ECLI:NL:RBAMS:2014:6896

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 2845783 CV EXPL 14-6092

vonnis van: 20 oktober 2014

fno.: 113

vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

de besloten vennootschap Bestseller Retail Benelux B.V.

gevestigd te Amstelveen

eiseres in conventie, verweerster in reconventie

nader te noemen: Bestseller

gemachtigde: mr. S. van der Kamp

t e g e n

1. de vennootschap onder firma Eurosan V.O.F.

gevestigd te Oosterbeek
en haar vennoten

2. de besloten vennootschap Interest Swaenenbergh B.V.

gevestigd te Arnhem

3. de besloten vennootschap Kisa Exploitatiemaatschappij B.V.

gevestigd te Bennekom

gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie

nader te noemen: Eurosan

gemachtigde: Mr. W.I. Jansen

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Het dossier bestaat uit de volgende stukken:

dagvaarding van 25 februari 2014 met producties;
antwoord/eis in reconventie met producties;
instructievonnis;
repliek/antwoord;
dupliek/repliek;
dupliek in reconventie;
dagbepaling vonnis.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast:

1.1.

Bestseller huurt van Eurosan de bedrijfsruimte (nader: het gehuurde) als beschreven in art. 1.1 van de ongedateerde huurovereenkomst: “
de kelder (gelegen onder het pand [adres]) en begane grond van de bedrijfsruimte, hierna ‘het gehuurde’ genoemd, gelegen aan de [adres] kadastraal bekend gemeente [plaats], [sectie] [nummer] welke bedrijfsruimte nader is aangegeven op de als bijlagen bij deze overeenkomst gevoegde en daarvan deeluitmakende door partijen geparafeerde tekening en een door partijen geparafeerd proces-verbaal van oplevering waarin een beschrijving van de staat van het gehuurde wordt gegeven, eventueel aangevuld door partijen geparafeerde foto’s.

1.2.

Volgens art. 1.3 van de huurovereenkomst is het gehuurde bestemd om te worden gebruikt voor de verkoop van mode. De kelder is bestemd voor gebruik als opslagruimte. Op de overeenkomst zijn de bepalingen van art. 7:290 e.v. BW van toepassing.

1.3.

Art. 9.6 van de huurovereenkomst luidt, voor zover relevant:
“Verhuurder verleent aan huurder toestemming om de muur tussen het pand [adres 2] ([winkelnaam 1]) en [adres] ([winkelnaam 2]) op bouwkundig verantwoorde wijze te verwijderen zodat één winkel ontstaat. Een en ander is voor rekening van de huurder. Verhuurder krijgt vooraf inzicht in de bouwplannen. Verhuurder garandeert dat de rood gearceerde muren (globaal aangegeven) die door de pijlen op bijgaande tekening globaal zijn aangegeven niet constructief (dragend) zijn.”

1.4.

De huurovereenkomst is ingegaan op 1 juli 2006. Volgens de art. 3.1 en 3.2 van de huurovereenkomst had hij een eerste looptijd van 5 jaar, vervolgens een verlenging voor dezelfde periode tot en met 30 juni 2016 en daarna verlengingen van steeds een jaar.

1.5.

De aanvangshuurprijs bedroeg € 390.000,00 ex BTW per jaar. De huurprijs is nadien niet gewijzigd, anders dan ten gevolge van de periodieke indexeringen. Ten tijde van de dagvaarding gold een huurprijs van € 441.250,00 ex BTW per jaar.

1.6.

Partijen hebben begin 2013 overleg gevoerd over een door Bestseller voorgestelde huurprijsverlaging. Bestseller stelde dat de huurprijs niet meer overeenstemde met huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. Voortvloeiend uit dat overleg hebben partijen als deskundige in de zin van art. 7:304 lid 1 BW benoemd [deskundige] van [bedrijf 1] met het verzoek te adviseren over de hoogte van de huurprijs per 1 juni 2013.

1.7.

De deskundige heeft op 5 november 2013 een concept-rapportage aan partijen uitgebracht, waarin hij de huurprijs op de voet van art. 7:303 BW vaststelde op € 318.010,00 ex BTW per jaar. Na commentaar van partijen heeft de deskundige de jaarhuur in zijn definitieve rapportage vastgesteld op
€ 331.430,00 ex BTW. Bestseller kan zich in laatstgenoemde huurprijs vinden, Eurosan niet.

1.8.

Bij vonnis in kort geding heeft de kantonrechter alhier de vordering van Bestseller tot betaling door Eurosan van een voorschot op onverschuldigd betaalde huren afgewezen, overwegende dat onvoldoende vast staat dat in de onderhavige procedure een lagere huurprijs zal worden bepaald.

Vordering in conventie

2. Bestseller vordert, zakelijk weergegeven:
A. de huurprijs van het gehuurde per 1 juni 2013 vast te stellen op € 331.430,00 ex BTW althans een in goede justitie te bepalen huurprijs mits niet hoger dan de geldende huurprijs, jaarlijks overeenkomstig art. 4.3 van de huurovereenkomst te indexeren;
B. Eurosan te veroordelen de uit de veroordeling onder A voortvloeiende teveel betaalde huren terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente;
C. Eurosan te veroordelen in de kosten van het geding waaronder € 3.000,00 plus BTW ter zake van de kosten van de deskundige.

Vordering in reconventie

3. Eurosan vordert, zakelijk weergegeven:
A. de huurprijs van het gehuurde per 1 juni 2013 vast te stellen op een in goede justitie te bepalen huurprijs mits niet lager dan de geldende huurprijs, jaarlijks overeenkomstig art. 4.3 van de huurovereenkomst te indexeren;
B. Eurosan te veroordelen de uit de veroordeling onder A voortvloeiende te weinig betaalde huren te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente;
C. Eurosan te veroordelen in de kosten van het geding waaronder € 3.000,00 plus BTW ter zake van de kosten van de deskundige.

Beoordeling in conventie en in reconventie

4. De vorderingen over en weer lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De stellingen en verweren van partijen worden, voor zover relevant, in het onderstaande opgenomen en beoordeeld.

5. Het belangrijkste geschilpunt tussen partijen betreft de vraag van welke hoedanigheid van het gehuurde moet worden uitgegaan bij de vaststelling van de te herziene huurprijs. De deskundige is in zijn rapportage uitgegaan van één winkelruimte en heeft de in haar onderzoek betrokken vergelijkingspanden daarop afgestemd.

6. Eurosan stelt, kort samengevat, primair dat de oorspronkelijke toestand van het gehuurde als basis van de huurprijsvaststelling moet dienen en dus van twee panden. Zij verwijst naar art. 7:303 lid 3 BW, waarin wordt bepaald dat een huurprijsverhoging wordt afgewezen voor zover die is gebaseerd op verbeteringen op kosten van de huurder. Volgens Eurosan dient die hoofdregel ook te worden toegepast in de omgekeerde situatie, als verbeteringen leiden tot een lagere huurwaarde. De huurprijs zou niet voor verlaging, maar juist voor verhoging in aanmerking komen indien zou worden uitgegaan van twee afzonderlijke winkelruimtes. Het gaat hier om een objectieve maatstaf en daarmee is de bedoeling van partijen bij de aanvang van de huur irrelevant.

7. Eurosan stelt voorts dat uit art. 9.6 van de huurovereenkomst niet kan worden afgeleid dat partijen bedoeld hebben om de huurwaarde van de beide panden te waarderen als die van één winkelruimte. Zij heeft het gehuurde destijds casco opgeleverd als twee gescheiden winkels, zoals ook blijkt uit de toen opgemaakte tekeningen. Bestseller had het recht, maar geen plicht om de muur te verwijderen. Volgens art. 6.13.2.6 van de algemene bepalingen gaan wijzigingen van het gehuurde geen deel uitmaken van het gehuurde. Bestseller dient op grond van art. 6.13.2.7 veranderingen ongedaan te maken en dus de muur weer terug te plaatsen. Eurosan heeft op de facturen steeds melding gemaakt van twee units, te weten [adres] Unit III en [adres 2] Unit IV. De bedoeling om het gehuurde als één ruimte te verhuren is temeer onwaarschijnlijk, omdat de beleggingswaarde ervan dan substantieel afneemt.

8. Subsidiair, als geoordeeld wordt dat moet worden uitgegaan van één winkelpand, stelt Eurosan dat het gehuurde eenvoudig in twee delen kan worden gesplitst. Het heeft twee winkelentrees en twee puien. Er hoeft slechts een eenvoudige, niet constructief dragende wand te worden teruggeplaatst. Bestseller exploiteert in het gehuurde nu ook twee gescheiden formules, ieder in een apart deel.

9. Eurosan verwijt de deskundige een onjuist uitgangspunt te hebben gekozen. [naam]
van [bedrijf 2] steunt haar in die mening. De deskundige had andere vergelijkingspanden moeten kiezen, die qua gebruiksmogelijkheden en oppervlakte vergelijkbaar zijn met het gehuurde als twee afzonderlijke winkelpanden. Op verzoek van Eurosan heeft [naam 2] van [bedrijf 3] een rapportage over de hoogte van de huurprijs opgemaakt, waarin hij de door Eurosan aangedragen (kleinere) winkelpanden heeft meegenomen. Hij komt tot een huurprijs per 1 februari 2013 van
€ 534.464,00 per jaar. Die vaststelling leidt tot de reconventionele vordering.

10. Bestseller stelt daartegenover dat Eurosan twee tegenstrijdige standpunten inneemt. Enerzijds stelt Eurosan dat moet worden uitgegaan van twee afzonderlijke ruimtes, anderzijds van één, eenvoudig te splitsen ruimte. Volgens het primaire standpunt van Bestseller is de deskundige daarentegen terecht uitgegaan van één winkelruimte, zoals hij in de eindversie van het rapport heeft gemotiveerd. Uit de huurovereenkomst en uit de brief van 25 november 2013 van de gemachtigde van Eurosan blijkt dat het gehuurde als een enkele ruimte is verhuurd. Het wordt ook als zodanig gebruikt. Eurosan heeft de voordelen van één pand met één huurder genoten en kan daarop bij het onderhavige geschil niet terugkomen. Bestseller verwijst naar de toelichting van de deskundige, die de juiste vergelijkingspanden heeft gekozen en het niet nodig achtte om met kleinere winkelunits te vergelijken omdat bij splitsing van het gehuurde niet zomaar gesproken kan worden van een te verwaarlozen bouwkundige ingreep. Blijkens zijn rapportage heeft de deskundige er bovendien rekening mee gehouden dat het gehuurde eventueel splitsbaar is in meerdere units. Eén vergelijkingspand was niet splitsbaar en de deskundige heeft daarom een correctiefactor toegepast. Bestseller stelt dat de deskundige en de rechter een grote mate van beoordelingsvrijheid toekomen. De deskundige heeft voorts commentaar van partijen, met name van Eurosan, in de eindversie verwerkt.

11. Bestseller stelt subsidiair dat het verwijderen van de tussenmuur geen huurdersverbetering inhoudt. Met de regeling van art. 7:303 lid 3 BW moet voorkomen worden dat de huurder tweemaal betaalt: eenmaal voor de verbetering en de tweede maal voor een hogere huurprijs. Als de redenering van Eurosan wordt gevolgd zou Bestseller eerst voor het verwijderen van de muur betalen en vervolgens voor een huurprijsaanpassing. Volgens Bestseller heeft zij slechts op praktische gronden aan Eurosan aangeboden de muur te verwijderen en zou zij dat hebben nagelaten als zij deze consequenties had gekend.

12. Geoordeeld wordt als volgt.
De stelling van Bestseller dat aan de deskundige (en de rechter) een grote beoordelingsvrijheid toekomt bij de advisering over c.q. de bepaling van de huurprijs ex art. 7:303 BW is in het kader van dat artikel juist, maar gaat voorbij aan de voorafgaande vraag naar het startpunt van het onderzoek naar die huurprijs, te weten de hoedanigheid van het huurobject en daarmee van de vergelijkingspanden. Partijen verschillen van mening over hun afspraken en bedoelingen. Ten aanzien van die uitlegvragen heeft de deskundige geen specifieke deskundigheid, reden waarom zij in de eerste plaats door de rechter moeten worden beantwoord.

13. Het onderscheid dat partijen maken in primaire en subsidiaire verweren is niet geheel duidelijk. Blijkens hun stellingen gaat het geschil in essentie over twee aspecten van de huurovereenkomst: a) welke bedoelingen hadden partijen ten aanzien van de hoedanigheid en de uitvoering van het gehuurde? en b) geldt de verwijdering van de scheidingswand als een verbetering van het gehuurde in de zin van art. 7:303 lid 3 BW? Over de onder a) genoemde vraag wordt het volgende overwogen. De vraag hoe de verhouding van partijen is geregeld en of de overeenkomst een leemte bevat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het huurcontract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid een rol spelen. Voorts is van belang dat het om professionele partijen in het vastgoed gaat, van wie verwacht mag worden dat over zij (rechts-)kennis van het huurrecht beschikken.

14. Vast staat dat het gehuurde voorafgaande aan deze huurovereenkomst uit twee afzonderlijke winkelpanden bestond, die als zodanig werden verhuurd. Ook staat vast dat partijen met elkaar hebben gesproken over één huurovereenkomst voor beide panden. Bestseller wilde beide panden feitelijk samenvoegen en Eurosan heeft daarin bewilligd. Er is één contract opgesteld, waaraan niet afdoet dat het gehuurde als twee units werd beschreven. Eurosan heeft Bestseller expliciet toegestaan om de tussenmuur te verwijderen. In het licht van die toestemming zijn de artikelen 6.13.2.6 en 6.13.2.7 van de algemene voorwaarden, waarover kennelijk niet is onderhandeld en die (ook) op een andere situatie zien, van minder gewicht. Totdat het onderhavige huurprijsgeschil rees, heeft Eurosan zich niet op het standpunt gesteld dat Bestseller twee units huurde. De enkele vermelding op de huurfacturen van twee (kadastrale) units is daartoe onvoldoende. Eurosan heeft het voordeel genoten dat zij met één huurder van één pand te maken had en niet met twee afzonderlijke. Voldoende staat vast dat de verwijdering van de muur in bouwkundig opzicht van ondergeschikt belang was en dat Bestseller die op zich heeft genomen omdat zij toch een verbouwing uitvoerde. Eurosan stelt wel dat het gehuurde twee toegangen en twee puien heeft en eenvoudig te splitsen is, maar zij gaat eraan voorbij dat een dergelijke splitsing een hypothetisch karakter heeft die mogelijk van invloed is bij een nieuwe verhuur, maar niet in overeenstemming is met de lopende overeenkomst en het feitelijk gebruik. De stelling van Eurosan dat zij niet de bedoeling gehad kan hebben om de beleggingswaarde van het gehuurde te verlagen is evenmin voldoende relevant. De wettelijke systematiek brengt met zich dat in de looptijd van de huur een huurprijswijziging gerechtvaardigd kan zijn, op grond van uiteenlopende factoren. Als Eurosan een huurprijsverlaging had willen uitsluiten, had zij dat expliciet moeten bedingen en ter goedkeuring ex art. 7:291 BW moeten voorleggen.

15. Op grond van deze omstandigheden, in hun samenhang bezien, wordt geoordeeld dat partijen voor ogen stond om een huurovereenkomst voor één object aan te gaan.
Dat brengt in beginsel met zich dat de huurprijsherziening eveneens wordt gebaseerd op het gehuurde als één object.

16. Ook ten aanzien van het antwoord op vraag b ligt het gelijk bij Bestseller. In het midden kan blijven of de enkele verwijdering van de scheidingsmuur een verbetering van het gehuurde oplevert als beschreven in art. 7:303 lid 3 BW. Met die bepaling heeft de wetgever willen vermijden dat de huurder behalve de kosten van een verbetering van het gehuurde ook daaruit voortvloeiende hogere huurlasten moet dragen. De bescherming van dat belang is bij een huurprijsverlaging niet aan de orde. Eurosan heeft geen kosten gemaakt voor de verwijdering van de scheidingsmuur en de redengeving van art. 7:303 lid 3 BW doet zich dus niet voor. De redelijkheid en billijkheid noodzaakt niet tot een dergelijke overeenkomstige toepassing van art. 7:303 lid 3 BW.

17. Op grond van het bovenstaande wordt geoordeeld dat de deskundige terecht is uitgegaan van het gehuurde als één object. Eurosan heeft geen inhoudelijke bezwaren tegen het advies van de deskundige aangevoerd en dat zal worden gevolgd. Dat leidt tot de toewijzing van de conventionele vorderingen zoals in het onderstaande vermeld en tot afwijzing van de reconventionele.

18. Eurosan wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding in conventie. Op de voet van art. 7:304 lid 3 BW betreft dat ook de kosten van de deskundige ad € 3.000,00 ex BTW zoals die door Bestseller zijn voldaan. Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en die in reconventie worden de kosten in reconventie gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

BESLISSING

De kantonrechter:

In conventie:

stelt de huurprijs van het gehuurde met ingang van 1 juni 2013 vast op € 331.430,00 ex BTW per jaar, jaarlijks overeenkomstig art. 4.3 van de huurovereenkomst te indexeren;

veroordeelt Eurosan binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan Bestseller te betalen hetgeen Bestseller op basis van de veroordeling onder I teveel aan huurpenningen heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum van de betreffende huur tot de voldoening;

veroordeelt Eurosan tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Bestseller, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € , waarin begrepen € 1.400,00 aan salaris voor de gemachtigde van Bestseller, € 77,52 aan exploitkosten, € 115,00 aan vast recht en
€ 3.797,47 aan de kosten van de deskundige, inclusief BTW;

veroordeelt Eurosan tot betaling van een bedrag van € 75,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en gedaagde niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

In reconventie

wijst de vorderingen af;

compenseert de kosten van het geding aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

Aldus gewezen door mr. F. van der Hoek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 oktober 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.