ECLI:NL:RBAMS:2014:4375

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/544460 / HA ZA 13-695

Vonnis van 25 juni 2014

in de zaak van

[naam eiser]

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ceramicas B.V.,

kantoorhoudende te [plaatsnaam],

eiser,

advocaat: mr. M. de Vries te Naarden,

tegen

1.[naam gedaagde 1],

wonende te [plaatsnaam],

2.
[naam gedaagde 2],

wonende te [plaatsnaam],

gedaagden,

advocaat: mr. E.M. van Zelm te De Bilt.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagden] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de gelijkluidende dagvaardingen van 28 juni 2012 en 29 juni 2012, met producties;
het anticipatie-exploot van 17 juni 2013 aan de zijde van [gedaagden];
de conclusie van antwoord, met producties;
het tussenvonnis van 21 augustus 2013, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 27 maart 2014, met de daarin vermelde stukken;
de brief van mr Van Zelm van 3 april 2014, met opmerkingen betreffende de inhoud van het proces-verbaal van comparitie.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[naam 1] (hierna: [naam 1]) was tot aan zijn overlijden enig aandeelhouder en enig bestuurder van Ceramicas B.V. (hierna: Ceramicas).

2.2.

Ceramicas dreef tot aan haar faillissement een onderneming die zich bezig hield met agenturen in aardewerk, glas en porselein.

2.3.

[naam 1] is op 3 oktober 2004 overleden. Hij heeft bij testament [naam 2] (hierna: [naam 2]) aangewezen tot executeur testamentair in zijn nalatenschap, met het recht van bezit als bedoeld in artikel 4:145 lid 2 BW. [gedaagden] is de erfgenaam van [naam 1].

2.4.

[gedaagden] is als gevolg van het overlijden van [naam 1] enig aandeelhouder van Ceramicas geworden.

2.5.

Ceramicas heeft op 21 maart 2005 EUR 236.722,-- betaald op een op naam van [naam 1] staande bankrekening. [naam 2] heeft de toenmalige bestuurder van Ceramicas, [naam 3] (hierna: [naam 3]), de daartoe strekkende betalingsopdracht ter ondertekening voorgelegd. [naam 3] heeft de betalingsopdracht getekend.

2.6.

Op 24 mei 2005 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Ceramicas (hierna: de AvA) plaatsgevonden. Op de AvA is met algemene stemmen het besluit genomen om ten laste van de algemene reserve dividend van EUR 192.000,-- uit te keren aan de aandeelhouder. [naam 2] heeft als executeur testamentair namens de aandeelhouder het besluit getekend.

2.7.

De onderneming van Ceramicas is medio 2005 gestaakt.

2.8.

Op 24 oktober 2005 heeft de AvA het besluit genomen het faillissement van de vennootschap aan te vragen. De AvA heeft [naam 2] tot de faillissementsaanvraag gevolmachtigd.

2.9.

De vennootschap is bij vonnis van deze rechtbank van 6 december 2005 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. J.H. Messing tot curator. De curator is op 26 juni 2006 in diens plaats aangesteld.

2.10.

De curator heeft bij brieven van 7 april 2008 aan [naam 2] en [gedaagden], op grond van artikel 42 en verder Faillissementswet (hierna: Fw) de vernietiging van de betaling van 21 maart 2005 en van het dividendbesluit van 24 mei 2005 ingeroepen. De curator heeft daarbij [naam 2] en [gedaagden] aangesproken om hetgeen aan de boedel was onttrokken terug te betalen, althans het boedeltekort (inclusief de faillissementskosten) aan te zuiveren. [naam 2] en [gedaagden] zijn niet tot betaling overgegaan.

2.11.

De curator heeft [naam 2] q.q. en pro se gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland. Voor zover hier van belang en samengevat weergegeven, heeft de curator in die procedure na eiswijziging gevorderd voor recht te verklaren dat de betaling van EUR 236.722,-- en het dividendbesluit onverbindend, althans nietig zijn, op grond van artikel 2:216 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Naar de rechtbank begrijpt subsidiair, heeft de curator gevorderd voor recht te verklaren dat de betaling en het dividendbesluit met zijn brief van 7 april 2008 op grond van artikel 42 Fw zijn vernietigd.

2.12.

[naam 2] is in de loop van de procedure voor de rechtbank Midden Nederland overleden. De erven [naam 2] en [gedaagden] hebben de procedure voortgezet op naam van [naam 2] q.q. en pro se.

2.13.

De rechtbank Midden-Nederland heeft bij eindvonnis (voor zover hier van belang) voor recht verklaard dat de betaling van EUR 236.722,-- en het dividendbesluit nietig zijn op grond van artikel 2:216 BW en artikel 42 Fw, zodat de boedel uit hoofde van onverschuldigde betaling een vordering heeft op [naam 2] q.q. en [naam 2] pro se van EUR 236.722,--.

2.14.

De erven [naam 2] zijn tegen het vonnis in eerste aanleg in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof [(...)] (hierna: het gerechtshof). [gedaagden] heeft in hoger beroep een incident tot voeging aan de zijde van de erven [naam 2] opgeworpen. Het gerechtshof heeft de vordering tot voeging bij incidenteel vonnis afgewezen. De erven [naam 2] hebben vervolgens van memorie van grieven gediend.

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert – samengevat weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht verklaart dat de rechtshandelingen bestaande uit de betaling aan de nalatenschap van [naam 1] en het dividendbesluit nietig zijn, wegens schending van artikel 2:216 BW;

2. althans, dat de onder 1 genoemde (rechts)handelingen rechtsgeldig door de curator zijn vernietigd op grond van artikel 42 en verder Faillissementswet (hierna: Fw);

3. althans, de hiervoor onder 1 genoemde (rechts)handelingen op de hiervoor omschreven gronden vernietigt;

4. en verder in alle gevallen zoals gevorderd onder 1 tot en met 3 voor recht verklaart, dat de curator uit dien hoofde een vordering op [gedaagden] heeft op grond van onverschuldigde betaling van EUR 236.722,--, vermeerderd met wettelijke rente;

5. althans subsidiair voor recht verklaart, dat [gedaagden] onrechtmatig tegenover de boedel heeft gehandeld door actief of passief mee te werken aan de wederrechtelijke onttrekking van EUR 236.722,-- aan het vermogen van de failliet, althans door dit desgevorderd niet terug te betalen, althans door het nodeloos aanvragen van het faillissement, waardoor de crediteuren van de failliet zijn benadeeld en [gedaagden] hoofdelijk aansprakelijk is voor de daardoor door de crediteuren geleden schade;

6. [gedaagden] veroordeelt tot betaling aan de boedel – bij wijze van voorschot – van EUR 100.000,--;

7. subsidiair [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een zodanig bedrag als nodig is ter delging van het volledige tekort in het faillissement, met inbegrip van de faillissementskosten, op te maken bij staat;

8. [gedaagden] veroordeelt in de kosten van deze procedure.

3.2.

De curator legt – onder verwijzing naar de door hem gestelde feiten en de door hem in het geding gebrachte stukken – aan zijn vorderingen ten grondslag dat de betaling aan de nalatenschap van EUR 236.722,-- zonder rechtsgrond heeft plaatsgevonden en dat het dividendbesluit – dat de rechtsgrond voor de betaling zou moeten vormen – nietig is wegens strijd met artikel 2:216 BW. Subsidiair is de curator van mening dat de betaling en het dividendbesluit door hem op de voet van artikel 42 Fw zijn vernietigd. De boedel heeft als gevolg van het een en ander een vordering op [gedaagden] van EUR 236.722,-- uit hoofde van onverschuldigde betaling.
Het boedeltekort zal mogelijk het bedrag van EUR 100.000,-- niet overstijgen. Daarom vordert de curator bij wijze van voorschot betaling van EUR 100.000,--, onder voorbehoud van de aanspraken van de boedel op het meerdere.

3.3.

[naam gedaagde 1] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

In de onderhavige procedure is de vraag aan de orde of het dividendbesluit van 24 mei 2005 en de daaraan voorafgaande betaling aan de nalatenschap van EUR 236.722,-- nietig zijn.

4.2.

Uit de stellingen van partijen maakt de rechtbank op, dat zij op de onderhavige zaak artikel 2:216 BW van toepassing achten, zoals het luidde tot 1 oktober 2012.
De rechtbank zal partijen hierin volgen, te meer nu ook uit artikel 69 lid 1 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek jo. artikel V.1 van de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (wet van 18 juni 2012, Stb. 2012/299) volgt dat op de onderhavige zaak het recht van toepassing is zoals dit gold tot 1 oktober 2012, de datum waarop artikel 2:216 BW is gewijzigd.
De rechtbank zal daarom bij de beoordeling van het geschil uitgaan van artikel 2:216 BW (oud).

4.3.

[gedaagden] heeft zich op het standpunt gesteld dat het dividendbesluit en de betaling van EUR 236.722,-- zijn aan te merken als een (besluit betreffende de) uitkering van dividend over het jaar 2004. De rechtbank zal hiervan uitgaan. De curator heeft onvoldoende onderbouwd waarom, zoals hij heeft gesteld, sprake is geweest van een uitkering van interimdividend.

4.4.

Het verweer van [gedaagden] komt er in essentie op neer dat het dividendbesluit niet in strijd met artikel 2:216 BW (oud) is genomen en dat met het dividendbesluit en de betaling geen sprake is geweest van een paulianeuze rechtshandeling.

4.5.

De curator heeft een beroep gedaan op de leden 2 en 3 van artikel 2:216 BW (oud). Artikel 2:216 BW (oud) luidde, voor zover hier van belang:

1. Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, komt de winst de aandeelhouders ten goede.

2. De vennootschap kan aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden.

3. Uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is.

4.6.

Vooropgesteld wordt, dat [naam 2] door [naam 1] is benoemd tot executeur testamentair in zijn nalatenschap, met het recht van bezit van de nalatenschap gedurende de tijd voor de afwikkeling vereist. [gedaagden] was na het overlijden van [naam 1] de enig aandeelhouder van Ceramicas. Tussen partijen staat vast, dat [naam 2], op grond van zijn benoeming, als executeur testamentair met uitsluiting van [gedaagden] gerechtigd was tot het uitoefenen van het stemrecht verbonden aan de aandelen van Ceramicas. [naam 2] heeft op 24 mei 2005 het stemrecht uitgeoefend en besloten tot dividenduitkering.

4.7.

Verder wordt vooropgesteld dat de curator, met betrekking tot het dividendbesluit van 24 mei 2005 en de daaraan voorafgaande betaling van EUR 236.722.--, [naam 2] in hoedanigheid van executeur testamentair en pro se in rechte heeft betrokken voor de rechtbank Midden-Nederland. Uit de door de curator in het geding gebracht conclusie van repliek in de procedure tegen [naam 2] blijkt dat de curator, na eiswijziging heeft gevorderd:

“Voor recht te verklaren, dat de rechtshandelingen bestaande in (1) de betaling door gefailleerde[rechtbank: Ceramicas]
van een bedrag van EUR 236.722,= en (2) het dividendbesluit van 24 mei 2005 in de gegeven omstandigheden gevolge het bepaalde in artikel 2:216 B.W. onverbindend, althans nietig waren, althans voor recht te verklaren dat deze rechtshandelingen als gevolg van het inroepen van de curator met diens brieven van 7 april 2008 van de vernietiging daarvan op grond van art. 42 e.v. Faillissementswet rechtsgeldig zijn vernietigd, althans deze rechtshandelingen alsnog te vernietigen, zodat de boedel van gefailleerde een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling op gedaagden[rechtbank: [naam 2] q.q. en pro se]
heeft groot EUR 236.722,= (…)”

Vastgesteld wordt dat de curator in de procedure tegen [naam 2] (in essentie) dezelfde vordering heeft ingesteld als in de onderhavige procedure (zie hiervoor onder 3.1 sub 1 tot en met 4).

4.8.

Een kopie van het eindvonnis in eerste aanleg is door de curator in het geding gebracht. Het dictum van het eindvonnis in de zaak tegen [naam 2] luidt, voor zover hier van belang:

“5.1. verklaart voor recht dat de betaling van € 236.722,- en het dividendbesluit van 24 mei 2005 nietig zijn op de voet van het bepaalde in art. 2:216 BW en art. 42 e.v. Fw, zodat de curator (de boedel) uit hoofde van onverschuldigde betaling een vordering heeft op [naam 2] q.q. en [naam 2] pro se van € 236.722,- (…).”

4.9.

Uit het vorenstaande volgt dat de nietigheid van het dividendbesluit van 24 mei 2005 reeds is uitgesproken. Nu de nietigheid van een rechtshandeling jegens een ieder kan worden ingeroepen, kan de curator deze ook tegenover [gedaagden] inroepen. De curator heeft dit gedaan met het petitum onder 1 (verklaring voor recht dat het dividendbesluit en de betaling nietig zijn). Daarmee komt de rechtbank in beginsel aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering niet toe. Nu echter in hoger beroep (onder meer) een beroep is gedaan op de niet-ontvankelijkheid van de curator in zijn vordering in eerste aanleg, en niet reeds op voorhand kan worden geoordeeld dat dit verweer niet zal slagen, terwijl het genoemde vonnis sowieso geen titel tot betaling jegens [gedaagden] oplevert, ziet de rechtbank aanleiding de vordering inhoudelijk te beoordelen.

4.9.1.

In beginsel komt, zoals ook door [gedaagden] naar voren is gebracht, behoudens andersluidende statutaire regeling, de door de vennootschap gemaakte winst de aandeelhouder ten goede (artikel 2:216 lid 1 BW (oud)). Winstuitkeringen kunnen echter alleen plaatsvinden, voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden (artikel 2:216 lid 2 BW (oud)). Uitkeringen kunnen pas plaatsvinden na vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is (artikel 2:216 lid 3 BW (oud)).

4.9.2.

De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat aan de eisen van de leden 2 en 3 van artikel 2:216 BW (oud) niet is voldaan. Hij heeft in dit verband gesteld dat het vermogen van de failliet na de dividenduitkering nog maar EUR 1.670,-- bedroeg. Gelet op zijn expliciete verwijzing naar artikel 2:216 lid 2 BW (zie dagvaarding, randnummer 93) wordt deze stelling tevens aldus begrepen, dat het eigen vermogen ten tijde van het dividendbesluit kleiner was dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. [gedaagden] heeft hier weliswaar tegenovergesteld dat het eigen vermogen van de failliet na dividenduitkering EUR 19.821,-- bedroeg, maar daaruit volgt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet dat het eigen vermogen ten tijde van het dividendbesluit groter was dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Daarmee moet als vaststaand worden aangenomen, dat het eigen vermogen ten tijde van het dividendbesluit kleiner was dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Aldus is niet voldaan aan de eis die artikel 2:216 lid 2 BW (oud) stelt. Het dividendbesluit is daarmee nietig, wegens strijd met de wet. Het dividendbesluit is verder nietig op de grond dat niet is voldaan aan de eis van lid 3 van artikel 2:216 BW (oud). De curator heeft immers onbetwist gesteld dat ten tijde van het nemen van het dividendbesluit nog geen jaarrekening was vastgesteld waaruit blijkt dat de winstuitkering geoorloofd was. De gevorderde verklaring voor recht dat het dividendbesluit nietig is wegens strijd met artikel 2:216 BW (oud) is in zoverre toewijsbaar.

4.10.

De vordering onder 1 van het petitum is niet toewijsbaar, voor zover het ziet op de betaling van EUR 236.722,--. De betaling zelf is immers geen besluit van een orgaan van de rechtspersoon, zoals bedoeld in artikel 2:14 BW.

4.11.

Gelet op hetgeen onder 4.9.2 is overwogen, heeft de [naam gedaagde 1] geen afzonderlijk belang meer bij zijn subsidiaire vorderingen onder 2 en 3 van het petitum.

4.12.

Het gevolg van de nietigheid van het dividendbesluit is, dat de betaling van EUR 236.722,-- aan [gedaagden] zonder rechtsgrond heeft plaatsgevonden. De vordering onder 4 van het petitum is daarmee eveneens toewijsbaar, waaronder de onbetwist gebleven wettelijke rente vanaf 21 maart 2005. De subsidiaire vordering onder 5 van het petitum behoeft derhalve geen beoordeling.

4.13.

[gedaagden] wordt niet gevolgd in haar verweer dat de curator in het onderhavige geval misbruik maakt van zijn bevoegdheden. De enkele door [gedaagden] gestelde omstandigheid dat de curator zich niet direct na het uitspreken van het faillissement, maar eerst in 2008, als crediteur van de nalatenschap heeft gemeld is hiertoe – zonder nadere toelichting, die aan de zijde van [gedaagden] ontbreekt – onvoldoende.
De verwijzing door [gedaagden] naar artikel 4:150 BW volgt de rechtbank niet. Dit artikel ziet slechts op de vraag wanneer het beheer door de executeur van de nalatenschap kan worden beëindigd.

4.14.

De curator heeft tot slot gevorderd dat [gedaagden] wordt veroordeeld tot betaling van EUR 100.000,--. Hoewel de curator de gevorderde betaling formuleert als “bij wijze van voorschot” begrijpt de rechtbank de vordering aldus, dat hij – onder voorbehoud van vordering van het meerdere – gedeeltelijke betaling vordert van hetgeen de boedel toekomt. De vordering is toewijsbaar. Dat de curator ten onrechte de door hem gemaakte faillissementskosten in zijn begroting van het faillissementstekort heeft opgenomen, is door de [gedaagden] onvoldoende onderbouwd.

4.15.

[gedaagden] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 994,34 aan verschotten en op EUR 4.000,-- aan salaris advocaat.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat de rechtshandeling bestaande uit het dividendbesluit van 24 mei 2005, wegens schending van het bepaalde in artikel 2:216 BW (oud) nietig is;

5.2.

verklaart voor recht dat de curator uit dien hoofde als vertegenwoordiger van de boedel van de failliet op [gedaagden] als hoofdelijk schuldenaren een vordering heeft uit hoofde van onverschuldigde betaling van EUR 236.722,--, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 21 maart 2005 tot aan de dag der voldoening;

5.3.

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk tot betaling aan de boedel van EUR 100.000,--, te voldoen op bankrekeningnummer [(...)] ten name van [naam eiser] q.q. inzake faillissement Ceramicas B.V., onverminderd de vordering van de boedel tot het gehele bedrag waartoe de boedel op grond van de verklaring voor recht onder 5.2 gerechtigd is;

5.4.

veroordeelt [gedaagden] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 4.994,34;

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J.H. van Meegen en bij ontstentenis van
mr. H.J.H. van Meegen getekend en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink op 25 juni 2014.^[1]