonlijk belang voor [naam] dat onverenigbaar was met het belang van IWS. Bovendien was [naam] niet bevoegd om IWS te vertegenwoordigen. Rabobank was ervan op de hoogte of had ervan op de hoogte moeten zijn dat er sprake was van doeloverschrijding, van een tegenstrijdig belang en van het ontbreken van de bevoegdheid van [naam]. Rabobank dient daarom al hetgeen zij uit hoofde van lening I van IWS heeft ontvangen terug te betalen.

De aflossingen op lening II heeft IWS onverschuldigd verricht. Er was immers geen rechtsgrond voor betaling van de aflossingen op lening II die was verstrekt aan Gelouterd. Rabobank dient deze aflossingen dan ook terug te betalen. Daarnaast zijn deze betalingen paulianeus, omdat lening II een schuld was van Gelouterd en niet van IWS, de betalingen derhalve onverplicht waren en de overige schuldeisers door de betalingen werden benadeeld. IWS wist dit. Rabobank dient daarom al hetgeen zij uit hoofde van lening II van IWS heeft ontvangen terug te betalen, aldus steeds de curator.

3.3.

Rabobank voert verweer. Zij betwist dat het afsluiten van lening I in strijd is met het statutaire doel van IWS. Het past immers binnen het doel zoals benoemd in artikel 2 sub d en f van de statuten. Ook is er geen sprake van een tegenstrijdig belang. Het persoonlijke belang dat [naam] had bij lening I was niet in strijd met het economische belang, te weten het waarborgen van de continuïteit van IWS. Ook was er ten tijde van het sluiten van lening I voor Rabobank en IWS geen reden om aan te nemen, laat staan wetenschap, dat het aangaan van de lening tot benadeling van andere crediteuren zou leiden, nu IWS destijds een gezonde en solvabele onderneming was met een vrij uitkeerbare reserve van € 100.000,00 en een gering aantal schulden, die gewoon uit de bedrijfsvoering konden worden voldaan. Ten slotte is er sprake van verjaring.

Ten aanzien van lening II betwist Rabobank dat de aflossingen onverschuldigd zijn verricht. De betalingen vloeien voort uit tussen IWS en Gelouterd contractueel vastgelegde afspraken en zijn deels verrekeningen met de managementfees ten bedrage van € 70.000,00 per jaar die IWS aan Gelouterd verschuldigd was. Omdat de betalingsverplichting voortvloeit uit de afspraken tussen partijen, bestaat er een rechtsgrond voor de betalingen en zijn de aflossingen geen onverplichte rechtshandelingen geweest. De crediteuren zijn niet door deze betaalafspraak benadeeld omdat Gelouterd anderzijds ook aan IWS heeft betaald. Er is dan ook geen sprake van paulianeus handelen, aldus steeds Rabobank.

Ten slotte beroept Rabobank zich op verrekening met een tweetal door de curator erkende facturen van in totaal € 695,75.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Lening I

4.1.

De curator vordert vernietiging van de rechtshandelingen die ten grondslag hebben gelegen aan het aangaan van lening I op grond van zowel artikel 3:45 BW als artikel 42 Fw. Aangezien op 19 juni 2012 het faillissement van IWS is uitgesproken, is niet artikel 3:45 BW maar de bijzondere regeling van artikel 42 e.v. Fw van toepassing. Rabobank heeft gemotiveerd betwist dat zij, én IWS, ten tijde van het aangaan van de lening, drieënhalf jaar voordat het faillissement werd uitgesproken, wist of behoorde te weten dat met de verstrekking van lening I de gezamenlijke schuldeisers zouden worden benadeeld. De curator heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door Rabobank onvoldoende onderbouwd dat bij IWS, en laat staan bij Rabobank, ten tijde van het aangaan van de lening wetenschap van benadeling aanwezig was. Bij de beantwoording van de vraag of de partijen bij de lening wisten, dan wel behoorden te weten, dat door het aangaan van die lening de boedel zou worden benadeeld geldt als uitgangspunt dat daarvan slechts sprake is indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte (Hoge Raad 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493). Nu de curator zijn standpunt in deze onvoldoende heeft onderbouwd, faalt zijn beroep op artikel 42 Fw.

4.2.

Voorts vordert de curator vernietiging wegens doeloverschrijding (artikel 2:7 BW) en tegenstrijdig belang (artikel 2:256 (oud) BW).

4.3.

Volgens het financieringsvoorstel is IWS de lening aangegaan met het doel om aandeelhouder GO Investments B.V. uit te kopen. De curator stelt dat hiermee het feitelijke doel van de vennootschap, namelijk het uitzenden en detacheren van personeel, is overschreden. De curator legt hiermee het doel van de vennootschap echter te beperkt uit. Onder artikel 2 sub f van de statuten van IWS is immers opgenomen dat de vennootschap tevens tot doel heeft “
het verbinden van de vennootschap en het bezwaren van activa van de vennootschap ten behoeve van ondernemingen en vennootschappen waarmee de vennootschap in een groep is verbonden en ten behoeve van derden (…) alles in de ruimste zin van het woord”.Gezien deze (ruime) omschrijving concludeert de rechtbank dat de lening past binnen het doel van de vennootschap en dat er geen sprake is van doeloverschrijding.

4.4.

Het beroep op artikel 2:256 (oud) BW faalt eveneens. De stelling van de curator is dat de rechtshandelingen die ten grondslag lagen aan het aangaan van de lening een tegenstrijdig belang opleverden. Hij stelt dat door het sluiten van de lening IWS is opgezadeld met een schuld van € 100.000,00 zonder dat zij daar enige baat bij had, terwijl [naam] groot belang had bij de lening, namelijk het (middellijk) verkrijgen van de aandelen in IWS. Rabobank heeft hieromtrent aangevoerd dat [naam] weliswaar een persoonlijk belang had, maar dat dit belang niet onverenigbaar was met het belang van IWS. Door de lening en de doorleenconstructie aan Gelouterd werd de continuïteit van IWS gewaarborgd en kreeg zij een vordering op Gelouterd terug, aldus Rabobank. Zij voert voorts aan dat [naam] het belang van IWS in het oog heeft gehouden en met de vereiste integriteit en objectiviteit heeft behartigd. In het licht van de gemotiveerde betwisting heeft de curator zijn stelling niet, althans onvoldoende toegelicht. De rechtbank neemt hierbij in overweging dat Rabobank terecht wijst op het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2007, LJN: BA0033 (Bruil/Kombex). De Hoge Raad onderstreept in dat arrest dat de vraag of een tegenstrijdig belang bestaat slechts kan worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval. Daarnaast formuleert de Hoge Raad, voor zover hier van belang, de volgende regels: (i) in een geval [
rechtbank: als het onderhavige], waarin natuurlijke personen handelen in de hoedanigheid van bestuurder, tevens (indirect) aandeelhouder, van meerdere vennootschappen die een groep vormen zal niet spoedig van tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:256 BW sprake zijn; (ii) waar voldoende duidelijk is dat ook zonder een daarop gerichte afwijkende statutaire regeling de afweging van belangen van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming in groepsverband aan de betrokken bestuurder tevens aandeelhouder is toevertrouwd teneinde de desbetreffende rechtshandeling(en) aan te gaan, zal artikel 2:256 BW niet zonder meer toepassing mogen vinden op grond van het enkele feit dat de bestuurder de belangen van twee onderscheiden vennootschappen heeft behartigd; (iii) bij het ontbreken van een inhoudelijke afwijkende regeling in de statuten zal een beroep op artikel 2:256 BW ter aantasting van een namens de vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling slechts kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder in de hiervoor bedoelde zin tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden.

Tegen deze achtergrond maakt de curator niet, althans onvoldoende, duidelijk dat en waarom een tegenstrijdig belang bestaat dat aan de bestuurder van IWS zijn bevoegdheid als bedoeld in artikel 2:256 BW ontneemt.

4.5.

De slotsom van het vorenstaande is dat de vorderingen ten aanzien van lening I zullen worden afgewezen.

Lening II

4.6.

De curator beroept zich op artikel 42 en 45 Fw. Zoals reeds in 4.1. is overwogen heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat IWS en Rabobank in 2008 ten tijde van het aangaan van de lening wetenschap hadden dat de gezamenlijke schuldeisers zouden worden benadeeld. Ook voor de periode daarna, waarin de betalingen betreffende de aflossingen zijn verricht, heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat voor IWS en Rabobank het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Voor een geslaagd beroep op artikel 42 Fw is deze wetenschap een vereiste, zodat dit beroep faalt. Voor vernietiging op basis van artikel 45 Fw is echter slechts wetenschap bij de schuldenaar, in casu IWS, vereist. Deze wetenschap wordt vermoed aanwezig te zijn indien het een rechtshandeling om niet betreft die is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring. De aflossingen die door IWS zijn voldaan vloeien niet voort uit een tussen IWS en Rabobank gesloten overeenkomst, noch was IWS op grond van de wet tot betaling aan Rabobank verplicht. Tegenover de betalingen stond bovendien geen prestatie van de zijde van Rabobank, zodat deze betalingen als rechtshandelingen om niet kwalificeren. Voor zover deze betalingen zijn verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring, geldt het eerder genoemde bewijsvermoeden. Rabobank heeft niets aangevoerd ter ontkrachting van dit bewijsvermoeden, zodat de rechtbank van dit bewijsvermoeden uitgaat en zal verklaren voor recht dat de handelingen die aan de betalingen van IWS ten grondslag liggen zijn vernietigd. Dit betreft de aflossingen die Rabobank in de periode van 19 juni 2011 tot 19 juni 2012 van IWS op lening II heeft ontvangen van in totaal € 36.596,84 (zie 2.2.).

4.7.

Voorts beroept de curator zich op onverschuldigde betaling. Rabobank betwist dat daar sprake van is, omdat de rechtsgrond voor de betalingen voortvloeit uit de tussen IWS en Gelouterd vastgelegde afspraken en verrekeningen met de managementfees. De curator heeft tegenover deze gemotiveerde betwisting onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat de rechtsgrond tot betaling ontbreekt en IWS onverschuldigd aan Rabobank zou hebben betaald, zodat dit beroep faalt.

4.8.

Rabobank beroept zich op verrekening met de onder 2.5 genoemde facturen. Nu de curator de verschuldigdheid van deze facturen niet heeft betwist, zal het bedrag van € 695,75 met het toe te wijzen bedrag worden verrekend.

4.9.

Rabobank heeft betwist dat zij wettelijke handelsrente verschuldigd zou zijn, nu de vordering ziet op vernietiging op grond van wettelijke beginselen en niet om achterstallige betalingen. Tegenover deze betwisting heeft de curator niet nader onderbouwd waarom Rabobank wettelijke handelsrente verschuldigd zou zijn, zodat de rechtbank de toe te wijzen rente zal beperken tot de wettelijke rente. Gelet op de grondslag van de toe te wijzen vordering, is Rabobank de wettelijke rente niet reeds verschuldigd geworden per datum aflossing. De wettelijke rente zal daarom per datum dagvaarding worden toegewezen.

4.10.

Rabobank betwist de gevorderde buitengerechtelijke kosten verschuldigd te zijn, aangezien de daaraan ten grondslag liggende kosten niet ter instructie van de procedure zijn gemaakt, zodat dit niet tot een extra vergoeding kan leiden ex. artikel 241 jo 237 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Ook is volgens Rabobank artikel 6:96 lid 4 BW niet van toepassing omdat het geen handelsovereenkomst betreft.

4.11.

De vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten zal – mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voorwerk II – worden afgewezen. De curator heeft weliswaar gesteld dat er kosten zijn gemaakt, maar heeft deze kosten niet nader gespecificeerd en/of onderbouwd. De kosten waarvan hij vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

4.12.

Rabobank zal als de deels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van de curator op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding € 76,71

- griffierecht 842,00 (tarief griffierecht € 25.000,00 - € 100.000,00)

- salaris advocaat
1.158,00(2 punten × tarief € 579,00)

Totaal € 2.076,71

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat de rechtshandelingen in de periode van 19 juni 2011 tot 19 juni 2012 die aan de betalingen van IWS aan Rabobank uit hoofde van lening II ten grondslag lagen tot een bedrag van € 36.596,84 zijn vernietigd,

5.2.

veroordeelt Rabobank om aan de curator te betalen een bedrag van € 35.901,09, vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van 1 oktober 2013 tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Rabobank in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 2.076,71,

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, bijgestaan door mr. S.A.M. Groot, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2015.^[1]