ECLI:NL:RBAMS:2014:5462

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/568463 / KG ZA 14-864 MvW/MB

Vonnis in kort geding van 29 augustus 2014

in de zaak van

de
ONDERNEMINGSRAAD VAN

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NRC MEDIA B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiser in de hoofdzaak bij dagvaarding van 18 juli 2014,

verweerder en eiser in voorwaardelijke reconventie in de tussenkomst,

advocaat mr. B.D. Nollen te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NRC MEDIA HOLDING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NRC MEDIA B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

3. de volgende leden van de Raad van Commissarissen van gedaagde sub 1:

de heer Jhr.
[naam 1],

wonende te [woonplaats],

de heer
[naam 2],

wonende te [woonplaats],

de heer
[naam 3],

wonende te [woonplaats],

de heer
[naam 4],

wonende te [woonplaats],

gedaagden in de hoofdzaak,

advocaat mr. M. Holtzer te Amsterdam,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LUX MEDIA B.V.,

tussenkomende partij,

eiseres in conventie en verweerster in (voorwaardelijke) reconventie in de tussenkomst,

advocaat mr. B. Winters te Amsterdam.

1. De procedure

Ter terechtzitting van 12 augustus 2014 heeft eiser, hierna de OR, na wijziging en vermeerdering van eis, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en akten wijziging van eis, met dien verstande dat de zinsnede ‘en haar dochtervennootschappen’ uit de derde regel van de dagvaarding

is geschrapt.

Als tussenkomende partij heeft Lux Media B.V. (hierna: Lux Media, of: de aandeelhouder) gesteld en gevorderd overeenkomstig de eveneens in kopie aan dit vonnis gehechte incidentele conclusie tot tussenkomst. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat Lux Media primair heeft bedoeld tussen te komen en subsidiair zich te voegen aan de zijde van gedaagden in de hoofdzaak, nu zij een eigen vordering heeft ingesteld. De OR en gedaagden hebben tegen de tussenkomst geen bezwaar gemaakt. Het verzoek om tussenkomst is ter zitting toegewezen.

De voorzieningenrechter heeft de bezwaren van Lux Media tegen een nadere vermeerdering en wijziging van eis van de OR gepasseerd, aangezien Lux Media naar haar oordeel door de indiening daarvan – waarbij de raadsman van Lux Media door de voorzieningenrechter in de gelegenheid is gesteld desgewenst nader overleg te plegen met zijn cliënte over de aangevulde eis – niet in haar processuele belangen is geschaad.

De OR heeft verweer gevoerd tegen de vordering van Lux Media en vervolgens jegens Lux Media (voorwaardelijk) gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie bijgevoegde akten.

Lux Media en gedaagden (hierna gezamenlijk ook aangeduid als Lux Media c.s. en gedaagden gezamenlijk ook als NRC Media Holding c.s. en afzonderlijk als NRC Media Holding, NRC Media en (gedaagden sub 3) de zittende commissarissen) hebben tegen de vorderingen van de OR verweer gevoerd, met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Na de behandeling ter terechtzitting is de zaak aangehouden, om Lux Media c.s. in de gelegenheid te stellen tot het voeren van een gesprek met de door de OR beoogde nieuwe commissaris, mr. [naam 5] (hierna: [naam 5]), waarna mogelijk een oplossing in der minne zou kunnen worden bereikt. Aangezien partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen, heeft een voortzetting van de behandeling plaatsgevonden op 20 augustus 2014, waarbij partijen hun vorderingen en stellingen hebben gehandhaafd en nader zijn ingegaan op de geschiktheid van [naam 5] als commissaris.

Voor beide zittingen hebben alle partijen producties en een pleitnota in het geding gebracht (met uitzondering van gedaagden voor de zitting van 20 augustus 2014).

Op 12 augustus 2014 waren onder meer aanwezig:
aan de zijde van de OR: [naam 6] (voorzitter), mr. Nollen en haar kantoorgenote
mr. J. Nigten;
aan de zijde van gedaagden: [naam 7] (statutair directeur), Jhr. [naam 1] (hierna: [naam 1]), mr. Hopman en zijn kantoorgenoot
mr. J.T. de Bok.
aan de zijde van de aandeelhouder: mw. [naam 8] (hierna: [naam 8]), mr. Winters en zijn kantoorgenoot mr. C. Muradin;
Ter zitting van 20 augustus 2014 waren dezelfde personen aanwezig, met uitzondering van mr. Nigten, mr. De Bok en de heer [naam 6], die werd vervangen door de heer [naam 9].

2.De feiten

2.1.

NRC Media is de uitgever van onder meer NRC Handelsblad, nrc next en nrc.nl. NRC Media heeft ruim 350 werknemers.

2.2.

Aandeelhouder van NRC Media is NRC Media Holding. De aandelen in NRC Media Holding worden gehouden door Lux Media, waarvan Egeria Capital Beheer B.V. (hierna: Egeria) en [naam 10] aandeelhouders zijn. Begin 2010 heeft De Persgroep NRC Media verkocht aan Egeria en aan [naam 11], [naam 12] en [naam 10] van (de toenmalige) TV-zender Het Gesprek (hierna gezamenlijk ook: de Kopers) . In september 2010 hebben [naam 12] en [naam 11] hun belang verkocht aan Egeria, die nu 91% van de aandelen in Lux Media houdt.

2.3.

In het adviestraject over de overname van NRC Media door Egeria en [naam 10] c.s. is onderwerp van het gesprek geweest de (samenstelling van de) Raad van Commissarissen (RvC) van NRC Media.

In het aan de overname voorafgaande advies van de OR staat in dit verband onder meer:

“
Autonomie

(…) Boven de huidige NRC Handelsblad BV komt een NRC Holding. (…)

De Raad van Commissarissen van deze holding zal bestaan uit twee commissarissen van Egeria, twee van Het Gesprek en een werknemerscommissaris voorgedragen door de ondernemingsraad van NRC Handelsblad.”

2.4.

Op 8 februari 2010 hebben de Kopers aan de OR een concept directiereglement en concept statuten toegezonden. In het concept directiereglement staat onder meer:

“
NRC Media Holding B.V. zal een raad van commissarissen hebben bestaande uit vijf – door de algemene vergadering van aandeelhouders van NRC Media Holding B.V. te benoemen – leden waarbij (i) drie commissarissen zullen worden benoemd op voordracht van Egeria (…) (ii) een commissaris zal worden benoemd op voordracht van Het Gesprek (…) en (iii) een commissaris zal worden benoemd op voordracht van de werknemers (…). De algemene vergadering van aandeelhouders van NRC Media Holding B.V. kan een voordracht voor de benoeming tot commissaris van NRC Media Holding B.V. steeds tot en met een derde voordracht voor dezelfde positie afwijzen, en eenzelfde persoon kan slechts eenmalig worden voorgedragen.”

In de concept statuten stond:

“
Benoeming, schorsing, ontslag en bezoldiging van commissarissen

Artikel 19

1. De commissarissen worden benoemd door de algemene vergadering.

De algemene vergadering benoemt tevens een van de commissarissen tot voorzitter van de raad van commissarissen.’

2. De algemene vergadering is te allen tijde bevoegd om commissarissen te schorsen of te ontslaan. (…)”

In deze concept statuten is niets vermeld over een ‘werknemerscommissaris’.

2.5.

Ter sprake is gekomen dat de Kopers zes in plaats van vijf commissarissen in de RvC wilden. Op 16 februari 2010 heeft de raadsvrouw van de kopers aan de NMA (in het kader van de mededingingsrechtelijke aspecten van de overname) het volgende bericht:

“
(…) zal de RvC van NRC Media Holding bestaan uit zes commissarissen, waarvan (i) drie commissarissen worden benoemd op voordracht van Egeria, (ii) twee commissarissen worden benoemd op voordracht van Het Gesprek en (iii) één commissaris wordt benoemd op voordracht van de werk-nemers van NRC Media.”

2.6.

De OR heeft ingestemd met zes commissarissen, met dien verstande dat bij het staken van de stemmen de werknemerscommissaris een doorslaggevende stem zou hebben.

2.7.

De preambule van het concept directiereglement luidde op 22 februari 2010, voor zover hier van belang, als volgt:

“
NRC Media Holding B.V. zal een raad van commissarissen hebben bestaande uit zes – door de algemene vergadering van aandeelhouders van NRC Holding B.V. te benoemen – leden waarbij (i) drie commissarissen zullen worden benoemd op voordracht van Egeria (…) (ii) twee commissarissen zullen worden benoemd op voordracht van Het Gesprek (…) en (iii) een commissaris zal worden benoemd op voordracht van de werknemers (…). (…) De algemene vergadering van aandeelhouders van NRC Media Holding B.V. kan een voordracht voor de benoeming tot commissaris van NRC Media Holding B.V. steeds tot en met een derde voordracht voor dezelfde positie afwijzen, en eenzelfde persoon kan slechts eenmalig worden voorgedragen. In aanvulling hierop geldt dat een voordracht van een persoon werkzaam voor Egeria, in alle gevallen wordt gesteund en dat een voordracht gedaan door de werknemers van NRC Media ook wordt gesteund, tenzij tegen die voordracht zwaarwegende en objectiveerbare gronden worden aangevoerd. Indien de stemmen in de raad van commissarissen (…) staken zal de beslissing worden opgedragen aan de op voordracht van de werknemers (…) benoemde commissaris.”

2.8.

Op 22 februari 2010 heeft mr. D. de Breij, advocaat van de Kopers, aan de Kopers meegedeeld:

“
Net weer paar keer Wakkie(mr. P.N. Wakkie, eveneens als advocaat betrokken bij de overname, vzr.)
gesproken. (…) Staken stemmen RvC en 1 van de commissarissen namens werknemers: ook in statuten.”

In de eveneens op 22 februari 2014 door (een kantoorgenoot van) De Breij aan

mr. Wakkie toegezonden conceptstatuten staat in artikel 19 lid 1 “
Eén van de commissarissen wordt benoemd door de werknemers van NRC Handelsblad”.

2.9.

De bepalingen met betrekking tot de RvC in het per 12 maart 2010 geldende directiereglement zijn, voor zover van belang, gelijkluidend aan die in de versie van 22 februari 2010.

In de preambule is voorts vermeld:

“
Met inachtneming van deze uitgangspunten, en behoudens de beperkingen opgelegd door statuten of de wet, is het onderhavige reglement van kracht voor de directie (…).”

Artikel 8 van het Directiereglement luidt als volgt:

“
Aanpassingen

De raad van commissarissen (…) kan, na voorafgaand overleg met de directie, dit directiereglement te allen tijde wijzigen, mits de wijzigingen geen strijd opleveren met statuten, de Overeenkomst en het Redactiestatuut (…).”

2.10.

De (per 11 maart 2010 geldende, gewijzigde) statuten van NRC Media Holding luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

“
Raad van commissarissen

Artikel 18

1. De vennootschap heeft een raad van commissarissen bestaande uit één of meer commissarissen.

2. (…)

Bij de vervulling van hun taak richten de commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de met deze verbonden onderneming.

(…)

8. Bij het staken van de stemmen heeft de commissaris benoemt door de werknemers van NRC Media een doorslaggevende stem.

(…)

Benoeming, schorsing, ontslag en bezoldiging van commissarissen

Artikel 19

1. Eén van de commissarissen wordt benoemd door de werknemers van NRC Media. De overige commissarissen worden benoemd door de algemene vergadering.

De algemene vergadering benoemt tevens een van de commissarissen tot voorzitter van de raad voor commissarissen.

2. Het orgaan dat de commissaris heeft benoemd conform lid 1 is te allen tijde bevoegd om de desbetreffende commissarissen te schorsen of te ontslaan.”

2.11.

In maart 2010 heeft Lux Media zes commissarissen benoemd, onder wie mevrouw [naam 13] (hierna: [naam 13]) als “werknemerscommissaris”. [naam 10] is benoemd tot president-commissaris. [naam 10] is inmiddels geen commissaris meer (waarmee de RvC van zes naar vijf leden is teruggegaan) en voorzitter van de RvC is thans [naam 1].

2.12.

Bij brief van 10 juni 2014 heeft [naam 13] aan [naam 1] meegedeeld terug te treden uit de RvC. In deze brief staat onder meer:

“
Ik ga ervan uit dat vanuit de onderneming binnenkort een kandidaat-opvolger voor mij zal worden voorgedragen.”

2.13.

Bij e-mail van 23 juni 2014 heeft de OR aan de RvC en de directie van NRC Media Holding meegedeeld overeenkomstig artikel 19 lid 1 van de statuten een nieuwe commissaris te hebben benoemd als opvolger van [naam 13], en wel [naam 5]. In de brief staat ook dat [naam 5] de benoeming heeft aanvaard en wordt de RvC en de directie verzocht zo spoedig mogelijk contact op te nemen met [naam 5], om kennis met hem te maken, en om aan hem de benodigde stukken en het vergaderschema van de RvC toe te zenden.

2.14.

Bij brief van 27 juni 2014 heeft Lux Media, onder verwijzing naar het Directiereglement, aan de OR meegedeeld kennis te hebben genomen van ‘de voordracht’ van [naam 5] als werknemerscommissaris. Voorts staat in deze brief dat Lux Media graag wil vernemen of [naam 5] is voorgedragen door de werknemers (omdat het lijkt of de voordracht afkomstig is van de OR) en indien dat het geval is, dan graag met [naam 5] kennis wil maken, waarna Lux Media zich erop zal beraden of zij de voordracht kan steunen, zodat [naam 5] kan worden benoemd.

2.15.

Bij e-mail van 28 juni 2014 heeft [naam 1] in reactie op de onder 2.13 genoemde brief aan (de voorzitter van de OR) [naam 6] meegedeeld dat hij contact diende op te nemen met Lux Media, aangezien deze als enig aandeelhouder over de samenstelling van de RvC zou gaan, en niet de RvC zelf.

2.16.

Bij brief van 30 juni 2014 aan [naam 1] heeft [naam 5] op de onder 2.15 genoemde e-mail gereageerd. In deze brief staat onder meer:

“
Ik had mijn entree bij de raad van commissarissen van NRC Media Holding B.V. anders voorgesteld. Dat zou ik u kwalijk mogen nemen. U krijgt van mij alsnog een kans om de gezette faux pas – bestaande uit het welbewust schenden van werknemersrechten (en zelfs neerkomend op “gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen” ex artikel 2:350 BW) – in niet mis te verstane bewoordingen te corrigeren. Ik verlang ten slotte dat u er persoonlijk op toeziet dat mijn introductie bij NRC Media alsnog zonder incidenten verloopt.
Een kennismakingsgesprek zou bij voorkeur voorafgaand aan mijn vakantie – aanvangend op 21 juli a.s. – dienen plaats te vinden.”

2.17.

Bij brief (verzonden per e-mail) van 1 juli 2014 (abusievelijk gedateerd

2 juli) heeft [naam 1] het volgende aan [naam 5] geschreven:

“
In reactie op uw brief van 30 juni 2014 – waarvan de toon mij heeft verbaasd – komt het mij voor dat u zich tot Lux Media B.V. dient te richten. Immers, de wijze waarop de benoeming van een werknemerscommissaris plaatsvindt, is in beginsel een zaak tussen de aandeelhouder (die een andere positie dan u inneemt) en de werknemers van NRC Media Holding B.V. Ik verwijs u voor deze kwestie dan ook naar Lux Media B.V.”

2.18.

[naam 5] heeft bij e-mail van 1 juli 2013 als volgt op de onder 2.17 genoemde brief gereageerd:

“
Geachte heer [naam 1].

Dat is toch geen antwoord op mijn brief! De toon moet kennelijk nog scherper voordat u in actie komt om belang van de vennootschap te dienen. U zou als vrz RvC art. 19 van de statuten eerst eens goed moeten lezen in plaats van mij zo aanmatigend toe te spreken. Het is duidelijk dat van u niets te verwachten valt, u danst alleen maar naar het pijpen van de aandeelhouder Egeria en dus zal het wel uitdraaien op een juridische procedure. Daar kiest u zelf voor. U moet daar zelf de gevolgen maar van dragen. Belang van NRC is niet gediend met deze welbewuste schending van werknemersrechten. U stelt u eigen positie nu ook in de waagschaal. De OK houdt hier niet van.”

2.19.

Bij brief van 2 juli 2014 heeft de raadsvrouw van de OR de directie van NRC Media Holding en de RvC verzocht schriftelijk te bevestigen dat [naam 5] rechtsgeldig is benoemd en dat hij in staat zal worden gesteld zijn rol als commissaris van NRC Media Holding met onmiddellijke ingang en zonder enige beperking te vervullen.

2.20.

Partijen hebben nog verder gecorrespondeerd, maar zijn het niet eens geworden over de benoeming van [naam 5].

2.21.

In het kader van dit kort geding hebben op 18 augustus 2014 gesprekken plaatsgevonden tussen de aandeelhouder en [naam 5], alsmede tussen de RvC en de directie en [naam 5].

2.22.

Bij brief van 19 augustus 2014 heeft [naam 8] namens Lux Media geschreven dat de aandeelhouder de (voordracht tot) benoeming van [naam 5] niet steunt, op zwaarwegende en objectiveerbare gronden, onder meer daaruit bestaand dat [naam 5] er herhaaldelijk blijk van zou hebben gegeven niet onafhankelijk en onpartijdig te zijn, dat grote onenigheid binnen de RvC te verwachten valt bij de toetreding van [naam 5] en dat [naam 5] niet gericht is op het voorkomen van escalatie van conflicten. Daarnaast zou hij niet beschikken over (bijzondere) kennis over de mediasector in het algemeen en het krantenbedrijf in het bijzonder.

Lux Media heeft toegezegd een voordracht voor een nieuwe kandidaat zo spoedig mogelijk te zullen beoordelen.

3.Het geschil

3.1.

De OR vordert (naar de voorzieningenrechter begrijpt) in de hoofdzaak, samengevat, na wijziging en vermeerdering van eis, primair:

a. a) alle gedaagden te verplichten schriftelijk aan de OR te bevestigen dat zij [naam 5] erkennen en aanvaarden als (werknemers)commissaris van NRC Media Holding;

b) de zittende commissarissen – en waar van toepassing de overige gedaagden – te verplichten om [naam 5] in de gelegenheid te stellen zijn taken als (werknemers)commissaris binnen de RvC ten volle te vervullen (onder meer door [naam 5] tijdig uit te nodigen en toe te laten tot vergaderingen van de RvC en hem tijdig alle voor de uitoefening van diens taak benodigde informatie te verschaffen, waaronder in ieder geval begrepen de in de akte wijziging eis vermelde onder i. tot en met v. genoemde informatie, en hen te verbieden hem op enigerlei wijze te belemmeren die taken te vervullen;

c) de zittende commissarissen te verbieden in hun hoedanigheid van lid van de RvC te vergaderen of besluiten te nemen zonder dat [naam 5] in staat is gesteld aan de beraadslaging daarover deel te nemen;

d) NRC Media Holding en NRC Media te verbieden besluiten te nemen dan wel uitvoering te geven aan besluiten waarvoor op grond van de wet of de statuten van NRC Media Holding of NRC Media, en/of op grond van enige andere toepasselijke regel voorafgaande goedkeuring van de RvC vereist is, indien die goedkeuring is gegeven nadat [naam 13] is teruggetreden en zonder dat [naam 5] in staat is gesteld aan de beraadslaging over die goedkeuringsbesluiten deel te nemen;

subsidiair, voor zover de voorzieningenrechter van oordeel zou zijn dat [naam 5] niet rechtsgeldig door de OR is benoemd:

a. a) de zittende commissarissen te verbieden in hun hoedanigheid als lid van de RvC te vergaderen of besluiten te nemen, tot het moment dat [naam 5] rechtsgeldig zal zijn benoemd tot commissaris van NRC Media Holding;

b) NRC Media Holding en NRC Media te verbieden besluiten te nemen dan wel uitvoering te geven aan besluiten waarvoor op grond van de wet of de statuten van NRC Media Holding of NRC Media, en/of op grond van enige andere toepasselijke regel voorafgaande goedkeuring van de RvC vereist is, indien die goedkeuring is gegeven nadat [naam 13] is teruggetreden en zonder dat [naam 5] aan de beraadslaging over die goedkeuringsbesluiten heeft kunnen deelnemen, tot het moment dat [naam 5] rechtsgeldig zal zijn benoemd tot commissaris van NRC Media Holding;

c) gedaagden te gebieden na de benoeming van [naam 5] te voldoen aan het primair onder a tot en met d gevorderde;

al het voorgaande op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van gedaagden in de proceskosten in de hoofdzaak.

3.2.

Lux Media vordert in de tussenkomst: primair: een verbod jegens NRC Media Holding en de zittende commissarissen om [naam 5] toe te laten als commissaris, zolang (i) [naam 5] niet aan Lux Media is voorgedragen als commissaris en (ii) Lux Media [naam 5] niet als commissaris heeft benoemd; alsmede een veroordeling van de OR om dit verbod te dulden.

Subsidiair, voor het geval aan de OR een benoemingsrecht zou toekomen, vordert Lux Media dat de OR, indien de aandeelhouder beslist dat zwaarwegende en objectiveerbare gronden benoeming van [naam 5] in de weg staan, wordt geboden [naam 5] onmiddellijk te ontslaan en veroordeling van gedaagden om dat te dulden. Verder vordert Lux Media de OR te veroordelen in de proceskosten.

3.3.

De OR vordert in voorwaardelijke reconventie in de tussenkomst, voor het geval de vorderingen jegens gedaagden in de hoofdzaak niet zouden worden toegewezen omdat aan Lux Media het recht van benoeming van de werknemerscommissaris zou toekomen, Lux Media, op straffe van verbeurte van dwangsommen, a) te gebieden [naam 5] te beschouwen als de door de werknemers/OR voorgedragen kandidaat en b) per ommegaande te benoemen als commissaris van NRC Media Holding; en c) te verbieden [naam 5] te schorsen of te ontslaan omdat het recht tot schorsing of ontslag blijft voorbehouden aan de werknemers, daarbij vertegenwoordigd door de OR;

Dit alles op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van Lux Media in de proceskosten in de tussenkomst.

3.4.

De OR heeft zijn vorderingen met name gegrond op de stelling dat de OR op grond van de statuten van NRC Media Holding gerechtigd is tot het benoemen van de ‘werknemerscommissaris’. De OR vertegenwoordigt ‘de werknemers’ op dit punt.

Voor zover niet de OR, maar de aandeelhouder op voordracht van de OR zou benoemen, is in het directiereglement bepaald dat de aandeelhouder een benoeming alleen kan tegenhouden op grond van ‘zwaarwegende en objectiveerbare gronden’. Die zijn er niet, dus moet ook in dat geval [naam 5] worden benoemd. De verhoudingen binnen de onderneming zijn niet optimaal, met als achtergrond het ‘superdividend’ van ruim 12 miljoen euro dat na de verkoop aan de aandeelhouders van NRC Media is uitgekeerd. Op dit moment zijn alle zittende commissarissen gelieerd aan de aandeelhouder, aangezien [naam 10] als commissaris van Het Gesprek inmiddels ook is teruggetreden. Mede in dat verband en omdat NRC Media opnieuw ‘in de etalage’ is gezet, is het noodzakelijk dat ook het werknemersbelang in de RvC wordt meegewogen en dat de nieuwe ‘werknemerscommissaris’ op zo kort mogelijke termijn aan de slag kan. De OR heeft dan ook bij zijn vorderingen een spoedeisend belang.

3.5.

Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

De vordering in de hoofdzaak

4.1.

Allereerst is in geschil of de OR in zijn vorderingen ontvankelijk is. Volgens gedaagden is dat niet het geval, omdat de OR geen natuurlijke of rechtspersoon is, het kort geding niet mede is ingesteld namens (een) individuele werknemer(s), niet is aangetoond dat de OR alle werknemers van de vennootschap vertegenwoordigt en noch de statuten, noch het directiereglement een uitzondering bieden op grond waarvan de OR kan optreden als procespartij.

Gedaagden zullen hierin niet worden gevolgd.

De regel dat, afgezien van bijzondere wettelijke regelingen, in beginsel alleen natuurlijke personen en rechtspersonen als partij in een burgerlijk geding kunnen optreden, laat immers ruimte voor uitzonderingen. Een dergelijke uitzondering moet worden aanvaard voor gevallen waarin, zoals hier, een geschil bestaat over de vraag wie de bevoegdheid heeft tot benoeming van de RvC. Het belang van de werknemers om een ‘werknemerscommissaris’ te kunnen kiezen, is substantieel en een zwaarwegend punt geweest bij het advies van de OR over de overname. Niet gesteld of gebleken is dat er voor de OR – krachtens artikel 2 van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) ingesteld mede ter vertegenwoordiging van de werknemers – een andere procedure openstaat waarin het dispuut hierover binnen een redelijke termijn aanhangig gemaakt en beslecht zou kunnen worden. Het afsnijden van de weg naar de burgerlijke rechter betekent onder die omstandigheden een niet aanvaardbaar gebrek aan rechtsbescherming. De OR wordt dan ook in zijn vorderingen ontvankelijk geacht.

4.2.

Anders dan gedaagden hebben aangevoerd, acht de voorzieningenrechter het onder 4.1 genoemde belang van de OR bij het kunnen kiezen van een werknemerscommissaris, en daarmee bij de gevraagde voorzieningen, voldoende spoedeisend. Dat de besluitvorming over de mogelijke verkoop van NRC Media

– gelet op de zomerperiode – niet op korte termijn aan de orde is, zoals gedaagden hebben gesteld, doet daaraan niet af. Bovendien is de zomerperiode inmiddels al bijna achter de rug.

4.3.

Verder onderschrijft de voorzieningenrechter niet het door Lux Media ingenomen standpunt dat de OR niet zou hebben voldaan aan zijn verplichting om de voorzieningenrechter overeenkomstig artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) juist en volledig in te lichten. De dagvaarding is weliswaar compact, maar daaruit komt voldoende naar voren dat NRC Media Holding c.s. en Lux Media het standpunt van de OR betwisten en de stelling innemen dat het recht tot benoeming van de ‘werknemerscommissaris’ niet aan de OR, maar aan de aandeelhouder zou zijn voorbehouden, op grond van procedurevoorschriften in de preambule van het directiereglement. Er is dan ook geen grond om de OR in zijn vorderingen niet te ontvangen, of om, zoals Lux Media heeft bepleit, het standpunt van Lux Media in het licht van artikel 21 Rv op voorhand voor juist aan te nemen.

4.4.

Bij de beoordeling van het geschil zijn de volgende wetsartikelen van belang: artikel 2:253 van het Burgerlijk Wetboek (BW) waarin staat dat bij de statuten kan worden bepaald dat een of meer commissarissen, doch ten hoogste een derde van het gehele aantal, zullen worden benoemd door ‘anderen dan de algemene vergadering’; artikel 2:254 BW op grond waarvan een commissaris kan worden geschorst en ontslagen door ‘degene die bevoegd is tot benoeming’ (behoudens hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen). Verder is van belang artikel 2:232 BW: ‘Wijziging van een bepaling der statuten, waarbij aan een ander dan aan de aandeelhouders der vennootschap als zodanig enig recht is toegekend, kan, indien de gerechtigde in de wijziging niet toestemt, aan diens recht geen nadeel toebrengen, tenzij ten tijde van de toekenning van het recht de bevoegdheid tot wijziging bij die bepaling uitdrukkelijk was voorbehouden.’

4.5.

Voorts dient als uitgangspunt dat in zijn algemeenheid de statuten van een rechtspersoon, na de wet, de belangrijkste bron zijn van rechten en plichten voor de bij de rechtspersoon betrokken personen en organen. Verder zijn de statuten in beginsel openbaar en als zodanig kenbaar voor derden. Dit brengt mee dat aan de inhoud en de letterlijke tekst van de statuten een belangrijke betekenis toekomt. Als het aankomt op uitleg van de bepalingen in de statuten ligt een uitleg naar objectieve maatstaven daarom voor de hand.

4.6.

De OR heeft zijn standpunt primair gebaseerd op artikel 19 lid 1 van de statuten waarvan de tekst luidt: “
Eén van de commissarissen wordt benoemd door de werknemers van NRC Media. De overige commissarissen worden benoemd door de algemene vergadering.” (zoals weergegeven bij 2.10.) Voorop staat dat deze tekst op zichzelf duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is, behoudens wellicht het begrip ‘werknemers’ waarop hierna verder zal worden ingegaan. Verder is deze bepaling in de statuten in overeenstemming met artikel 2:253 BW waarin staat dat ook anderen dan de algemene vergadering commissarissen kunnen benoemen.

4.7.

Lux Media c.s. heeft allereerst betoogd dat de op zichzelf duidelijke bepaling in de statuten niettemin anders moet worden uitgelegd, omdat deze op gespannen voet zou staat met het systeem van de wet, met name met artikel 2:254 BW.

4.8.

De opvatting van Lux Media c.s. dat artikel 19 lid 1 van de statuten strijd zou opleveren met de wet, wordt niet gedeeld. Weliswaar is theoretisch mogelijk dat een probleem zou ontstaan, indien de RvC van NRC Media Holding minder dan drie commissarissen zou hebben - waarvoor de statuten op zichzelf de ruimte bieden - omdat op grond van artikel 2:254 BW “ten hoogste een derde van het gehele aantal” commissarissen door een ander dan de algemene vergadering mag worden benoemd. Dat probleem doet zich echter thans niet voor, nu de RvC uit vijf of zes personen bestaat.

Er bestaat dan ook onvoldoende grond om aan te nemen dat de bepaling op die grond niet geldig zou zijn.

4.9.

Verder heeft Lux Media c.s. aangevoerd dat het niet de bedoeling is geweest om aan de werknemers een recht van benoeming toe te kennen. Aan hen zou hooguit een recht van voordracht toekomen. De desbetreffende bepaling is volgens Lux Media c.s. bij ‘vergissing’ in de statuten terechtgekomen. Nu de betrokken bepaling ziet op de verhoudingen van bij de vennootschap betrokkenen en hun rechten en plichten regelt, ligt volgens Lux Media c.s. een meer subjectieve uitleg voor de hand.

4.10.

Lux Media c.s. wordt hierin niet gevolgd aangezien de statuten niet tot stand zijn gekomen na onderhandelingen over de tekst daarvan tussen Lux Media c.s. en de OR. Reeds daarom is er geen sprake van omstandigheden die meebrengen dat voor de uitleg van de statuten de tekst niet doorslaggevend is tussen partijen. Bij de totstandkoming van de tekst van de statuten heeft de OR geen directe bemoeienis gehad. Anders dan Lux Media c.s. heeft gesteld is niet aannemelijk geworden dat de OR daarbij in de persoon van mr. Wakkie uitdrukkelijk is betrokken, nu mr. Wakkie in het kader van de overname optrad namens NRC Media (tegenover de Kopers) en er slechts op instigatie van NRC Media op heeft toegezien dat de in het adviestraject met de OR gemaakte afspraken correct zouden worden opgenomen in de transactiedocumentatie, zoals de OR onweersproken (daartegenover) heeft gesteld.

4.11.

Dat artikel 19 lid 1 van de statuten in de verhouding tussen Lux Media c.s. en de OR bij een meer subjectieve uitleg aldus moet worden uitgelegd dat aan de werknemers een recht van voordracht van één van de commissarissen toekomt maar niet een benoemingsrecht, heeft Lux Media c.s. bovendien tegenover de gemotiveerde betwisting van de OR onvoldoende aannemelijk gemaakt, waaromtrent – ten overvloede – het volgende wordt overwogen.

4.12.

De statuten zijn in maart 2010 gewijzigd naar aanleiding van de overname van NRC Media zoals hiervoor beschreven onder 2.2. Uit de aan de overname voorafgaande correspondentie blijkt dat het voor de OR een zwaarwegend punt was dat in de RvC een ‘werknemerscommissaris’ zou plaatsnemen. Het zwaartepunt was dat de werknemers een commissaris zouden mogen aanwijzen en dat dat ook in de statuten zou worden vastgelegd. Daarbij is niet uitdrukkelijk aan de orde geweest hoe de benoemingsprocedure formeel zou worden ingericht.

De discussie spitste zich toe op het aantal commissarissen en op de doorslaggevende stem van de ‘werknemerscommissaris’, waarbij voor de OR van groot belang was dat ook de belangen van de werknemers zouden worden gehoord in de RvC, waarin hoe dan ook al drie commissarissen uit de koker van de aandeelhouder kwamen. Het grote belang dat werd gehecht aan de ‘werknemerscommissaris’ wordt onderstreept doordat de bepaling omtrent de benoeming van deze functionaris en diens doorslaggevende stem in de RvC op verlangen van de OR in de statuten is opgenomen. Vervolgens is het (de raadsman van) de directie geweest die via de notaris voor de wijziging van de statuten in voormelde zin heeft zorggedragen.

4.13.

Nadat de bepaling omtrent het benoemingsrecht van de werknemers in februari 2010 in de conceptstatuten is opgenomen, zijn de statuten in maart 2010 vastgelegd. De OR heeft dan ook terecht gesteld dat geen sprake is geweest van een enorme haastklus, zodat ook de stelling van Lux Media c.s. dat vermoedelijk daarom niet zorgvuldig naar de tekst is gekeken, niet opgaat. Daar komt bij dat de tekst is vastgesteld onder auspiciën van de notaris. Aldus kan er vanuit worden gegaan dat de bepaling zoals deze thans luidt niet lichtvaardig of ‘per abuis’ in de statuten is opgenomen, laat staan dat sprake is van een ‘verschrijving’ of een ‘vergissing’. Bovendien heeft vanaf de vaststelling in maart 2010 totdat het onderhavige geschil ontstond niemand deze formulering in de statuten bekritiseerd.

4.14.

De regeling in de statuten wijkt, zoals Lux Media c.s. aanvoert, af van het bepaalde in de preambule van het directiereglement, waarin melding wordt gemaakt van een voordrachtsrecht, waarbij de algemene vergadering de door de werknemers voorgestelde kandidaat kan weigeren op ‘zwaarwegende en objectiveerbare gronden’. De OR daarin volgende, is de voorzieningenrechter van oordeel dat in het geval van strijdigheid van het directiereglement met de statuten, de statuten voorgaan. De bepalingen in het directiereglement duiden daar zelf ook op, nu in de preambule is vermeld dat dit reglement geldt ‘behoudens de beperkingen opgelegd door statuten of de wet’. Daar komt bij dat het directiereglement in eerste instantie is gericht op de directie en niet op de OR en, anders dan Lux Media c.s. kennelijk meent, geen vastlegging vormt van afspraken tussen de OR en de directie. Daarnaast is in het directiereglement bepaald (artikel 8 zie bij 2.9) dat door de RvC wijzigingen in het reglement kunnen worden aangebracht, mits deze niet strijdig zijn met de statuten of de wet. Ook daaruit volgt dat de statuten in beginsel leidend zijn.

4.15.

Lux Media c.s. heeft nog aangevoerd dat ook de OR zelf en de eerste werknemerscommissaris [naam 13] er vanuit lijken te zijn gegaan dat geen sprake was van een benoemingsrecht, maar van een recht tot voordracht, met verwijzing naar de formuleringen uit het adviestraject (2.3) en in correspondentie (2.12). Het mag zo zijn dat in het licht van de huidige tekst in de statuten, voor de hand had gelegen dat in voornoemde stukken in plaats van ‘voordragen’ ‘benoemen’ had gestaan, maar dat leidt niet tot de vergaande gevolgtrekking die Lux Media c.s. daaraan verbindt, te weten dat de tekst in de statuten om die reden niet zou gelden. Mogelijk hebben de OR en de aanvankelijke werknemerscommissaris deze formele verschillen niet helemaal scherp voor ogen gehad. Het voert echter te ver om daaruit de concluderen dat de tekst van het reglement zou prevaleren boven die van de statuten.

Daar komt bij dat degene die voordraagt ook degene kan zijn die benoemt, wat immers ook bij de aandeelhouder het geval is, die zowel drie commissarissen voordraagt, als deze benoemt. ‘Voordragen’ sluit dan ook (tevens) ‘benoemen’ niet uit.

4.16.

Ook de stelling van Lux Media c.s. dat uit de statuten zelf zou volgen dat de tekst van artikel 19 lid 1 niet juist kan zijn, omdat in lid 2 staat dat ‘het orgaan’ dat tot benoeming is overgaan ook het recht heeft de desbetreffende commissaris te schorsen of te ontslaan, terwijl de OR geen orgaan is van de onderneming, wordt niet onderschreven.

Weliswaar is de OR geen orgaan van de vennootschap in de zin van artikel 2:189a BW, maar uit dat artikel zelf blijkt dat dit geen limitatieve opsomming van ‘organen’ is. Ook andere instanties kunnen als ‘orgaan’ worden aangemerkt. Als ‘orgaan’ wordt opgevat als ‘instantie’ of ‘organisatorische eenheid’ kan deze term ook worden gebezigd als verwijzing naar de OR, in die zin dat ‘degene’ die de commissaris benoemt deze ook weer kan schorsen of ontslaan (overeenkomstig de tekst van artikel 2:254 BW).

4.17.

Voorshands kan uit het voorgaande worden geconcludeerd dat de OR zich terecht op het standpunt stelt dat de werknemers het recht hebben om een commissaris te benoemen in de RvC van NRC Media Holding.

4.18.

De volgende vraag die partijen verdeeld houdt is of dit benoemingsrecht van de werknemers impliceert dat deze bevoegdheid kan worden ingevuld door de OR. Anders dan Lux Media c.s. heeft betoogd, brengt de omstandigheid dat zoveel mogelijk aansluiting dient te worden gezocht bij de letterlijke tekst van de bepaling in de statuten niet mee dat, nu daar staat ‘werknemers’, het benoemingsrecht niet zou toekomen aan de OR. De OR heeft terecht aangevoerd dat de term ‘werknemers’ niet eenduidig is, nu het onwerkbaar zou zijn om de (ongeveer 350) werknemers van NRC Media te belasten met het aanwijzen van een kandidaat-commissaris. Met inachtneming van de tekst van artikel 19 van de statuten brengt een redelijke uitleg van het begrip ‘werknemers’ mee dat daaronder in dit geval ‘de OR’ kan worden verstaan, mede gezien het hiervoor onder 4.1. al aangehaalde artikel 2 WOR, waarin staat dat met de instelling van een OR mede vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen wordt beoogd. Het voorgaande zou mogelijk anders kunnen zijn als de door de OR benoemde kandidaat niet de steun van (de meerderheid van) de werknemers zou genieten. Daarvan is echter niets gebleken. Lux Media c.s. heeft weliswaar aangevoerd dat bij een aantal werknemers tegen de aangedragen kandidaat ([naam 5]) bezwaren zouden bestaan, maar heeft haar stellingen in dit verband, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de OR, niet nader geconcretiseerd en onderbouwd.

4.19.

Lux Media c.s. heeft verder nog aangevoerd dat, óók als de OR een benoemingsrecht heeft, het directiereglement naast de statuten gelding zou hebben in die zin dat de OR niet tot benoeming zou mogen overgaan als de aandeelhouder de aanstelling van de betreffende commissaris niet wenst, op zwaarwegende en objectiveerbare gronden, waarvan in dit geval volgens Lux Media sprake is. [naam 5] is naar de mening van Lux Media c.s. niet geschikt als commissaris, aangezien hij alleen de werknemersbelangen zou behartigen. Hij zou niet onafhankelijk en onpartijdig zijn, zodat hij zijn taak als commissaris, die gericht hoort te zijn op de belangen van de vennootschap als geheel, niet naar behoren zou kunnen verrichten. Voorts zou met name uit de (toon van de) brieven van [naam 5] (weergegeven bij 2.16 en 2.18), alsmede uit berichten uit de pers en op internet blijken dat [naam 5] teveel het conflictmodel hanteert, hetgeen binnen de RvC tot onwerkbare toestanden zou kunnen leiden, en zou zijn kennis op het gebied van de media in het algemeen en het krantenbedrijf in het bijzonder, onder de maat zijn.

4.20.

Ook in het onder 4.19 weergegeven betoog zal Lux Media c.s. niet worden gevolgd. Als de aandeelhouder op deze wijze op voorhand de benoeming van de beoogde werknemerscommissaris zou kunnen tegenhouden, wordt in feite toch de in het directiereglement weergegeven procedure gevolgd, waarmee het benoemingsrecht van de werknemers illusoir zou zijn. Dit verhoudt zich niet met het oordeel dat bij strijdigheid van de statuten en het directiereglement de statuten prevaleren. In het geval de opstelling of handelwijze van de ‘werknemers-commissaris’ tot een onwerkbare situatie zou leiden, kan de aandeelhouder de Ondernemingskamer van het gerechtshof verzoeken een onmiddellijke maatregel (bijvoorbeeld schorsing van de desbetreffende commissaris) te treffen. Voor het overige behoort schorsing of ontslag van de commissaris door de OR tot de mogelijkheden, op grond van artikel 19 lid 2 van de statuten. Een andere procedure is alleen mogelijk na een wijziging of aanvulling van de statuten op dit punt, met dien verstande dat de OR daarmee op grond van het bepaalde in artikel 2:232 BW wel zal moeten instemmen.

4.21.

Ten overvloede wordt nog overwogen dat hetgeen Lux Media c.s. heeft aangevoerd ten aanzien van [naam 5] vooralsnog naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen ‘zwaarwegende en objectiveerbare’ gronden oplevert om diens benoeming te blokkeren. Weliswaar is de introductie van [naam 5] wat minder gelukkig verlopen – zo had de toonzetting van zijn brief van 30 juni en e-mail van

1 juli 2014 als eerste kennismaking met de zittende commissarissen wellicht minder scherp kunnen zijn en had [naam 5] er mogelijk verstandig aan gedaan de media enigszins op afstand te houden – maar de gang van zaken rechtvaardigt niet een beslissing om [naam 5] op voorhand te weren. Daarbij heeft [naam 5] ter zitting nadrukkelijk verklaard bij het vervullen van zijn taak de belangen van de onderneming en al zijn stakeholders (en niet alleen die van de werknemers) centraal te zullen stellen en aldus voldoende onafhankelijk en onpartijdig te zullen zijn. Voorts heeft [naam 5] te kennen gegeven zich niet op voorhand als ‘vechtcommissaris’ te zullen opstellen en de vereiste vertrouwelijkheid binnen de RvC te zullen eerbiedigen. Daarnaast moet voorshands op grond van zijn cv (productie 18 aan de zijde van de OR) worden aangenomen dat [naam 5] over voldoende deskundigheid beschikt om de taak van commissaris naar behoren te kunnen vervullen.

4.22.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [naam 5] thans in staat moet worden gesteld om zijn taken als commissaris met onmiddellijke ingang te gaan uitvoeren, hetgeen leidt tot toewijzing van de primaire vorderingen, met uitzondering van het gevorderde onder a), aangezien het onnodig en dus disproportioneel is om gedaagden te verplichten schriftelijk te bevestigen dat zij [naam 5] erkennen en aanvaarden als (werknemers)commissaris van NRC Media Holding.

Weliswaar dienen zij dit vonnis te respecteren zonder [naam 5] in zijn functioneren te belemmeren, maar een schriftelijke verklaring is daarvoor niet vereist.

4.23.

De overige vorderingen zijn toewijsbaar, met dien verstande dat vooralsnog geen dwangsommen zullen worden opgelegd, nu Lux Media c.s. uitdrukkelijk heeft verklaard het vonnis ook zonder dwangsommen te zullen naleven. De stelling van gedaagden dat dwangsommen ten laste van NRC Media Holding en NRC Media hoe dan ook niet toewijsbaar zijn, omdat de OR geen afgescheiden vermogen heeft, behoeft bij die uitkomst vooralsnog geen bespreking.

4.24.

De vordering om NRC Media Holding en NRC Media te verbieden besluiten te nemen die aan voorafgaande goedkeuring van de RvC onderhevig zijn vanaf het moment dat [naam 13] is teruggetreden als commissaris is, niettegenstaande het verweer daartegen van Lux Media c.s., toewijsbaar. Niet gesteld of gebleken is dat dit tot problemen leidt, aangezien geen melding is gemaakt van tussentijdse besluiten die door toewijzing van deze vordering mogelijk ongeldig zouden zijn.

4.25.

Nu de primaire vorderingen worden toegewezen, behoeven de subsidiaire vorderingen geen verdere bespreking.

4.26.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal NRC Media Holding c.s. worden veroordeeld in de proceskosten.

De vordering in conventie in de tussenkomst

4.27.

Aangezien de vorderingen van Lux Media in de tussenkomst het spiegelbeeld vormen van de vorderingen van de OR, vloeit uit het hiervoor in de hoofdzaak overwogene voort dat deze zullen worden afgewezen.

4.28.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Lux Media worden veroordeeld in de proceskosten in de tussenkomst, welke vanwege de samenhang met het geding in de hoofdzaak tot heden worden begroot op nihil.

De vorderingen van de OR in voorwaardelijke reconventie in de tussenkomst

4.29.

De vorderingen jegens Lux Media zijn voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor het geval zou worden geoordeeld dat de OR geen benoemingsrecht, maar slechts een recht tot voordracht zou hebben. Nu aan die voorwaarde niet is voldaan, behoeven ook die vorderingen geen nadere bespreking.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

In de hoofdzaak

5.1.

gebiedt de zittende commissarissen en indien van toepassing ook NRC Media Holding en NRC Media, om [naam 5] in de gelegenheid te stellen zijn taken als (werknemers)commissaris binnen de RvC ten volle te vervullen, onder meer door [naam 5] tijdig uit te nodigen en toe te laten tot vergaderingen van de RvC en hem tijdig alle voor de uitoefening van diens taak benodigde informatie te verschaffen, waaronder in ieder geval begrepen de in de akte wijziging eis onder i. tot en met v. genoemde informatie, en verbiedt gedaagden [naam 5] op enigerlei wijze te belemmeren die taken te vervullen;

5.2.

verbiedt de zittende commissarissen in hun hoedanigheid van lid van de RvC te vergaderen of besluiten te nemen zonder dat [naam 5] in de gelegenheid is gesteld aan de beraadslaging daarover deel te nemen;

5.3.

verbiedt NRC Media Holding en NRC Media besluiten te nemen dan wel uitvoering te geven aan besluiten waarvoor op grond van de wet of de statuten van NRC Media Holding of NRC Media, en/of op grond van enige andere toepasselijke regel voorafgaande goedkeuring van de RvC vereist is, indien die goedkeuring is gegeven nadat [naam 13] is teruggetreden en zonder dat [naam 5] in de gelegenheid is gesteld aan de beraadslaging over die goedkeuringsbesluiten deel te nemen;

5.4.

veroordeelt gedaagden in de kosten van de hoofdzaak, tot heden aan de zijde van de OR begroot op:

– € 469,- aan explootkosten (5 x € 93,80),

– € 608,- aan griffierecht en

– € 1.224,- aan salaris advocaat;

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

In de tussenkomst

5.7.

weigert de gevraagde voorzieningen;

5.8.

veroordeelt Lux Media in de proceskosten, tot heden begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2014.

Benoeming van een commissaris van NRC Media Holding B.V. en de rol van de ondernemingsraad

Uitspraak

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

De vordering in de hoofdzaak

5.De beslissing