ECLI:NL:RBAMS:2014:8198

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM,

INTERNATIONALE RECHTSHULPKAMER

Parketnummer: 13/751204-14

RK nummer: 14/3864

Datum uitspraak: 5 december 2014

UITSPRAAK

op de vordering ex artikel 23 van de Overleveringswet (OLW), ingediend door de officier van justitie bij deze rechtbank. Deze vordering dateert van 13 juni 2014 en betreft onder meer het in behandeling nemen van een Europees aanhoudingsbevel (EAB).

Dit EAB is uitgevaardigd op 26 september 2013 door het Openbaar Ministerie Osnabrück (Duitsland) en strekt tot de aanhouding en overlevering van:

[opgeëiste persoon]

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens en verblijvend op het adres [adres, te plaats],

hierna te noemen “de opgeëiste persoon”.

1.Procesgang

De vordering is behandeld op de openbare zitting van 19 augustus 2014. Het verhoor heeft plaatsgevonden in tegenwoordigheid van de officier van justitie mr. K. van der Schaft.

De opgeëiste persoon heeft zich doen bijstaan door zijn raadsman, mr. O.O. van der Lee, advocaat te Amsterdam.

De rechtbank heeft de termijn waarbinnen zij op grond van artikel 22, eerste lid, OLW uitspraak zou moeten doen met dertig dagen verlengd. De reden hiervan is gelegen in het feit dat de rechtbank er niet in slaagt binnen de in de wet bepaalde termijn uitspraak te doen.

Op deze zitting is het onderzoek voor onbepaalde tijd geschorst teneinde de uitspraak van deze rechtbank van 26 augustus 2014 af te wachten, waarna voor de volgende zitting – zoals toegezegd door de raadsman en de officier van justitie – ofwel de raadsman zijn stellingen ten aanzien van het rechtmatig en onafgebroken verblijf van de opgeëiste persoon gedurende de afgelopen vijf jaar nader moet hebben onderbouwd, ofwel de officier van justitie om een terugkeergarantie aan de Duitse autoriteiten moet hebben verzocht.

Sindsdien zijn de volgende stukken aan het dossier toegevoegd:

Een verzoek van het IRC Amsterdam aan de IND d.d. 3 september 2014 om informatie betreffende het recht van verblijf en het eventuele verlies hiervan met betrekking tot de opgeëiste persoon;
Een brief van de IND aan het IRC Amsterdam d.d. 5 september 2014 in antwoord op het verzoek. Hierin wordt ten aanzien van de opgeëiste persoon onder meer melding gemaakt van het volgende:

Betrokkene is in Nederland geboren en heeft in ieder geval op 16 maart 1999 (op de leeftijd van 12 jaar) een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd gekregen. Er kan worden gesteld dat betrokkene een actuele en reële bedreiging voor de openbare orde en veiligheid vormt. De totale strafopbouw van betrokkene afgezet tegen de verblijfsduur vormt ingevolge artikel 3.86 van het Vreemdelingenbesluit voor voldoende aanleiding om betrokkene de toegang tot Nederland te ontzeggen. Echter op grond van artikel 21 lid 4 (de rechtbank leest: van de Vreemdelingenwet) kan de verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd niet worden ingetrokken.

Een brief van het IRC Amsterdam aan ‘The Court of Osnabrück’ d.d. 9 september 2014 waarin verzocht wordt om een terugkeergarantie (artikel 6, lid 1 OLW).
Een brief van de Staatsanwaltschaft Osnabrück aan het IRC Amsterdam d.d. 5 september 2014. Deze brief bevat eerder bedoelde garantie (als reactie op een telefonisch verzoek en een e-mail van de zijde van het IRC d.d. 3 september 2014).

Met instemming van de officier van justitie en de opgeëiste persoon en diens raadsman is het onderzoek op 21 november 2014 hervat in de stand waarin het zich bevond op het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting van 19 augustus 2014. Gehoord zijn de opgeëiste persoon, zijn raadsman en de officier van justitie, mr. R.A. Bosman.

2.Identiteit van de opgeëiste persoon

De rechtbank heeft de identiteit van de opgeëiste persoon opnieuw onderzocht. De opgeëiste persoon heeft ter zitting verklaard dat de bovenvermelde personalia juist zijn en dat hij de Marokkaanse nationaliteit heeft.

3.Grondslag en inhoud van het EAB

In het EAB wordt melding gemaakt van een Aanhoudingsbevel ter voorlopige hechtenis van
6 september 2013, uitgevaardigd door het Kantongerecht Nordhorn met kenmerk 5 GS 238/13.

De overlevering wordt verzocht ten behoeve van een door de justitiële autoriteiten van de uitvaardigende lidstaat ingesteld strafrechtelijk onderzoek ter zake van het vermoeden dat de opgeëiste persoon zich schuldig heeft gemaakt aan een naar het recht van Duitsland strafbaar feit.

Dit feit is omschreven in onderdeel e) van het EAB. Een door de griffier gewaarmerkte fotokopie van dit onderdeel is als bijlage aan deze uitspraak gehecht.

Het EAB houdt verder een verzoek in om inbeslagname en afgifte van voorwerpen die zijn aangetroffen in het bezit van de opgeëiste persoon.

4.Strafbaarheid

Feit waarvoor dubbele strafbaarheid is vereist

De uitvaardigende justitiële autoriteit heeft het feit niet aangeduid als een feit waarvoor het vereiste van toetsing van dubbele strafbaarheid niet geldt. Overlevering kan in dat geval alleen worden toegestaan indien voldaan wordt aan de in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, 2e OLW gestelde eisen.

De rechtbank stelt vast dat het feit waarvoor overlevering wordt verzocht, zowel naar het recht van Duitsland als naar Nederlands recht strafbaar is en dat op deze feiten in beide staten een vrijheidsstraf met een maximum van ten minste twaalf maanden is gesteld.

Het feit levert naar Nederlands recht op:

diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak.

5.De garantie als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de OLW

Standpunt van de officier van justitie

De opgeëiste persoon kan geen rechten ontlenen aan de verstrekte terugkeergarantie. Hij komt namelijk niet in aanmerking voor gelijkstelling met een Nederlander op grond het bepaalde in artikel 6, vijfde lid, van de OLW, omdat niet is voldaan aan het zogenoemde rechtsmachtvereiste.

Het bepaalde in artikel 7, eerste en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr.) bezien in samenhang met artikel 86 b Sr. schept in dit geval namelijk geen rechtsmacht voor Nederland ten aanzien van het aan het EAB ten grondslag liggende feit.

De omstandigheid dat de opgeëiste persoon in het bezit is van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd maakt niet dat Nederland rechtsmacht heeft. De rechtbank lijkt die koppeling in haar uitspraak van 26 augustus 2014 (ECLI:NL:RBAMS:2014:5341) wel automatisch te maken. De rechtbank kan echter niet volstaan met vast te stellen dat de opgeëiste persoon een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd heeft, maar moet toetsen of de opgeëiste persoon voldoet aan de criteria van artikel 86b jo artikel 7, derde lid, Sr om de vraag of Nederland rechtsmacht heeft te beantwoorden. In dit geval geldt dat de opgeëiste persoon niet heeft aangetoond de afgelopen vijf jaar over een ziektekostenverzekering in Nederland te hebben beschikt en er is sprake van een ‘gat’ bij de inschrijving in de Basisregistratie personen (BPR, voorheen GBA) in de afgelopen vijf jaar. Daarom kan niet worden geconcludeerd dat hij voldoet aan het criterium van een onafgebroken rechtmatig verblijf in Nederland van vijf jaar of langer.

Een en ander moet ook worden bezien in het licht van de verklaring van de IND bij brief van

5 september 2014 dat ‘de totale strafopbouw van betrokkene afgezet tegen de verblijfsduur van betrokkene ingevolge artikel 3.86 van het Vreemdelingenbesluit voldoende aanleiding vormt om betrokkene de toegang tot Nederland te ontzeggen’. De opgeëiste persoon mag Nederland dus niet inreizen. Als de opgeëiste persoon rechten zou kunnen ontlenen aan de terugkeergarantie zou dat betekenen dat hij na overlevering terug naar Nederland kan komen om een eventuele straf in Nederland uit te zitten. Dit staat haaks op de gedachte achter de gelijkstelling van een vreemdeling met een Nederlander op grond van artikel 6, vijfde lid, van de OLW in samenhang met de bepaling van artikel 7, derde lid, Sr., te weten het recht op resocialisatie in Nederland.

Standpunt van de raadsman

De opgeëiste persoon kan wel rechten ontlenen aan de verstrekte terugkeergarantie omdat hij wel in aanmerking komt voor gelijkstelling met een Nederlander op grond van het bepaalde in artikel 6, vijfde lid, van de OLW.

Ten aanzien van het rechtsmachtvereiste in voormeld artikellid is van belang dat de opgeëiste persoon in het bezit is van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd. Uit de uitspraak van de rechtbank van 26 augustus 2014 volgt dat reeds daarmee is voldaan aan het criterium in artikel 86b Sr., wat tot gevolg heeft dat Nederland op grond van het bepaalde in artikel 7, eerste en derde lid, Sr. rechtsmacht heeft ten aanzien van het aan het EAB ten grondslag liggende feit.

Uit de door de IND verstrekte informatie blijkt niet dat tegen de opgeëiste persoon een inreisverbod is uitgevaardigd. Mocht hierover onduidelijkheid bestaan bij de rechtbank, heeft de raadsman, subsidiair, verzocht een deskundige op het gebied van het vreemdelingenrecht te benoemen om de vraag te beantwoorden of uit de door de IND verstrekte informatie moet worden afgeleid dat tegen de opgeëiste persoon een inreisverbod is uitgevaardigd en zo ja, hoe zich dit verhoudt tot de omstandigheid dat hij in het bezit is van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd die niet kan worden ingetrokken.

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank stelt voorop dat het niet aan de overleveringsrechter is om ten tijde van de beslissing op het overleveringsverzoek ten gronde te beoordelen of Nederland rechtsmacht heeft over de feiten waarvoor de overlevering wordt gevraagd. In een Nederlandse strafzaak is het, zoals ook volgt uit de Memorie van Toelichting op de Wet herziening regels betreffende extraterritoriale rechtsmacht in strafzaken, aan de officier van justitie om, ten tijde van zijn beslissing om al dan niet tot vervolging van deze feiten over te gaan, te beoordelen of Nederland rechtsmacht heeft. Het is vervolgens in voorkomende gevallen aan de strafrechter om te beoordelen of het standpunt van de officier van justitie dat Nederland rechtsmacht heeft juist is.

Zo is het ook niet aan de overleveringsrechter om ten gronde te beoordelen of de opgeëiste persoon zijn verblijfsrecht verliest als gevolg van een veroordeling voor de feiten waarvoor zijn overlevering wordt verzocht. Deze beoordeling zal eventueel op een later moment geschieden door de minister en de vreemdelingenrechter zal in voorkomende gevallen deze beoordeling ten gronde toetsen.

In het geval van de beoordeling van het verlies van het verblijfsrecht heeft de wetgever de overleveringsrechter opgedragen hierover een ‘voorlopig’ oordeel te geven. De overleveringsrechter kan, en moet, zich beperken tot de vraag of de verwachting bestaat dat de opgeëiste persoon niet zijn recht van verblijf in Nederland verliest ten gevolge van een hem na overlevering opgelegde straf of maatregel. In de praktijk heeft deze toets vorm gekregen doordat de officier van justitie de IND laat beoordelen of deze verwachting bestaat. De overleveringsrechter baseert zich vervolgens op de beoordeling door de IND bij die voorlopige toetsing.

Naar het oordeel van de rechtbank ligt het in de rede, gelet op de aard van de hiervoor geschetste toetsing en de wettelijke regeling van de beoordeling van het verlies van de verblijfstitel, ook bij de beoordeling van het bestaan van rechtsmacht uit te gaan van een concreet handvat, zoals omschreven in de uitspraak van deze rechtbank van 26 augustus 2014 (ECLI:NL:RBAMS:2014:5341).

Voor de wijze van beoordelen van het bestaan van rechtsmacht betekent dit dat de rechtbank als uitgangspunt hanteert dat de opgeëiste persoon het “rechtmatig verblijf in Nederland gedurende een onafgebroken periode van vijf jaar of langer” als bedoeld in artikel 86b Sr (ook) kan aantonen aan de hand van een Nederlandse verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd (Rechtbank Amsterdam 26 augustus 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5341) dan wel aan de hand van een verblijfsdocument ‘duurzaam verblijf EU-onderdanen’ (Rechtbank Amsterdam 29 april 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2454 en Rechtbank Amsterdam 21 november 2014, RK nummer 13/5211 (nog) niet gepubliceerd).

Dat aan de opgeëiste persoon een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd dan wel een verblijfsdocument ‘duurzaam verblijf EU-onderdanen’ is verleend, toont aan dat de opgeëiste persoon ten tijde van het verlenen daarvan voldeed aan de eisen om voor zo een vergunning in aanmerking te komen. Als een dergelijke verblijfsvergunning niet is ingetrokken, moet de rechtbank ervan uitgaan dat er geen gronden voor intrekking zijn. Indien de officier van justitie zich op het standpunt stelt dat ondanks het feit dat de verblijfsvergunning niet is ingetrokken, er geen rechtsmacht is, ligt het op de weg van de officier van justitie om hierover een voldoende onderbouwd standpunt in te nemen. Als dat standpunt inhoudt dat er geen rechtsmacht is omdat er gronden zijn de verblijfsvergunning in te trekken – of al eerder zou moeten zijn ingetrokken –, ligt het op de weg van de officier van justitie dit aan de IND mee te delen, de IND om advies over het verlies van het verblijfsrecht te vragen en dit advies aan de rechtbank over te leggen. (vergelijk Rechtbank Amsterdam, 2 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:7735).

Voor de beoordeling van de onderhavige zaak betekent dit het volgende.

De opgeëiste persoon is in Nederland geboren en is op 16 maart 1999 (op 12-jarige leeftijd) in het bezit gesteld van een Nederlandse verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd. Een dergelijke verblijfsvergunning wordt in zijn algemeenheid, uitzonderingen daargelaten, verleend aan vreemdelingen die tenminste vijf jaar rechtmatig in Nederland verblijven. Dat aan de opgeëiste persoon een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd is verleend, toont aan dat hij ten tijde van het verlenen daarvan voldeed aan de eisen om voor zo een vergunning in aanmerking te komen. Nu deze verblijfsvergunning niet is ingetrokken, moet de rechtbank ervan uitgaan dat er geen gronden voor intrekking zijn.

Tegen de achtergrond van de hierboven geschetste uitgangspunten, oordeelt de rechtbank dat de officier van justitie onvoldoende heeft onderbouwd dat er geen rechtsmacht is. De stelling, dat de opgeëiste persoon in de periode 2 maart 2011 tot 22 augustus 2012 niet in de BPR ingeschreven heeft gestaan alsmede de verwijzing naar de zinsnede in de brief van de IND van 5 september 2014 ‘dat de totale strafopbouw van betrokkene afgezet tegen de verblijfsduur ingevolge artikel 3.86 van het Vreemdelingenbesluit voldoende aanleiding vormt om betrokkene de toegang tot Nederland te ontzeggen’, zijn daartoe onvoldoende.

De rechtbank concludeert dan ook dat de opgeëiste persoon ten tijde van deze uitspraak rechtmatig in Nederland verblijft gedurende een onafgebroken periode van vijf jaar of langer als bedoeld in artikel 86b Sr, zodat hij een vaste woon- of verblijfplaats in Nederland heeft als bedoeld in artikel 7, derde lid, Sr. Aan alle voorwaarden van artikel 6, vijfde lid, OLW is voldaan.

Gezien het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding voor benoeming van een vreemdelingrechtelijke deskundige, zoals subsidiair verzocht door de raadsman.

Gelet op het voorgaande komt de opgeëiste persoon in aanmerking voor gelijkstelling met een Nederlander op grond van artikel 6, vijfde lid, van de OLW en kan zijn overlevering, gelet op het bepaalde in artikel 6, eerste lid, van de OLW, slechts worden toegestaan, indien naar het oordeel van de rechtbank is gewaarborgd dat, zo hij ter zake van de feiten waarvoor de overlevering kan worden toegestaan in de uitvaardigende lidstaat tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf wordt veroordeeld, hij deze straf in Nederland zal mogen ondergaan en dat deze straf met toepassing van artikel 11 Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen van 21 maart 1983 (Trb. 1983, 74, hierna VOGP) zal kunnen worden omgezet.

De officier van justitie te Osnabrück heeft bij brief van 5 september 2014 de volgende garantie gegeven:

“ garandeer [ik] u dat, conform artikel 5 lid 3 van het EU-kaderbesluit omtrent het Europese aanhoudingsbevel en de overdrachtsprocedure tussen de lidstaten van 13 juni 2002 in geval van een veroordeling van [opgeëiste persoon] tot een tenuitvoerbare gevangenisstraf, hij deze straf in Nederland mag ondergaan en dat de omzettingsprocedure ingevolge artikel 11 van het Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen van 21 maart 1983 kan worden toegepast.”

Uit artikel 3, eerste lid, aanhef onder e van het VOGP volgt dat deze garantie alleen kan worden geëffectueerd, indien het feit ook naar Nederlands recht ook een strafbaar feit oplevert. Aan deze voorwaarde is, zoals vastgesteld in rubriek 4 van deze uitspraak, voldaan.

Naar het oordeel van de rechtbank is de hiervoor vermelde garantie voldoende.

6.Slotsom

Nu is vastgesteld dat het EAB voldoet aan de eisen van artikel 2 OLW en ook overigens geen weigeringsgronden aan de overlevering in de weg staan, dient de overlevering te worden toegestaan.

Daaruit volgt dat de afgifte van de in beslag genomen voorwerpen aan de uitvaardigende justitiële autoriteit kan worden bevolen.

7.Toepasselijke wetsartikelen

Artikel 311 Wetboek van Strafrecht, en de artikelen 2, 5, 6, 7, 49 en 50 van de OLW.

8.Beslissing

STAAT TOEde overlevering van
[opgeëiste persoon]aan het Openbaar Ministerie Osnabrück (Duitsland) ten behoeve van het in Duitsland tegen hem gerichte strafrechtelijk onderzoek naar het feit waarvoor zijn overlevering wordt verzocht.

BEVEELTde afgifte van de in beslag genomen voorwerpen aan de uitvaardigende justitiële autoriteit.

Aldus gedaan door

mr. A.R.P.J. Davids, voorzitter,
mrs. H.P. Kijlstra en I.V. Ottens, rechters,

in tegenwoordigheid van mr. R.R. Eijsten, griffier,

en uitgesproken ter openbare zitting van 5 december 2014.

Mr. I.V. Ottens is buiten staat deze uitspraak

mede te ondertekenen.

Ingevolge artikel 29, tweede lid, OLW staat tegen deze uitspraak geen gewoon rechtsmiddel open.