Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 13/939 (voorlopige voorziening)
AWB 13/946 (beroep)
uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[verzoekster],
gevestigd te [woonplaats],
verzoekster,
gemachtigde mr. M.C. de Smidt,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam,
verweerder,
gemachtigde mr. P. Oosterlaken.
Procesverloop
Verzoekster heeft een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening. Dit verzoek hangt samen met het door verzoekster ingediende beroep tegen het besluit van verweerder van 15 januari 2013 (het bestreden besluit).
Bij brief van 11 maart 2013, heeft verweerder met een beroep op artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een document aan de rechtbank gezonden waarbij hij heeft meegedeeld dat uitsluitend de rechtbank daarvan kennis mag nemen. Het betreft een voordracht van de collegevergadering van 19 juni 2012. Bij beslissing van 14 maart 2013 heeft de rechtbank beslist dat beperkte kennisneming van dit document gerechtvaardigd is.
Bij faxbericht van 14 maart 2013 heeft verzoekster bericht dat zij ten aanzien van dit document toestemming verleent als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid van de Awb.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 21 maart 2013.
Partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Namens verzoekster is tevens verschenen [betrokkene 1], bedrijfsjurist. Namens verweerder waren tevens aanwezig [naam 1], programmamanager veren, en [naam 2], werkzaam bij de bestuursdienst van de gemeente Amsterdam.
Overwegingen
1. Inleidende bepalingen
1.1. Op deze zaak is, gelet op het overgangsrecht van deel C, artikel 1, van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht, de Algemene wet bestuursrecht van toepassing zoals deze wet luidde tot en met 31 december 2012. Het besluit waarop het verzoek en het beroep betrekking hebben is namelijk bekend gemaakt vóór 1 januari 2013.
1.2. Op grond van artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gaat de voorzieningenrechter na of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de daarvoor vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.
1.3. Op grond van artikel 8:86 van Pro de Awb is de voorzieningenrechter bevoegd onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak, indien het verzoek om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Awb wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.
1.4. De feiten en omstandigheden in de hoofdzaak vergen naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen nader onderzoek, zodat de voorzieningenrechter van deze bevoegdheid gebruik zal maken.
2. Feiten en omstandigheden
2.1. Verzoekster exploiteert veerverbindingen over het Noordzeekanaal met bijbehorende aanlandingsinrichtingen en pontpleinen in de gemeenten Velsen, Haarlemmerliede en Spaarnwoude, Zaanstad en Amsterdam. Het betreft de pontveren Buitenhuizen-Noord, Buitenhuizen-Zuid, Velsen-Zuid, Velsen-Noord, Zaandam-Noord, Amsterdam-Zuid (hierna ook: de veerverbindingen) en de ten behoeve van de veren in gebruik zijnde outillage in de 3e Rijksbinnenhaven te Velsen.
2.2. Verzoekster voert de exploitatie van de veerverbindingen uit als rechtsopvolgster [partij 1]. (hierna: [partij 1]) op grond van de door [partij 1] met de Staat der Nederlanden gesloten exploitatieovereenkomsten van 18 oktober 1994 en 14 juli 2003. Laatstgenoemde exploitatieovereenkomst eindigt op 30 juni 2013.
2.3. Uit de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 3 maart 2004, LJN AO4752, blijken de volgende feiten ten aanzien van de onderhavige veerverbindingen:
“Het Noordzeekanaal is, ter verbetering van de bereikbaarheid van Amsterdam vanaf de Noordzee, in de 19e eeuw aangelegd door de Amsterdamsche Kanaalmaatschappij NV (hierna: AKM) op basis van een door de Staat (de ministers van Binnenlandse Zaken en Financiën) verleende concessie. Ingevolge een van de aan de concessie verbonden voorwaarden moest de AKM voor oeververbindingen zorgdragen binnen de gemeenten die door het kanaal doorsneden werden. De voorwaarde bepaalde voorts dat, indien de AKM met deze gemeenten op dit punt geen overeenstemming zou bereiken, de minister van Binnenlandse Zaken deze taak op zich zou nemen. De AKM heeft naar aanleiding hiervan overeenkomsten gesloten met de (rechtsvoorgangers van de) betrokken oevergemeenten, strekkende tot het instellen van de onderhavige drie veerverbindingen. Aangezien de AKM door de aanleg van het kanaal in financiële problemen was geraakt, zijn vervolgens, voorafgaand aan de liquidatie van de AKM, al haar rechten en verplichtingen – wat de verplichtingen betrof, behoudens bevoegdheid voor de Staat daaraan naar eigen oordeel gevolg te geven – aan de Staat overgedragen bij overeenkomst, die bij wet van 18 december 1882 is bekrachtigd. De Staat is hierdoor als rechtsopvolger van de AKM partij geworden in voornoemde met de oevergemeenten gesloten overeenkomsten.”
2.5. Bij Koninklijk Besluit van 24 januari 2008, dat in werking is getreden op 1 maart 2008 (hierna ook: het Koninklijk Besluit), zijn de onderhavige pontveren en bijbehorende werken door het Rijk in beheer en onderhoud gebracht bij de gemeente Amsterdam. Dit is gebeurd op grond van artikel 1 van Pro de Waterstaatswet 1900. Daarbij is overwogen dat de pontveren en bijbehorende werken zijn te beschouwen als waterstaatswerken in de zin van de Waterstaatswet 1900 en vallen onder het door deze wet geregelde waterstaatsbestuur. De desbetreffende pontveren zijn aangemerkt als waterstaatswerken die niet van nationaal belang zijn. Ingevolge artikel 1 van Pro de Waterstaatswet 1900 kunnen waterstaatswerken die niet van nationaal belang zijn bij anderen dan het Rijk in beheer of onderhoud worden gebracht, indien daaromtrent overeenstemming is bereikt tussen het Rijk en die andere. Die overeenstemming tussen de gemeente Amsterdam en de Staat der Nederlanden is neergelegd in de “Overeenkomst inzake de overdracht in beheer en onderhoud, alsmede de eigendom van de veerverbindingen over het Noordzeekanaal met bijbehorende aanleginrichtingen, pontpleinen en outillage 3e Rijksbinnenhaven” van 19 december 2007 (hierna: de Overeenkomst).
2.6. Op grond van artikel 6, eerste lid van de Overeenkomst is de gemeente in alle rechten en plichten van de Staat getreden die ten aanzien van de veerverbindingen voortvloeien uit de overeenkomsten tussen AKN en de gemeente Velsen van 13 januari 1866, tussen AKN en het polderbestuur van Buitenhuizen van 31 mei 1866, tussen AKN en de gemeente Zaandam van 2 maart 1867 en tussen Rijkswaterstaat en de gemeente Velsen van 2 september 1968. (hierna: de overeenkomsten met de oevergemeenten). Op grond van artikel 6, tweede lid van de Overeenkomst treedt de gemeente Amsterdam per 1 januari 2008 in alle rechten en plichten van de Staat op grond van 14 juli 2003, tussen de Staat der Nederlanden en [partij 1], de rechtsvoorgangster van verzoekster.
2.7. Bij brief van 10 juli 2012 heeft verweerder verzoekster mededeling gedaan van zijn voornemen om de veerdiensten over het IJ, die worden verzorgd door [partij 2] (hierna: [partij 2]), en de veerdiensten over het Noordzeekanaal te integreren in één nieuw verencontract, ter realisatie van een bezuinigingsdoelstelling van circa 15% op de exploitatie van de veren. Daarbij is verzoekster meegedeeld dat in de vergadering van 19 juni 2012 door het college is besloten tot inbesteding van het te integreren exploitatiecontract voor vier jaar (1 juli 2013 – 1 juli 2017) bij [partij 2].
2.8. Verzoekster heeft op 27 juli 2012 bezwaar gemaakt tegen het besluit van verweerder van 19 juni 2012 (het primaire besluit). Onder verwijzing naar de hiervoor onder 2.3 en 2.4 genoemde uitspraak van de Afdeling van 3 maart 2004 is zij van mening dat het besluit van 19 juni 2012 van het college een besluit is in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb. Zij stelt dat het besluit een publiekrechtelijke rechtshandeling inhoudt. Het is in de ogen van verzoekster een rechtshandeling aangezien het besluit als rechtsgevolg heeft dat alleen [party 2] het veervervoer over het IJ en het Noordzeekanaal mag verzorgen in de periode van 1 juli 2013 tot 1 juli 2017. De rechtshandeling is volgens verzoekster publiekrechtelijk van aard omdat zowel de veerconcessie met betrekking tot het veervervoer over het Noordzeekanaal als de veerconcessie voor het IJ publiekrechtelijk van aard zijn. Verzoekster betoogt dat vanwege het publiekrechtelijk karakter van de veerconcessies, de gunningsbeslissing van het college het publiekrechtelijke rechtsgevolg krijgt dat [partij 2] het exclusieve recht krijgt om gedurende vier jaren de veerverbindingen te exploiteren.
2.9. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar tegen het primaire besluit niet-ontvankelijk verklaard omdat dit besluit niet is aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb. Verweerder heeft daarbij overwogen dat het alleen gaat om het contracteren van de exploitant van de veerverbindingen. Volgens verweerder is er geen sprake van een wijziging in de concessie, van de aard of de hoeveelheid van de veerverbindingen of van de naar aanleiding van de concessie tot stand gekomen contractuele verplichtingen jegens de oevergemeenten. Verweerder acht de uitspraak van de Afdeling van 3 maart 2004 niet toepasselijk omdat het bij de onderhavige beslissing om de veerdiensten in te besteden niet gaat om wijziging van de oorspronkelijk verleende concessie. Verweerder heeft voorts overwogen dat de exploitatie van veerdiensten over het Noordzeekanaal altijd door middel van een privaatrechtelijke overeenkomst is geregeld, zoals in de exploitatieovereenkomst tussen de Staat en [partij 1] van 14 juli 2003. Verweerder stelt zich dan ook op het standpunt dat de beslissing van 19 juni 2012 is aan te merken als een beslissing ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling, zodat daartegen geen bezwaar open staat.
3. Inhoudelijke beoordeling
3.1. De voorzieningenrechter overweegt ambtshalve dat verzoekster, die in een concurrerende positie in dezelfde markt opereert als [partij 2], als belanghebbende kan worden beschouwd bij de beslissing van verweerder om de veerdiensten te integreren en in te besteden aan [partij 2]. De rechter vindt voor die opvatting steun de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven van 5 april 2011 (LJN BQ0455).
3.2. De vraag die in deze procedure dient te worden beantwoord is of de beslissing van verweerder van 19 juni 2012 tot integratie van de veercontracten op het IJ en het Noordzeekanaal in één verencontract voor exploitatie en dagelijks onderhoud en dit geïntegreerde contract in te besteden bij [partij 2] een besluit is in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb.
3.3. Verwijzend naar de uitspraak van de Afdeling van 3 maart 2004, voert verzoekster in beroep aan dat de keuze van de exploitant één van de meest essentiële aspecten van de veerconcessie betreft. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling heeft verzoekster betoogd dat de beslissingen van verweerder als concessieverlener die essentieel zijn voor de inrichting en uitvoering van de veerverbindingen over het Noordzeekanaal, hebben te gelden als besluiten. Verzoekster wijst er op dat het aanwijzen van een nieuwe concessiehouder door de concessieverlener en de uitvoering van de veerverbindingen door de nieuwe exploitant effecten kan hebben voor de reizigers die gebruik maken van de veren alsmede voor de betrokken oevergemeenten.
3.4. De voorzieningenrechter deelt het standpunt van verzoekster niet. Van belang is dat de beslissing om de exploitatie van verweerder de veerdiensten over het Noordzeekanaal in te besteden en te laten uitvoeren door [partij 2] niet berust op enig wettelijk voorschrift. Zoals met partijen ter zitting is besproken gaat het bij deze veerdiensten niet om een concessie om met uitsluiting van anderen openbaar vervoer te verrichten als bedoeld in artikel 1, onder l, en artikel 20 van Pro de Wet personenvervoer 2000. Een dergelijke concessieverlening is, gelet op de rechtspraak van het College van beroep voor het Bedrijfsleven, zoals onder meer blijkt uit de uitspraak van 5 april 2011 (LJN:BQ0455), aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb. Evenmin gaat het hier om een door een bestuursorgaan gesloten overeenkomst ten aanzien van voor een ieder openstaand personenvervoer als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van het Besluit personenvervoer 2000. Laatstgenoemde bepaling is immers gelet op 7, derde lid, van het Besluit personenvervoer 2000 niet van toepassing op de onderhavige veerdiensten, omdat zij een door constructie bepaalde maximumsnelheid hebben dan minder 30 kilometer per uur. In dit verband kan tevens gewezen worden op het recent gewijzigde artikel 7a van het Besluit personenvervoer 2000, waarin door het van toepassing verklaren van aantal artikelen uit de Wet personenvervoer 2000 op het veerdienstenvervoer van en naar de Waddeneilanden een wettelijke basis is gecreëerd voor de concessieverlening. In het onderhavige geval berust het verlenen van de onderhavige concessieverlening en het inbesteden van deze veerdiensten aan [partij 2] niet op een wettelijke bestuursbevoegdheid van verweerder. Nu er voor de onderhavige concessieverlening voor de veerdiensten over het Noordzeekanaal geen wettelijke basis in de Wet personenvervoer 2000 en het Besluit personenvervoer 2000 te vinden is, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het hier gaat om een privaatrechtelijke bevoegdheid van het college om als eigenaar/beheerder van de veren de exploitatie daarvan uit te laten voeren door een derde. Verweerders standpunt dat de beslissing van 19 juni 2012 dient te worden aangemerkt als een beslissing ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling wordt dan ook gevolgd.
3.5. De verwijzing van verzoekster naar de eerdergenoemde uitspraak van de Afdeling van 3 maart 2004 brengt de rechter niet tot een ander oordeel. Het geschil dat ten grondslag lag aan deze uitspraak betrof het treffen van maatregelen ten aanzien van de veerverbindingen welke strekten tot het uit de vaart nemen van een pontveer en het vervangen van een tweetal autoveren door fiets- en voetveren door de minister van Verkeer en Waterstaat. In voornoemde uitspraak is de Afdeling tot het oordeel gekomen dat de door de minister getroffen maatregelen delen in het hoofdzakelijk publiekrechtelijk karakter van de destijds verleende concessie, en dat deze waren aan te merken als de door de minister genomen besluiten in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb. Bij de thans genomen beslissing heeft verweerder in het bestreden besluit en ter zitting gesteld dat geen wijzigingen in het totaal van de acht veerverbindingen worden voorzien en dat in de ogen van verweerder alleen de exploitant wisselt. Uit het dossier is de rechter niet gebleken dat deze stelling van verweerder onjuist is. In zoverre brengt de beslissing van verweerder geen wijziging in de rechten en verplichtingen die aan de destijds aan AKM verleende concessie zijn verbonden, zodat deze wijziging geen publiekrechtelijk rechtsgevolg heeft. Daarbij hecht de voorzieningenrechter tevens betekenis aan het feit dat de exploitatie van de veerdiensten altijd door middel van een privaatrechtelijke overeenkomst is geregeld, zoals in de exploitatieovereenkomst tussen de Staat en [partij 1] van 14 juli 2003.
3.6. Ten slotte kent de voorzieningenrechter geen betekenis toe aan het feit dat de te sluiten exploitatieovereenkomst met [partij 2] strekt tot uitvoering van een publieke taak. Dit maakt niet dat het besluit van het college van 19 juni 2012 valt aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat verweerder het bezwaar terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.
3.7. Gelet op het voorgaande verklaart de rechtbank het beroep ongegrond. Nu op het beroep is beslist, bestaat geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat evenmin aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter,
in de procedure, geregistreerd onder nummer AWB 13/946 VEROR,
- verklaart het beroep ongegrond;
in de procedure geregistreerd onder nummer AWB 13/939 VEROR,
- wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. de Rooij, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.B.C. van der Veer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 april 2013.
de griffier de voorzieningenrechter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak, voor zover het betreft de hoofdzaak, kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.
Afschrift verzonden op:
Conc.: MdR
Coll.: RG
D: B
SB