Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/563335 / KG ZA 14-483 PS/EB
Vonnis in kort geding van 26 mei 2014
in de zaak van
[de vrouw],
wonende te [woonplaats van de vrouw],
eiseres bij dagvaarding van 25 april 2014,
advocaat mr. D.Y. Li te Groningen,
tegen
[de man],
wonende te [woonplaats van de man],
gedaagde,
advocaat mr. M.D. Winter te Den Haag.
Partijen zullen hierna [de vrouw] en [de man] worden genoemd.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 19 mei 2014 heeft [de vrouw] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [de man] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. [de man] heeft tevens een voorwaardelijke eis in reconventie willen instellen. Dat is hem niet toegestaan omdat hij zijn eis pas ter zitting heeft aangekondigd en [de vrouw] zich daardoor in het geheel niet op die eis heeft kunnen voorbereiden. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren partijen en hun advocaten aanwezig. [de man] werd tevens vergezeld door S.F. Fung, tolk Chinees.
2.De feiten
2.1.
Partijen zijn van 27 maart 1996 tot 21 februari 2014 in gemeenschap van goederen gehuwd geweest. De boedelscheiding is nog niet voltooid.
2.2.
Partijen vormen samen de [naam vof] V.O.F. (hierna: de vof). Vanuit de vof exploiteren zij [een hotel] te Amsterdam. Partijen zijn geen beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van ieder van hen overeengekomen.
2.3.
Op 8 oktober 2013 heeft de vader van [de man] partijen en de vof gedagvaard om te verschijnen voor de rechtbank Amsterdam. De vader van [de man] vorderde terugbetaling van een aantal geldleningen die hij stelt aan [de man] en aan de vof te hebben verstrekt. In die procedure heeft [de vrouw] verweer gevoerd en een incidentele vordering tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten ingesteld, omdat de vader van [de man] in China woonachtig is. Deze incidentele vordering is toegewezen. [de man] en de vof zijn in de procedure niet verschenen.
2.4.
Bij eindvonnis van 12 maart 2014 (hierna ook wel: het Vonnis) heeft de rechtbank Amsterdam de vader van [de man] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen jegens [de vrouw], omdat hij niet tijdig zekerheid voor de proceskosten had gesteld. De vorderingen tegen [de man] en de vof zijn bij verstek toegewezen. Onder meer zijn de vof en [de man] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de vader van [de man] van een bedrag van CNY 5.033.072,94 (€ 588.356,16), te vermeerderen met de contractuele rente van 12% per jaar over CNY 3.080.000,00 vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.
2.5.
Op 3 april 2014 heeft de vader van [de man] het Vonnis aan de vof en [de man] doen betekenen. Daarbij heeft hij [de man] en de vof bevolen om binnen twee dagen aan hun betalingsverplichtingen jegens hem te voldoen, met aanzegging dat bij niet voldoening aan dit bevel executoriale maatregelen zullen worden getroffen. Nadien heeft de vader van [de man] executoriaal derdenbeslag ten laste van de vof gelegd.
2.6.
[de man] heeft de echtelijke woning medio juli 2013 verlaten. Met ingang van
1 augustus 2013 huurt hij een woning aan de [adres man]. De huur van die woning bedraagt per maand € 1.000,00.
2.7.
In de maanden september, november en december 2013 en de maanden januari tot en met mei 2014 is de huur van de woning van [de man] betaald van de bankrekening van [het hotel].
2.8.
Sinds in ieder geval september 2013 betaalt [de man] aan [de vrouw] € 750,00 per maand aan kinderalimentatie.
3.Het geschil
3.1.
Ter zitting heeft de voorzieningenrechter opheldering gevraagd over het petitum, met name de verhouding tussen de onder 1, 2, 3 en 4 van het petitum weergegeven vorderingen. [de vrouw] heeft geantwoord dat zij heeft bedoeld primair te vorderen dat zij wordt gemachtigd namens de vof een advocaat in te schakelen ten behoeve van het hoger beroep en het executiegeschil (de vorderingen onder 2 en 4). De vorderingen onder 1 en 3 van het petitum (medewerking van [de man] aan het hoger beroep en het executiegeschil) zijn subsidiair, aldus [de vrouw]. Met inachtneming van deze toelichting vordert [de vrouw], samengevat:
1.
primair
primair
haar te machtigen om namens de vof een advocaat opdracht te geven om namens de vof in hoger beroep te gaan van het Vonnis en om verder de belangen van de vof in het geschil met de vader van [de man] te behartigen;
subsidiair
[de man] te gebieden om medewerking te verlenen aan het instellen van hoger beroep tegen het Vonnis, op straffe van een dwangsom;
2)
primair
primair
haar te machtigen om namens de vof een advocaat opdracht te geven om namens de vof een executiegeschil aanhangig te maken tegen de vader van [de man] betreffende de executie van het Vonnis en om verder de belangen van de vof in het geschil met de vader van [de man] te behartigen;
subsidiair
[de man] te gebieden om medewerking te verlenen aan het aanhangig maken van het executiegeschil ter zake van de tenuitvoerlegging van het Vonnis, op straffe van een dwangsom;
3. [de man] te verbieden om namens de vof feitelijke en/of rechtshandelingen te verrichten die de kans op succes in hoger beroep of in een executie-kort geding verkleinen, dan wel die de belangen van de vof in het geschil met de vader van [de man] anderszins zouden schaden, op straffe van een dwangsom;
4. [de man] te verbieden om maandelijks meer dan € 1.750,00 aan de vof te onttrekken, op straffe van een dwangsom;
5. [de man] te gebieden om het teveel door hem onttrokken bedrag van € 8.000,00 aan de vof terug te betalen, op straffe van een dwangsom;
6. [de man] de veroordelen in de proceskosten; althans
(meer) subsidiair
7) zodanige voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren, met veroordeling van [de man] in de proceskosten.
3.2.
[de man] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Bij het Vonnis zijn [de man] en de vof waarvan partijen vennoten hoofdelijk veroordeeld tot onder meer betaling van een hoofdsom van CNY 5.033.072,94
(€ 588.356,16) aan de vader van [de man]. De vader van [de man] heeft het Vonnis al doen betekenen en executoriaal beslag gelegd. [de vrouw] stelt dat de akten van geldlening die centraal staan in het Vonnis valselijk zijn opgesteld door [de man] en zijn vader. Zij wil daarom namens de vof hoger beroep instellen tegen het Vonnis en daarnaast een executiegeschil aanhangig maken. Zij stelt voor die proceshandelingen de medewerking van [de man] nodig te hebben. Tot dusver weigert [de man] volgens [de vrouw] mee te werken, reden waarom zij haar vordering in rechte aanhangig maakt.
4.2.
Vooraf verdient opmerking dat dit kort geding, anders dan [de man] meent, niet dient als verkapt appel. In dit geschil ligt immers niet de vraag naar de status van de akten van geldlening voor, maar de vraag of [de man] eraan moet meewerken dat de vof de appelrechter of executierechter aanzoekt.
4.3.
[de man] voert als verweer dat de gevraagde voorzieningen onnodig zijn, omdat [de vrouw] als vennoot bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen. De advocaat van [de vrouw] had zich volgens [de man] ook al in eerste aanleg kunnen stellen namens de vof. Door die mogelijkheid niet te benutten heeft [de vrouw] volgens [de man] een juridische fout gemaakt die zij tracht te herstellen in dit kort geding. Daarmee maakt zij – aldus nog steeds [de man] – oneigenlijk gebruik van de kortgedingprocedure. Verder heeft [de vrouw] – nu zij zelfstandig bevoegd is de vof te vertegenwoordigen – de medewerking van [de man] voor het instellen van hoger beroep namens de vof ook niet nodig, aldus [de man].
4.4.
Aan [de man] kan worden toegegeven dat beide vennoten van de vof op grond van artikel 17 lid 1 Wetboek Pro van Koophandel – bij gebreke van een afwijkende afspraak tussen de vennoten – zelfstandig bevoegd zijn de vof te vertegenwoordigen. [de vrouw] had dus wellicht reeds bij de rechtbank namens de vof verweer kunnen voeren. Dit maakt echter niet dat [de vrouw] thans niet in haar vordering kan worden ontvangen. Nog daargelaten dat de procedure in hoger beroep er mede toe dient gemaakte fouten in de eerste aanleg te herstellen, valt niet in te zien dat hier sprake is van een fout; hooguit van een strategische keuze die begrijpelijk is. [de man] is immers van mening dat namens de vof geen verweer tegen de vordering van zijn vader dient te worden gevoerd. Volgens hem zijn de door zijn vader opgeëiste geldleningen reëel. De vennoten van de vof stonden en staan dus recht tegenover elkaar ten aanzien van de door de vof te kiezen opstelling in rechte. Dit zou bij een zelfstandig handelen van [de vrouw] namens de vof tot problemen kunnen leiden. [de man] zou een namens de vof gegeven opdracht aan een advocaat namens de vof weer kunnen intrekken, met alle complicaties van dien. Bovendien is de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de vennoten van een vof niet onbegrensd. Ingevolge het bepaalde in artikel 7A:1676, aanhef en onder 1, laatste zin, van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft elke vennoot een preventief vetorecht zodat elk van hen kan voorkomen dat door een andere vennoot een handeling wordt verricht waarvan hij – tevoren – te kennen heeft gegeven zich daartegen te verzetten. Deze bepaling maakt de tot nu toe gemaakte keuze van [de vrouw] om niet zelfstandig namens de vof in rechte op te treden ook begrijpelijk.
4.5.
Ter zitting is gebleken dat [de man] via zijn vorige advocaat aan [de vrouw] heeft laten weten niet aan een hoger beroep namens de vof mee te zullen werken. Dit betekent dat [de vrouw] belang heeft bij haar vorderingen onder 1, 2 en 3 (als vermeld in 3.1). De vorderingen onder 1 en 2 strekken er kennelijk toe het vetorecht dat [de man] op grond van het reeds vermelde artikel 7A:1676 BW heeft, buiten werking te stellen voor het namens de vof voeren van verweer tegen de vordering van de vader van [de man]. [de vrouw] heeft dit ter zitting ook beaamd. De vordering onder 3 (als vermeld in 3.1) strekt er kennelijk toe te voorkomen dat [de man] in deze kwestie gebruik maakt van zijn eigen bevoegdheid om de vof te vertegenwoordigen. De gevraagde voorzieningen zijn dan ook niet overbodig.
4.6.
Er is ook, anders dan [de man] meent, een voldoende spoedeisend belang bij de vorderingen 1 tot en met 3, nu de termijn voor het instellen van het hoger beroep binnenkort verloopt en de vader van [de man] reeds met de executie van het Vonnis is aangevangen. Van [de vrouw] kan onder deze omstandigheden niet worden gevergd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht.
4.7.
Vervolgens dient de vraagt te worden beantwoord of [de man] mag verhinderen dat de vof rechtsmiddelen aanwendt tegen het Vonnis of de tenuitvoerlegging daarvan. Daarbij is uitgangspunt dat de verhouding tussen de vennoten onderling onder meer wordt beheerst door de beginselen van redelijkheid en billijkheid.
4.8.
De standpunten van de vennoten ten opzichte van de akten van geldlening staan diametraal tegenover elkaar. [de man] stelt zich, met zijn vader, op het standpunt dat laatstgenoemde daadwerkelijk leningen aan de vof heeft verstrekt. [de vrouw] stelt dat [de man] en zijn vader onder één hoedje spelen en geantedateerde akten hebben gefabriceerd om haar financieel zwaar te treffen. Het standpunt van [de vrouw] kan niet bij voorbaat in dit kort geding als onjuist terzijde worden geschoven. [de vrouw] heeft er – vooralsnog onbetwist – op gewezen dat er, buiten de door [de man] en zijn vader opgemaakte akte, geen bewijsstukken zijn dat de vader van [de man] aan de vof geld heeft geleend en dat de gestelde geldleningen nooit (als zodanig) in de boekhouding van de vof zijn verwerkt. Voorts heeft [de vrouw] er persoonlijk groot belang bij namens de vof rechtsmaatregelen tegen het Vonnis en de executie ervan te kunnen nemen. Zij is immers als vennoot van de vof hoofdelijk aansprakelijk jegens de vader van [de man] voor de betaling van het bedrag waartoe de vof in het Vonnis is veroordeeld, omgerekend in euro’s een kleine € 600.000,00. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vloeit in de gegeven omstandigheden uit de redelijkheid en billijkheid voort dat [de man] de vof niet mag verhinderen om alsnog, in hoger beroep, verweer tegen de vordering van zijn vader te voeren. De primair onder 1 en 2 gevorderde machtigingen aan [de vrouw] namens de vof een advocaat in te schakelen ten behoeve van het hoger beroep en het executiegeschil en verder de belangen van de vof in het geschil met de vader van [de man] te behartigen zijn dan ook toewijsbaar.
4.9.
De beginselen van redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen de vennoten beheersen, verzetten zich er ook tegen dat [de man] namens de vof rechtshandelingen verricht die de kans van slagen van het hoger beroep of een executiegeschil verkleinen of die de belangen van de vof in het geschil met de vader van [de man] anderszins schaden. Te denken valt hierbij onder meer (maar niet uitsluitend) aan het namens de vof innemen van een standpunt in rechte, het geven van instructies aan de advocaat die door [de vrouw] namens de vof zal worden aangezocht, het erkennen van (enig deel van) de vordering die de vader van [de man] op de vof stelt te hebben of het doen van enige mededeling namens de vof aangaande die vordering. Feitelijke handelingen kunnen nu eenmaal niet
namensde vof worden verricht, zodat het deel van de vordering dat ziet op het verrichten van feitelijke handelingen namens de vof niet kan worden toegewezen.
namensde vof worden verricht, zodat het deel van de vordering dat ziet op het verrichten van feitelijke handelingen namens de vof niet kan worden toegewezen.
4.10.
[de man] heeft terecht opgemerkt dat [de man] door de te treffen voorzieningen niet mag worden beperkt in zijn vrijheid om in de nog door de vof tegen de vader van [de man] te voeren procedures zijn mening te geven en – indien hij door zijn vader als getuige wordt opgeroepen – een getuigenverklaring af te leggen. De te treffen voorziening beperkt [de man] ook niet in zijn vrijheid zulks als privépersoon te doen, doch slechts in zijn vrijheid om verklaringen namens de vof af te leggen. Hij mag de vof niet binden aan dergelijke verklaringen. Van het monddood maken van [de man] is derhalve, anders dan [de man] meent, geen sprake.
4.11.
[de vrouw] vordert ten slotte [de man] te verbieden per maand meer dan € 1.750,00 aan de vof te onttrekken en hem te gebieden het teveel door hem onttrokken bedrag van € 8.000,00 terug te betalen aan de vof. Zij stelt in dit verband dat partijen in het kader van de echtscheidingsprocedure hebben afgesproken dat zij elk € 1.750,00 per maand uit de middelen van de vof zouden opnemen. Op dat moment was volgens [de vrouw] al bekend dat [de man] maandelijks een kinderbijdrage van € 750,00 zou gaan betalen. De afspraak is volgens [de vrouw] vastgelegd in correspondentie tussen de advocaten van partijen, reden waarom zij die correspondentie niet in het geding heeft kunnen brengen. De maandelijkse opnames kunnen volgens [de vrouw] niet worden verhoogd want brengen dan de continuïteit van de onderneming in gevaar.
[de man] heeft het bestaan van de afspraak omtrent de hoogte van de hem toegestane maandelijkse opname niet betwist, en evenmin dat in die afspraak de door [de man] aan [de vrouw] verschuldigde kinderbijdrage reeds was verdisconteerd. In zijn slotwoord heeft [de man] verklaard dat de bedoeling van partijen was dat hij € 750,00 per maand ten behoeve van de kinderen zou betalen en dat hij € 1.000,00 per maand aan leefgeld zou krijgen. Omdat [de man] van € 1.750,00 niet rond kon komen – zijn huur alleen al bedraagt € 1.000,00 – is hij begonnen met de extra opnames van € 1.000,00 per maand, aldus [de man]. Zijn bedoeling was dat deze extra opnames zouden worden verrekend bij de boedelscheiding.
4.12.
Op grond van het voorgaande acht de voorzieningenrechter vooralsnog voldoende aannemelijk dat partijen hebben afgesproken – met inachtneming van de financiële positie van de vof – dat zij ieder maandelijks € 1.750,00 zouden mogen opnemen en dat [de man] deze afspraak schendt. Die schending raakt de belangen van [de vrouw]. Zij is immers hoofdelijk voor de schulden van de vof aansprakelijk en heeft er dus belang bij dat de vof aan haar verplichtingen tegenover derden kan blijven voldoen. Het had op de weg van [de man] gelegen om, in plaats van eenzijdig te kiezen voor extra opnames met de mogelijkheid van verrekening achteraf, te onderzoeken of de financiële positie van de vof extra opnames toeliet en met [de vrouw] in overleg te treden over de verhoging van het leefgeld. Niet gesteld of gebleken is dat hij dit heeft gedaan. [de man] heeft niet (gemotiveerd) gesteld dat de financiële situatie van de vof een verhoging van zijn maandelijkse opname toelaat. Dit betekent dat hij de niet overeengekomen opnames dient te staken en het teveel opgenomen bedrag van in totaal € 8.000,00 aan de vof dient terug te betalen.
4.13.
Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. [de man] heeft niet aannemelijk gemaakt dat € 1.000,00 per maand aan leefgeld onvoldoende was en is om van rond te komen. Het is zijn eigen keuze geweest om na het maken van de afspraak over het leefgeld een huurwoning van € 1.000,00 per maand te betrekken. Dat [de man] in een noodtoestand zal komen te verkeren indien de vordering wordt toegewezen, is vooralsnog dan ook onvoldoende aannemelijk geworden.
4.14.
Anders dan [de man] heeft betoogd, heeft [de vrouw] ook bij deze vordering een voldoende spoedeisend belang. [de vrouw] stelt dat de vof in financiële problemen verkeert en daardoor de huurtermijn van mei 2014 voor het pand waarin het hotel is gevestigd niet heeft kunnen betalen. [de man] heeft niet betwist dat een huurachterstand is ontstaan, hij heeft alleen als verweer gevoerd dat [de vrouw] geen bewijs van haar stelling heeft geleverd. Aan dit laatste verweer gaat de voorzieningenrechter voorbij nu [de man] als vennoot ook in staat moet worden geacht, indien de huurtermijn over mei 2014 wel zou zijn voldaan of voldaan zou kunnen worden, daarvan bewijs te overleggen. Dat heeft hij niet gedaan. Vooralsnog acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat de financiële situatie van de vof problematisch is. Deze vordering zal derhalve eveneens worden toegewezen.
4.15.
Ten aanzien van de dwangsommen geldt het volgende. [de man] acht de hoogte van de dwangsommen absurd. Hierin volgt de voorzieningenrechter hem slechts gedeeltelijk, omdat het financiële belang van [de vrouw] bij naleving van met name de onder 5.2 uit te spreken veroordeling groot is. De dwangsommen zullen daarom worden beperkt als na te melden. De dwangsom op het verbod meer gelden aan de vof te onttrekken dan overeengekomen zal worden toegewezen tot maximaal
€ 25.000,00 per overtreding, omdat [de vrouw] haar dwangsomvordering tot dat bedrag heeft beperkt. Op de veroordeling tot terugbetaling van € 8.000,00 aan de vof zal geen dwangsom worden gesteld.
4.16.
Nu partijen ex-echtelieden zijn, zullen de proceskosten worden gecompenseerd als na te melden. Vooralsnog is er onvoldoende grond voor een proceskostenveroordeling.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
machtigt [de vrouw] om:
- namens de vof een advocaat opdracht te geven om namens de vof in hoger beroep te gaan van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 maart 2014 met zaaknummer C/13/552400 / HA ZA 13-1620;
- namens de vof een advocaat opdracht te geven om namens de vof een executie-kort geding te starten tegen de vader van [de man] betreffende de executie van voornoemd vonnis van 12 maart 2014; en
- om verder de belangen van de vof in het geschil met de vader van [de man] te behartigen,
5.2.
verbiedt [de man] om namens de vof rechtshandelingen te verrichten die de kans van slagen van het door [de vrouw] aanhangig te maken hoger beroep en/of executie-kort geding verkleinen of die de belangen van de vof in het geschil met de vader van [de man] anderszins schaden,
5.3.
veroordeelt [de man] om aan [de vrouw] een dwangsom te betalen van € 150.000,00
voor iedere overtreding van het onder 5.2 gegeven verbod, tot een maximum van
€ 650.000,00,
5.4.
verbiedt [de man] om na de betekening van dit vonnis maandelijks meer dan
€ 1.750,00 aan de vof te onttrekken, totdat bij rechterlijke uitspraak zal zijn beslist dan wel partijen zullen zijn overeengekomen dat een hogere maandelijkse opname zal zijn toegestaan,
5.5.
veroordeelt [de man] om voor iedere overtreding van het onder 5.4 gegeven verbod aan [de vrouw] een dwangsom te betalen gelijk aan het teveel onttrokken bedrag tot een maximum van € 25.000,00 per overtreding,
5.6.
veroordeelt [de man] om binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis
€ 8.000,00 (achtduizend euro) aan de vof terug te betalen, door overmaking van dit bedrag op de bankrekening van de vof met nummer [rekeningnummer],
5.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood-Wessels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2014. [1]