ECLI:NL:RBAMS:2014:5723

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: C/13/550162 / HA ZA 13-1390

Vonnis van 17 september 2014

in de zaak van

1. de stichting

STICHTING PARTICIPANTEN WARMOND,

gevestigd te Amsterdam,

2. [eisers],

wonende te[plaats]

3. [eisers],

wonende te [plaats]

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BRENWERK BEHEER B.V.,

gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht,

5.[eisers],

wonende te [plaats],

6. [eisers],

wonende te[plaats],

7. de stichting

VAN EESTEREN-FLUCK & VAN LOHUIZEN STICHTING,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

8. [eisers],

wonende te [plaats],

9. [eisers],

wonende te [plaats],

10.[eisers],

wonende te [plaats],

11.[eisers],

wonende te [plaats],

12. [eisers],

wonende te [plaats],

13. [eisers],

wonende te[plaats]

14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MONTENS BEHEER B.V.,

gevestigd te Breda,

15.[eisers],

wonende te [plaats],

16. [eisers],

wonende te [plaats],

17. [eisers],

wonende te [plaats],

18. [eisers],

wonende te [plaats],

19.[eisers],

wonende te [plaats],

20.[eisers],

wonende te [plaats],

21.[eisers],

wonende te [plaats]

22.[eisers],

wonende te [plaats],

23.[eisers],

wonende te[plaats]

24. [eisers],

wonende te [plaats],

25. [eisers],

wonende te[plaats]

26. [eisers],

wonende te [plaats],

27. [eisers],

wonende te [plaats],

28. [eisers],

wonende te [plaats],

eisers,

advocaat mr. W.M. Schonewille,

tegen

de naamloze vennootschap

LEXENCE N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. J. Ekelmans.

Eiser sub 1 zal hierna Stichting Participanten Warmond worden genoemd en, gezamenlijk met eisers sub 2 tot en met 28, worden aangeduid met Stichting Participanten Warmond c.s.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 24 juli 2013, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
het tussenvonnis van 19 februari 2014, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
de akte overlegging producties, tevens houdende vermeerdering en wijziging van eis van Stichting Participanten Warmond c.s.,
het proces-verbaal van comparitie van 14 mei 2014 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De vennootschappen Euro American International B.V. en Euro American Investment Group B.V. hebben in 2002 het initiatief genomen om een belegging in het project Bastion de Leede (verder: het project) in Warmond aan het publiek aan te bieden. Daartoe is de commanditaire vennootschap Euro American Warmond CV (verder: Warmond CV) opgericht. Tevens is Euro American Warmond B.V. opgericht als bestuurder en beherend vennoot van Warmond CV.

2.2.

In december 2002 is het prospectus voor Warmond CV uitgebracht. Hierin staat onder meer het volgende vermeld:

I. Voorwoord

De vennootschap zal investeren in de aankoop van grond (waarop een bouwvergunning zal worden verleend), de ontwikkeling en de bouw van een appartementencomplex (…) aan de Leede te Warmond.

(…)

In totaal zijn maximaal 72 participaties met een deelnamebedrag van € 50.000 (…) beschikbaar, hetgeen resulteert in een totaal commanditair vermogen van € 3.600.000. De deelnemers genieten een preferent rendement van 12 %* lineair op jaarbasis over hun inleg en een overwinstrecht van 40 %, waardoor het totaal verwachte (enkelvoudige) rendement 18% lineair op jaarbasis bedraagt. Terugbetaling van de inleg en de uitkering van het verwachte (preferente) rendement zal geschieden bij verkoop van de appartementen aan kopers, dan wel bij herfinanciering van het totale project. De verwachte looptijd van het project, 25 maanden, is afhankelijk van de periode tot vergunningsverstrekking en de verkoopsnelheid van de individuele appartementen.(…)De directie van Euro American Warmond BV verklaart dat – voor zover aan haar redelijkerwijs bekend had kunnen zijn – de gegevens in dit prospectus overeenstemmen met de werkelijkheid. Er zijn geen gegevens weggelaten waarvan vermelding de strekking van dit investeringsvoorstel zou wijzigen. De aankoop zal geschieden onder voorbehoud dat de bouwvergunning voor de bouw van de appartementen wordt verleend. Mocht de bouwvergunning niet worden verleend, dan zullen de deelnamebedragen worden terugbetaald.

II. De Investering

(…)

Bijzonderheden

(…)

Terugbetaling van de inleg en uitkering van het verwachte rendement worden voldaan uit de verwachte verkoopopbrengst en vindt plaats na verkoop van de appartementen aan kopers die de appartementen na de bouw zullen betrekken voor recreatieve doeleinden (...).Ten behoeve van de bouw van het appartementencomplex dient het bestemmingsplan gewijzigd te worden. De huidige bestemming van de grond is bedrijfsterrein. Het bestemmingsplan dient gewijzigd te worden in meerlaags wonen voor recreatieve doeleinden. De voorgenomen wijziging vindt plaats door middel van een, reeds in werking gezette, verkorte artikel 19-procedure waarbij de bestemming automatisch wordt gewijzigd bij het verstrekken van de bouwvergunning. De eerste bouwvergunning is reeds in 1999 aangevraagd en zal naar verwachting eind december 2002 worden verleend. Euro American Warmond CV koopt de grond, de opstallen en de plannen onder de opschortende voorwaarde dat de bouwvergunning vóór de overdracht wordt verkregen.

(…)

Toelichting op het investeringsproject

Euro American Warmond CV koopt een kavel grond inclusief de plannen voor ontwikkeling van circa 32 (…) appartementen inclusief parkeerplaats en aanlegsteiger aan de Leede te Warmond. De appartementen hebben een recreatieve bestemming.

(…)VII. Risicoanalyse

AlgemeenWanneer men bij beleggen een meer dan gemiddeld rendement wenst te behalen, dan betekent dat over het algemeen het nemen van meer dan gemiddeld risico. Dat geldt ook voor deze investering.

(…)

Indien de periode tot vergunningverstrekking langer duurt of het nieuwe bestemmingsplan onvoldoende ruimte biedt om de voorliggende ontwikkeling te realiseren, zal dit naar alle waarschijnlijkheid een negatieve invloed hebben op de projectwinst van Euro American Warmond CV en daarmee een risico vormen dat de participanten (een gedeelte van) het beoogde rendement niet zullen realiseren of in het meest ongunstige geval (een gedeelte) van het ingelegde geld verliezen.

2.3.

Bijlage 1 bij het prospectus is de (concept) cv-overeenkomst. Artikel 4 lid 2 daarvan bepaalt:
Opzegging of beëindiging van deze overeenkomst door een of meer vennoten is niet mogelijk, behoudens het bepaalde in artikel 11.

Artikel 11 van de cv-overeenkomst ziet op beëindiging van de cv.

2.4. Eisers genoemd onder 2 tot en met 28 hebben als commanditaire vennoot één of meer participaties in Warmond CV gekocht.

2.5.

Op 29 mei 1997 heeft de gemeente Warmond het bestemmingsplan van het gebied waarbinnen het project valt vastgesteld. De bestemming luidde op dat moment “bedrijven”.

Met de toenmalige eigenaar van dat terrein heeft de gemeente Warmond op 24 september 1999 een overeenkomst gesloten die ertoe strekte dat de gemeente zou meewerken aan de aanvraag van een bouwvergunning om op het terrein een hotel met haven aan te leggen, mits dat zou worden gebruikt voor niet permanente recreatie. Eind juni 2000 is de betreffende bouwvergunning aangevraagd. Op basis van de ruimte die de planvoorschriften bij het bestemmingsplan boden, is op 12 juni 2001 het bestemmingsplan voor genoemd terrein gewijzigd in “horeca”. Hieronder moet (mede) worden verstaan het bedrijfsmatig verstrekken van maaltijden en/of logies, zo blijkt uit de planvoorschriften. Op 23 januari 2002 is een bouwvergunning verleend voor het oprichten van een appartementen/hotel met haven en steigers (“botel”).

2.6.

Warmond CV heeft op 1 december 2002 de grond gekocht waarop het project gerealiseerd moest worden. De grond is geleverd bij notariële akte van 4 februari 2003.

2.7.

Bij besluit van 19 augustus 2003 (verder: het herroepingsbesluit) heeft de gemeente Warmond de op 23 januari 2003 verleende bouwvergunning herroepen, omdat het ingediende bouwplan niet voldeed aan de bestemming horeca. Redengevend daarvoor was dat geen sprake was van bedrijfsmatige verstrekking van logies omdat voor de toekomstige eigenaren van de appartementen geen verplichting bestond die te verhuren.

2.8.

Vervolgens heeft Warmond CV op 8 september 2003 advocatenkantoor Lexence N.V. ingeschakeld voor advies in verband met de herroeping van de bouwvergunning. Bij brief van 17 september 2003 schrijft mr. Van Driel van Lexence N.V. aan Warmond CV onder meer:

Mijn conclusie is dat het door EuroAmericn voorgestane bouwplan – zowel qua toekomstig gebruik als qua bouwhoogte – in strijd lijkt te zijn met het bestemmingsplan.

2.9.

Op 23 september 2003 volgde een bespreking op het kantoor van Lexence N.V. waar van de zijde van Lexence N.V. mr. Van Schoonhoven aanwezig was en van de zijde van Euro American Investors Group B.V.[naam 1] en [naam 2]. Het gespreksverslag van deze bijeenkomst vermeldt onder meer:
Lexence geeft aan dat de bouwvergunning terecht is ingetrokken. (…) Er kan dus alleen ontwikkeld worden wanneer er sprake is van het bedrijfsmatig verstrekken van logies door de gebruiker(s). Er geldt zelfs een verbod op gebruik op andere wijze.

Er worden een aantal mogelijkheden besproken.

Optie 1 Stekker eruit en aansprakelijk stellen Smitsloo / Notaris / Gemeente

(…)

Optie 2 Doorgaan en binnen het bestemmingsplan ontwikkelen

(…)Let op: Indien voor optie 2 gekozen wordt kan het zijn dat EAIG[Euro American Investors Group B.V., rechtbank]
alsnog aansprakelijk wordt gesteld (…).

(…)Aansprakelijkheden

Er zijn twee partijen die EAIG aansprakelijk kunnen stellen:

1. Vennoten. EAIG moet op korte termijn de vennoten op de hoogte stellen van de gang van zaken. Het zou kunnen dat één of meer vennoten EAIG aansprakelijk stelt omdat zij onder valse voorwendselen in dit project getrokken zijn.

2. Potentiele kopers. (…)

De volgende aktiepunten worden afgesproken:(…)- Aktie Lexence: De aansprakelijkheid naar participanten onderzoeken (Er zitten in dit project in totaal 49 participanten)

-
Aktie Lexence: Bezwaar maken tegen de herroeping van de bouwvergunning

2.10.

Op 30 september 2003 volgde een brief, waarin mr. Van Schoonhoven van Lexence N.V. onder meer aan Warmond CV schrijft:

De bestuursrechtelijke kant wordt verzorgd door mijn kantoorgenoot mr. Van Driel. Het hiernavolgende betreft met name de strategie alsmede de civielrechtelijke positie(s) van partijen.

(…)

Tevens is mij gebleken (…) dat het door Euro American voorgestane project qua gebruik in strijd is met het bestemmingsplan en (…) deze strijdigheid niet kan worden weggenomen dan behoudens via hetzij een wijziging van het bestemmingsplan, hetzij een vrijstelling. (…) zelfs indien de bouwvergunning niet zou zijn herroepen dan zou op basis van het bestemmingsplan het gebruik op elk moment hebben kunnen worden stilgelegd hetzij door de gemeente, hetzij door derde-belanghebbenden.

Of het Lexence (…) lukt om alsnog het door Euro American voorgestane project een solide bestuursrechtelijke grondslag te geven valt niet te voorspellen. Vooralsnog heeft de gemeente aangegeven geen medewerking te willen verlenen aan een vrijstelling of bestemmingsplanwijziging. Blijft de gemeente weigerachtig dan is het in het algemeen moeizaam om een vrijstelling (of bestemmingsplanwijziging) in rechte af te dwingen.

Prospectus

(…)

De prospectus meldt op pagina 5:

“Het bestemmingsplan dient gewijzigd te worden in meerlaags wonen voor recreatieve doeleinden.”

De Prospectus heeft onmiskenbaar de bedoeling een project van recreatiewoningen voor niet permanent gebruik te omschrijven. (…) Nergens wordt gerefereerd aan een hotel- of botelfunctie dan wel aan het bedrijfsmatig verstrekken van logies. Dit verklaart ook bovenvermelde uitspraak in de prospectus die daarmee dan ook correct is.

(…)

Voorts meld de prospectus aansluitend op pagina 5:

“De eerste bouwvergunning is reeds in december 1999 aangevraagd en zal naar verwachting eind december 2002 worden verleend.”

Deze uitspraak in de prospectus isnietcorrect. Immers, de ingediende bouwaanvrage betrof niet het meerlaags wonen voor recreatieve doeleinden en kon dus nimmer leiden tot een bouwvergunning als bedoeld in de prospectus.

Het voorgaande kan tot aansprakelijkheid leiden (…).

2.11.

Lexence N.V. heeft namens Warmond CV beroep ingesteld tegen het herroepingsbesluit. In de begeleidende brief bij het concept beroepschrift schrijft mr. Van Driel op 17 oktober 2003:

Zoals je kunt zien is het een lijvig stuk geworden. Dit vindt natuurlijk zijn oorzaak in het feit dat ons standpunt, namelijk dat het bouwplan niet in strijd is met het bestemmingsplan, maar zeer moeizaam te verdedigen valt.

Uiteindelijk is het herroepingsbesluit door zowel de rechtbank als de Raad van State bekrachtigd.

2.12.

Op 20 januari 2005 heeft Euro American Investors Group B.V. aan de vennoten van Warmond CV een brief gestuurd. Daarin staat onder meer:
Betreft: Voortgangsbericht bouwvergunningsprocedure Warmond C.V.

(…)

Op 30 november 2004 heeft inzake de procedures tot het verkrijgen van een bruikbare bouwvergunning een informatiebijeenkomst plaatsgevonden. Tijdens deze bijeenkomst werd door de advocaat een toelichting gegeven op de gang van zaken en de stand van zaken op dat moment, waarna de aanwezigen gelegenheid hadden om hun (persoonlijke) vragen aan de advocaat voor te leggen. Naar aanleiding van de gestelde vragen is afgesproken dat in januari 2005, nadat voortgang is gemaakt met de juridische procedures, een voortgangsbericht aan alle deelnemers zou worden verzonden.

U treft dit voortgangsbericht van de advocaat hierbij aan, evenals de presentielijst van de vergadering.

Het bijbehorende voortgangsbericht vermeldt onder meer:

Eerste bouwaanvraag(…) De rechtbank Haarlem heeft bij uitspraak van 1 november 2004 het beroep van Euro American Warmond C.V. tegen de herroeping van de bouwvergunning gegrond verklaard, omdat B&W zich ten onrechte niet hadden uitgelaten over de mogelijkheid om het bouwplan middels een vrijstelling van het bestemmingsplan mogelijk te maken. (…)

Aangezien de raadscommissie (…) te kennen heeft gegeven niet bereid te zijn om vrijstelling te verlenen, is het aannemelijk dat de raad het verzoek om vrijstelling zal afwijzen.

Hoewel de rechtbank het beroep gegrond heeft verklaard, is de rechtbank van oordeel dat het bouwplan (…) in strijd is met het bestemmingsplan. Dit omdat aan de toekomstige eigenaars geen rechtens afdwingbare exploitatie- of verhuurverplichting zou worden opgelegd. (…) Er dient volgens de rechtbank dan ook een geheel nieuwe bouwaanvraag te worden ingediend. Euro American kan zich niet met deze uitspraak van de rechtbank verenigen en heeft dan ook hoger beroep aangetekend bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. (…)

Tweede bouwaanvraag

Rekening houdend met een eventuele negatieve uitspraak van de rechtbank heeft Euro American zekerheidshalve op 9 juli 2004 alvast een nieuwe bouwaanvraag ingediend voor een gewijzigd bouwplan. Voorafgaand aan die bouwaanvraag heeft Euro American de concept-splitsingsakte gewijzigd, in die zin dat aan de toekomstige appartementseigenaars nu wél een rechtens afdwingbare verhuurverplichting wordt opgelegd. (…)

Vervolgens hebben B&W (…) op 23 september 2004 de gevraagde bouwvergunning geweigerd op de grond dat het toekomstige gebruik van het botel nog steeds in strijd zou zijn met het bestemmingsplan. (…)

Tegen de weigering van de bouwvergunning heeft Euro American op 29 oktober 2004 bezwaar ingediend. (…)B&W hebben (…) de vier voorwaarden genoemd waaraan moet zijn voldaan wil de exploitatie voldoen aan het bestemmingsplan:

1. eigen gebruik kan worden toegestaan gedurende 8 weken per jaar (…);2. over deze periode is de eigenaar wel de huurprijs, maar geen bemiddelingsbedrag verschuldigd aan de commerciële exploitant;

3. huurt de eigenaar zijn eigendom buiten deze 8 weken, dan betaalt hij naast de marktconforme huurprijs hetzelfde bemiddelingsbedrag als een willekeurige huurder;

4. de commerciële exploitant heeft een duidelijk onafhankelijke positie ten opzichte van de eigenaars (…)

Indien de beslissing op bezwaar negatief uitpakt, kan Euro American een derde bouwaanvraag indienen, die voldoet aan alle door B&W (…) gestelde voorwaarden. (…)

2.13.

Lexence N.V. heeft in een memorandum van 10 juni 2005 Euro American Investors Group B.V. geadviseerd inzake Warmond CV. Dit memorandum vermeldt onder meer:
Strategie jegens de VennotenZoals gezegd, lijken de Vennoten die in de raad van advies zitten nog niet te beseffen dat het Prospectus reeds op het moment van uitgifte onjuistheden bevatte. Euro American zou er daarom voor kunnen kiezen hier op dit moment niets over te zeggen en uitsluitend een standpunt in te nemen over de periode ná de overdracht van het perceel.

Euro America zou in dat verband kunnen stellen dat de C.V. door de oorspronkelijke verlening van de bouwvergunning werd gedwongen het perceel af te nemen, en dat op dat moment niet viel in te zien dat de vergunning later weer zou worden ingetrokken. Euro American zou verder het standpunt kunnen innemen dat zij, na de intrekking van de vergunning, geen andere keuze had dan de schade voor de participant zoveel mogelijk te beperken door het project dusdanig te wijzen dat alsnog een vergunning zou worden verkregen. Het enige alternatief op dat moment was immers het staken van het project, en het nemen van aanloopverliezen, Als dat was gebeurd, zouden de Vennoten niet hun gehele inleg hebben teruggekregen.(...)

Een volgend memorandum van 20 juni 2005 vermeldt onder meer:
2. Executive summary

Het Prospectus was niet onjuist ten aanzien van het beoogde gebruik van de appartementen;
Het Prospectus was wel onjuist ten aanzien van de bestuursrechtelijke situatie;
De onjuistheid in het Prospectus betrof een punt dat voor de participanten van belang was bij hun risicoanalyse;
Het verdient aanbeveling de discussie met de participanten te focussen op de koerswending van de gemeente na de levering van het perceel aan de C.V. en te proberen zomin mogelijk aandacht te besteden aan de bestuursrechtelijke situatie ten tijde van de uitgifte van het Prospectus.

2.14.

Op 17 juni 2005 heeft een vergadering van vennoten van Warmond CV plaatsgevonden. Het verslag hiervan vermeldt onder meer:

[naam 1] verzorgt een presentatie, waar het volgende aan kan worden ontleend:

(…)- het rendement wordt nu op 8-10% geschat; van invloed daarop is evenwel nog het verkooptempo; eerst moet 60% zijn voorverkocht.

(…)vragen het rendement te garanderen, wat [naam 3][een participant, rechtbank]
doet, is voor EIAG niet aan de orde (…) daarop reagerend stelt [naam 3] dat niet aan het prospectus is voldaan omdat EAIG niet beschikt over grond, waarop in meerdere lagen appartementen mogen worden gebouwd

(…)[naam 3] blijft er moeite mee houden dat grond is afgenomen, terwijl wel de vergunning was verleend, maar de bestemming niet was veranderd, en vindt dat de halve waarheid is gesproken; het prospectus is zijns inziens dus onjuist, en daarom vindt hij dat het project moet worden hergepositioneerd (…)

(…)

Anders dan [naam 4] stelt, is het project er niet anders op geworden, eruit stappen is niet mogelijk (…)

Een volgende vergadering vindt plaats op 4 oktober 2005. Het verslag daarvan vermeldt onder meer:

Verwachting heden

Opbrengsten Prospectus 24 maanden vertraging

(…)

Totaal rendement 18,4% 8,3%(…)

[naam 3] wijst erop dat de vergadering bijeen is geroepen, omdat zich een scenario afspeelt dat afwijkt van de prognoses in het prospectus. (…)[naam 3] wijst erop dat in het prospectus op pagina 5 wordt gemeld dat bij het verlenen van de bouwvergunning automatisch het bestemmingsplan wordt gewijzigd. Dit blijkt zijns inziens feitelijk onjuist te zijn.

(…)[naam 3] herinnert eraan dat in de laatste vergadering is gezegd dat het bestemmingsplan niet met de bouwvergunning zou worden gewijzigd, conform het vereiste in het prospectus.

(…)

[naam 3] concludeert dat, hetgeen in de prospectus staat, zijns inziens niet overeenkomst met de werkelijkheid. (…)

[naam 3] spreekt zijn zorg uit over het feit dat de vennoten worden geconfronteerd met een zijns inziens onjuiste prospectus op basis waarvan het project mogelijk ontaardt in een “ramp”, waarbij EIAG niet de zekerheid wenst te geven dat er geen negatief rendement zal worden behaald. Dit plaatst de vennoten in een moeilijke positie ten aanzien van eventueel te ondernemen stappen. [naam 3] hoopt dat EAIG alsnog met een voorstel zal komen, om het probleem enigszins op te lossen. (…).

De verslagen van vergaderingen van vennoten van Warmond CV worden voorafgaand aan een volgende vergadering onder alle vennoten verspreid.

2.15.

Op basis van een derde bouwaanvraag van april 2005 is in oktober 2005 een bouwvergunning voor het – aangepaste – project verleend. Na (aanvullende) financiering door Syntrus Achmea Vastgoed is in mei 2007 de bouw van het project aangevangen. Na het opzetten van het casco is de bouw gestaakt vanwege het faillissement van de aannemer. In de loop van 2007 heeft overleg plaatsgevonden tussen Euro American International B.V. en de vennoten van Warmond CV over terugbetaling van hun inleg. Op 7 februari 2008 is het faillissement van Euro American International B.V. en Euro American Investment Group B.V. uitgesproken. Op 21 september 2009 heeft Warmond CV het project verkocht voor een bedrag waarvan de lening van Syntrus Achmea Vastgoed is afbetaald. Aan de vennoten van Warmond CV is geen betaling gedaan. De bouw van het project is uiteindelijk voltooid.

2.16. Eisers genoemd onder 2 tot en met 28 hebben met Stichting Participanten Warmond een lastgevingsovereenkomst gesloten, inhoudende (onder meer) dat genoemde stichting in eigen naam maar voor rekening van de betreffende participant de onderhavige procedure tegen Lexence N.V. voert. Daarbij is ook bepaald dat de Stichting Participanten Warmond de aan de participant toekomen rechten ten aanzien van Lexence N.V. bij uitsluiting van de participant uitoefent, waardoor de participant gedurende de looptijd van de lastgevingsovereenkomst ook jegens derden de bevoegdheid mist om die rechten zelf uit te oefenen. Met Warmond CV heeft de Stichting Participanten Warmond een vaststellingsovereenkomst gesloten, die kort gezegd inhoudt dat Warmond CV haar eventuele vordering op Lexence N.V. overdraagt aan genoemde stichting.

3.De vordering

3.1.

Bij akte heeft Stichting Participanten Warmond c.s. haar eis gewijzigd, in die zin dat zij haar eis vermeerdert met een bedrag van € 981.680,00. Dit is het bedrag dat is ingelegd door participant [naam 5], die zich pas na dagvaarding bij Stichting Participanten Warmond heeft aangesloten. Lexence N.V. heeft zich verzet tegen de wijziging van eis, omdat het toestaan van deze wijziging ertoe zou leiden dat een nieuwe eiser in het geding komt en dat is niet mogelijk. Hoewel strikt genomen geen sprake is van een nieuwe eiser aangezien het slechts een uitbreiding betreft van de kring van personen voor wie de Stichting Participanten Warmond als lasthebber optreedt, kan aan Lexence N.V. worden toegegeven dat zij wel geconfronteerd wordt met een nieuwe achterliggende belanghebbende bij deze procedure. Nu Lexence N.V. echter niet heeft aangevoerd dat zij tussen ontvangst van de akte wijziging van eis en de comparitie onvoldoende tijd zou hebben gehad om – voor zover zij daartoe aanleiding zou zien – onderzoek te doen naar de vordering van [naam 5], kan niet worden geoordeeld dat Lexence N.V. door deze eisvermeerdering in haar verdedigingsbelang is geschaad. De rechtbank zal de eisvermeerdering dus toestaan.

3.2.

De vordering van Stichting Participanten Warmond c.s. luidt, na wijziging van eis en kort weergegeven, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Lexence N.V. zal veroordelen:

I. tot betaling aan Stichting Participanten Warmond c.s. van in totaal € 2.824.109,00, althans € 245.213,11, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 april 2007, althans 24 april 2012, althans de dag van dagvaarding, tot de datum van algehele voldoening;

II. tot betaling aan Stichting Participanten Warmond c.s., althans aan de participanten naar rato van de aankoopwaarde van hun participatie een bedrag van in totaal € 4.213.120,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2013, althans de dag van dagvaarding, tot de datum van algehele voldoening;

III. tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.422,00 op grond van Rapport Voorwerk II;

IV. tot betaling van de nakosten van € 131,00 en in geval van betekening € 191,00;

V. tot betaling van de kosten van de procedure.

3.3.

Aan de vorderingen legt Stichting Participanten Warmond c.s. kort gezegd het volgende ten grondslag.

Lexence N.V. heeft zich tegenover Warmond CV niet gedragen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht. Zij heeft Warmond CV geadviseerd te zwijgen over fouten in het prospectus en over de werkelijke bestuursrechtelijke situatie. Hiermee heeft Lexence N.V. voor Warmond CV een groot risico laten ontstaan op aansprakelijkheid jegens de participanten van Warmond CV. Verder heeft zij verschillende zinloze bestuursrechtelijke procedures gevoerd. Als Lexence N.V. Warmond CV deugdelijk zou hebben geadviseerd, dan zou het project tijdig zijn stopgezet en zou Warmond C.V. zich zo de kosten van voortzetting van het project hebben bespaard, welke kosten zijn geraamd op € 2.824.109,00 en waarin is begrepen een bedrag van € 245.213,11 dat Warmond C.V. aan Lexence N.V. voor haar dienstverlening heeft betaald.

Ten opzichte van de participanten heeft Lexence N.V. onrechtmatig gehandeld door actief bij te dragen aan hun misleiding. Lexence N.V. voerde overleg met Warmond CV over aansprakelijkheid, adviseerde informatie niet met de participanten te delen en was aanwezig bij vergaderingen waar de participanten onjuist werden geïnformeerd. Tegelijkertijd gaf Lexence N.V. rechtstreeks juridisch advies aan de participanten. Indien de participanten juist waren geïnformeerd over de onjuistheden in het prospectus en het feit dat de bouwvergunning terecht niet was verleend, moet worden aangenomen dat zij niet hadden ingestemd met de voortgang van het project en hun inleg hadden teruggeëist. De schade bestaat per participatie uit het bedrag van de inleg (€ 50.000) vermeerderd met het misgelopen rendement, dat dient te worden vastgesteld aan de hand van een benchmark van een mandje beleggingsfondsen die investeren in Europees vastgoed en waarop een rendement is behaald in de periode van de aankoop van de participaties tot 1 mei 2013 van 108,48%. De totale schade per participatie bedraagt derhalve € 104.240,00 en de totale schade ten aanzien van de 31 participaties die de participanten houden bedraagt dan
€ 3.231.440,00, aldus de Stichting Participanten Warmond.

4.Het verweer

4.1.

Lexence N.V. voert aan dat Stichting Participanten Warmond c.s. niet ontvankelijk is in haar vordering. Voorts stelt zij zich op het standpunt dat een eventuele vordering is verjaard, althans dat eventuele aanspraken zijn vervallen. Tenslotte voert Lexence N.V. inhoudelijk verweer tegen de vordering van Stichting Participanten Warmond c.s. De verweren van Lexence N.V. worden hierna, voor zover van belang, nader weergegeven.

5.De beoordeling

ontvankelijkheid

5.1.

De rechtbank stelt voorop dat de participanten (eisers 2 tot en met 28) niet kunnen worden ontvangen in de vorderingen die zij (ten behoeve van zichzelf) in deze procedure hebben ingesteld. Uit de door de participanten aan de Stichting Participanten Warmond afgegeven privatieve last volgt immers dat de Stichting Participanten Warmond bij uitsluiting van de participanten de bevoegdheid toekomt om die vorderingen jegens Lexence in te stellen.

5.2.

Anders dan waar Lexence N.V. vanuit lijkt te gaan, kan niet geoordeeld worden dat Stichting Participanten Warmond procedeert uit hoofde van artikel 3:305a BW, aangezien zij Lexence N.V. aanspreekt op basis van lastgeving op eigen naam ten behoeve van de participanten, althans in haar hoedanigheid van verkrijger van de vordering van Warmond CV, Lexence N.V. Het betoog van Lexence N.V. dat Stichting Participanten Warmond niet voldoet aan de in artikel 3:305a BW gestelde vereisten, kan dus niet leiden tot het oordeel dat Stichting Participanten Warmond niet-ontvankelijk is in de door haar ingestelde vorderingen.

Het standpunt dat Warmond CV geen vordering op Lexence N.V. kan hebben overgedragen, omdat Warmond CV zelf geen aansprakelijkheid erkent, kan niet worden gevolgd. Het feit dat Warmond CV zichzelf niet aansprakelijk acht voor enige schade, leidt immers niet tot de gevolgtrekking dat derden haar niet kunnen aansprakelijk kunnen houden. Het beroep op niet-ontvankelijkheid van Stichting Participanten Warmond wordt verworpen.

onjuiste advisering door Lexence N.V.?

5.3.

Bij de beoordeling van de advisering door Lexence N.V. komt het aan op de vraag of Lexence N.V. de belangen van haar opdrachtgever heeft behartigd op een manier die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Dit betekent dat niet iedere tekortkoming of beoordelingsfout zonder meer tot aansprakelijkheid leidt.

5.4.

Anders dan door Stichting Participanten Warmond c.s. betoogd, is de rechtbank van oordeel dat slechts een contractuele verhouding bestaat tussen Warmond CV en Lexence N.V. Warmond CV is een commanditaire vennootschap en wordt bevoegdelijk vertegenwoordigd door haar beherend vennoot Euro American Warmond B.V. die namens haar een opdracht aan Lexence N.V. heeft verstrekt. Het feit dat deze commanditaire vennootschap geen rechtspersoonlijkheid heeft, betekent niet dat Lexence N.V. in een contractuele verhouding tot de commanditaire vennoten van Warmond CV is komen te staan, welke commanditaire vennoten immers evenmin verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor enige verplichting van de commanditaire vennootschap. Evenmin kan worden geoordeeld dat Lexence N.V. de commanditaire vennoten feitelijk heeft geadviseerd. Dat een bij Lexence N.V. werkzame advocaat aanwezig is geweest op vergaderingen, daar heeft uitgelegd wat de bestemming van het perceel grond was volgens het bestemmingsplan en vragen van participanten heeft beantwoord, is daartoe niet voldoende. Het had op de weg van Stichting Participanten Warmond gelegen om tenminste te stellen welke vragen van welke participant door Lexence N.V. zijn beantwoord en op welke wijze. Bij gebreke van deze nadere toelichting, heeft Stichting Participanten Warmond haar stelling dat Lexence N.V. als adviseur van de participanten heeft opgetreden, onvoldoende onderbouwd en kan dat dus ook niet worden aangenomen. De vordering die betrekking heeft op toerekenbaar tekortschieten door Lexence N.V. jegens de participanten, wordt hierom afgewezen.

5.5.

Naar het oordeel van de rechtbank is de wijze waarop Lexence N.V. Warmond CV heeft geadviseerd niet in strijd met de hiervoor genoemde professionele standaard.

Lexence N.V. is pas als adviseur ingeschakeld op een moment dat Warmond CV de grond voor het project al in eigendom had verkregen. Lexence N.V. heeft op dat moment met juistheid vastgesteld dat op die grond het destijds beoogde project niet gerealiseerd kon worden wegens strijd met het bestemmingsplan.

Vervolgens heeft Lexence N.V. Warmond CV in haar advisering gewezen op risico’s en onzekerheden. Daarbij zijn verschillende scenario’s geschetst over hoe verder gehandeld zou kunnen worden. Uiteindelijk heeft Warmond CV ervoor gekozen het project voort te zetten. De rechtsmiddelen tegen het besluit tot herroeping van de eerste bouwvergunning hebben weliswaar niet geleid tot een vernietiging van die herroeping, maar Lexence N.V. had van tevoren al aangegeven dat het bij het instellen van de rechtsmiddelen ingenomen standpunt moeilijk te verdedigen viel. De procedure die Lexence N.V. ten behoeve van Warmond C.V. heeft gevoerd tegen de gemeente in het kader van de afwijzing van de tweede bouwaanvraag heeft evenmin geleid tot een andersluidend besluit van de gemeente, maar in die procedure heeft de gemeente wel open kaart moeten spelen omtrent de vraag aan welke eisen een bouwaanvraag voor het project moet voldoen om wél een vergunning te kunnen krijgen, waardoor de derde bouwaanvraag een bruikbare bouwvergunning heeft opgeleverd.

Mede in het licht van de hiervoor geschetste omstandigheden is de advisering en het handelen van Lexence N.V. in het kader van de bestuursrechtelijke perikelen van het project begrijpelijk en realistisch. Van advisering of het voeren van procedures in strijd met de professionele standaard is dan ook niet gebleken. Daarbij is nog buiten beschouwing gebleven dat gesteld noch gebleken is dat Warmond CV – de contractspartij – zich in de advisering door Lexence N.V. niet kan of kon vinden.

5.6.

Het advies van Lexence N.V. aan Warmond CV om de nadruk te leggen op voortzetting van het project en niet op de door Lexence geconstateerde onjuistheden in het prospectus heeft volgens Stichting Participanten Warmond c.s. het risico op prospectusaansprakelijkheid van Warmond CV in het leven geroepen. Nu echter gesteld noch gebleken is dat dit risico zich heeft verwezenlijkt – en dus schade is ontstaan – kan dit reeds om die reden niet leiden tot toewijzing van de vorderingen tot vergoeding van – kort gezegd – door Warmond CV ten gevolge van toerekenbaar tekortschieten van Lexence N.V. geleden schade.

onrechtmatige daad jegens participanten?

5.7.

De feitelijke grondslag voor de vordering uit onrechtmatige daad komt er in de kern op neer dat Lexence N.V. er door middel van haar advisering aan Warmond C.V. aan heeft bijgedragen dat voor de vennoten van Warmond CV is verzwegen dat het prospectus onjuistheden bevatte, terwijl als de vennoten die informatie wel hadden gekregen, zij niet met voortzetting van het project zouden hebben ingestemd en hun inleg hadden teruggeëist.

5.8.

De vordering uit hoofde van onrechtmatige daad kan niet worden toegewezen omdat - als al juist is dat de vennoten van Warmond CV door toedoen van Lexence N.V. informatie is onthouden - de participanten daardoor naar het oordeel van de rechtbank niet in een wezenlijk andere positie zijn gebracht ten aanzien van hun keuze te blijven participeren in het project. De vennoten van Warmond CV zijn immers al in 2005 geconfronteerd met problemen bij de voortgang van het project. In januari van dat jaar hebben zij een brief ontvangen. Uit die brief en het daarbij gaande voortgangsbericht hebben zij kunnen en moeten opmaken dat er op dat moment geen bruikbare bouwvergunning was, alsmede dat wat nog moest worden ondernomen om die vergunning alsnog te verkrijgen met de nodige onzekerheden was omgeven. Verder blijkt uit de verslagen van de in juni en oktober 2005 gehouden vergaderingen, die onder alle vennoten zijn verspreid en waarvan zij dus allen kennis hebben kunnen nemen, onder meer het volgende. Aan de vennoten is voorgehouden dat het te verwachten rendement van 18% naar 8,3% was bijgesteld. Door één van de vennoten is meermalen aan de orde gesteld dat de werkelijkheid niet overeenkwam met wat in het prospectus was geschetst. Hieruit volgt dat de informatie die hen door Lexence N.V. onthouden zou zijn, de participanten via voornoemde kanalen toch heeft bereikt. Nog los van de vraag of beëindiging van het project onder terugbetaling van de inleg op instigatie van de participanten mogelijk was – waarover hierna meer – heeft geen van de participanten hiertoe actie ondernomen. Alle participanten hebben – kennelijk – besloten om op basis van een nieuwe rendementsverwachting van 8,3% de rit uit te zitten. Anders dan door Warmond CV gesteld kan dus geenszins worden aangenomen dat de participanten anders zouden hebben gehandeld dan ze nu hebben gedaan indien Lexence Warmond CV had geadviseerd om open kaart te spelen ten opzichte van de participanten over de onjuistheden in het prospectus, nog los van het feit dat gesteld noch gebleken is dat Warmond CV dat advies dan zou hebben opgevolgd.

Uit het voorgaande vloeit voort dat het vereiste causale verband tussen het gestelde handelen van Lexence N.V. en de door Stichting Participanten Warmond c.s. gestelde schade ontbreekt.

5.9.

Zelfs als het voorgaande anders is, in die zin dat de participanten na kennisname van de aan hun verstrekte informatie wel actie hadden ondernomen gericht op beëindiging van de CV en uitkering van hun inleg, dan kan, op basis van hetgeen Stichting Participanten Warmond daartoe heeft gesteld, niet geoordeeld worden dat dit ergens toe had geleid. Partijen zijn het er immers over eens dat de tussen de participanten en Warmond CV gesloten overeenkomst niet voorziet in een mogelijkheid van opzegging door de participanten. Bovendien geldt dat de door Stichting Participanten Warmond aangevoerde bereidheid van de beherend vennoot om de participanten in 2005 te compenseren niet als vaststaand kan worden aangenomen. Lexence N.V. heeft erop gewezen dat in de vergadering van 17 juni 2005 door een participant om een dergelijke compensatie is gevraagd en dat dat door de beherend vennoot is geweigerd, hetgeen wordt bevestigd in de notulen van die vergadering. Voorts heeft Lexence N.V. onbetwist aangevoerd dat de situatie in 2007 een heel andere was dan in 2005 en dat in 2007 de gesprekken omtrent compensatie voor de participanten zeer moeizaam zijn verlopen. In het licht van dit gemotiveerde verweer had het op de weg van Stichting Participanten Warmond gelegen om nader toe te lichten dat en, zo ja, waarom de beherend vennoot in 2005 ontvankelijk geweest zou zijn voor een verzoek van de participanten om de stekker uit het project te trekken en de participanten hun inleg terug te betalen vermeerderd – zo volgt uit de vordering van Stichting Participanten Warmond – met een rendement over de periode vanaf aankoop van de participaties. De enkele stelling dat dit besef bij de beherend vennoot zou zijn doorgedrongen indien Lexence N.V. Warmond CV deugdelijk had geadviseerd, is daartoe niet voldoende nu uit het voorgaande volgt dat Lexence N.V. omtrent haar advisering aan Warmond CV geen verwijt valt te maken en de beherend vennoot, die Warmond CV in de contacten met Lexence vertegenwoordigde, dus van de hoed en de rand wist ten aanzien van haar (juridische ) positie in het kader van de bouwvergunning, het bestemmingsplan en mogelijke aansprakelijkheden uit hoofde van onjuistheden in het prospectus, hetgeen de beherend vennoot er niet toe heeft bewogen enige actie te ondernemen gericht op beëindiging van het project en compensatie van de participanten.

resterende verweren

5.10.

Nu het vorenstaande reeds moet leiden tot afwijzing van de vorderingen, komt de rechtbank aan bespreking van de overige verweren van Lexence N.V. niet toe.

proceskosten

5.11.

Stichting Participanten Warmond c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Lexence N.V. worden begroot op:

- griffierecht 3.715,00

- salaris advocaat
6.422,00(2,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 10.137,00

6.De beslissing

De rechtbank

6.1.

verklaart eisers sub 2 tot en met 28 niet ontvankelijk in hun vorderingen,

6.2.

wijst de vorderingen van Stichting Participanten Warmond af,

6.3.

veroordeelt Stichting Participanten Warmond c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Lexence N.V. tot op heden begroot op € 10.137,00,

6.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Fehmers, mr. C.W. Inden en mr. B.M. Visser en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2014.^[1]

ECLI:NL:RBAMS:2014:5723

Aansprakelijkheid van Lexence N.V. voor schade door onjuiste informatie in prospectus en advisering aan commanditaire vennoten

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.De vordering

4.Het verweer

5.De beoordeling

ontvankelijkheid

6.De beslissing

Voetnoten