Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/1348 5 april 2011
14911
Uitspraak in de zaak van:
Connexion Holding N.V. te Haarlem,
Veolia Transport Nederland B.V., te Breda,
Arriva Personenvervoer Nederland B.V., te Heerenveen en
Syntus B.V., te Doetinchem, appellanten,
gemachtigde: de Vereniging Federatie Mobiliteitsbedrijven Nederland (hierna: FMN),
vertegenwoordigd door mr. M.C. de Smidt en mr. J.F. van Nouhuys, advocaten te Rotterdam,
tegen
het Dagelijks Bestuur van de Stadsregio Amsterdam, verweerder,
gemachtigde: mr. J.R. van Angeren, advocaat te Amsterdam,
aan welk geding voorts als partij deelneemt:
GVB Exploitatie B.V., te Amsterdam (hierna: GVB),
gemachtigde: mr. H.M.H. Speyart, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Bij besluit van 25 november 2010 heeft verweerder de bezwaren van appellanten gericht tegen verweerders beslissing van 26 augustus 2010, waarbij is besloten de concessie voor het verrichten van openbaar vervoer in het concessiegebied Amsterdam (hierna onder meer: de concessie Amsterdam) voor de periode 2012-2017 te verlenen aan GVB, niet-ontvankelijk verklaard.
Tegen dit besluit hebben appellanten bij brief van 14 december 2010 beroep ingesteld bij het College.
Bij brief van 15 december 2010 heeft GVB bericht als belanghebbende partij aan het geding deel te willen nemen. Het College heeft GVB bij brief van 20 december 2010 bericht dit verzoek in te willigen.
Verweerder heeft op 21 januari 2011 een verweerschrift en de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
Bij faxbericht van 17 februari 2011 heeft GVB het College bericht dat zij geen aanleiding ziet om nader schriftelijk te reageren.
Op 2 maart 2011 heeft verweerder nadere stukken ingediend.
Op 15 maart 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen en hun standpunten aan de hand van, nadien aan de gedingstukken toegevoegde, pleitnota’s nader hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van
23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en Verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad (hierna: de Verordening) luidde ten tijde en voor zover hier van belang als volgt:
“Artikel 5
Gunning van openbare dienstcontracten
(…)
2. Als de nationale wetgeving het niet verbiedt, kan een bevoegde plaatselijke overheid, ongeacht of het gaat om een afzonderlijke overheid dan wel een groepering van overheden die geïntegreerde diensten voor openbaar personenvervoer aanbiedt, besluiten zelf openbare personenvervoersdiensten aan te bieden of onderhands een openbaredienstcontract te gunnen aan een juridisch onafhankelijke entiteit waarover de bevoegde plaatselijke overheid – of in geval van een groepering van overheden, tenminste één bevoegde plaatselijke
overheid – net als over haar eigen diensten zeggenschap uitoefent. Wanneer een bevoegde plaatselijke overheid een dergelijk besluit neemt, geldt het volgende:
a) de vraag of de bevoegde plaatselijke overheid een dergelijke
zeggenschap uitoefent, wordt beoordeeld op basis van onder meer de mate van vertegenwoordiging in de bestuurs-, beheers- of toezichtsorganen, de bepalingen ter zake in de statuten, de eigendomsstructuur en de daadwerkelijke invloed op en de daadwerkelijke zeggenschap over strategische en individuele beheersbeslissingen. In overeenstemming met het Gemeenschapsrecht behoeft een bevoegde overheidsinstantie, met name in het geval van publiek-private partnerschappen, niet voor 100% eigenaar te zijn om zeggenschap in de zin van dit lid uit te oefenen, mits de overheid een overheersende invloed heeft en die zeggenschap op grond van andere criteria kan worden uitegeoefend;
(...)”
Deze verordening is met ingang van 3 december 2009 in werking getreden.
De Wet Personenvervoer 2000 (hierna: de Wet) luidde ten tijde en voor zover hier van belang als volgt:
“ Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(...)
l. Concessie: recht om met uitsluiting van anderen openbaar vervoer te
verrichten in een bepaald gebied gedurende een bepaald tijdvak;
(…)
Artikel 19
1. Het is verboden openbaar vervoer te verrichten zonder daartoe verleende
concessie.
2. Indien op grond van artikel 42 of 43 een concessie is opgehouden te bestaan, kan maximaal één jaar openbaar vervoer worden verricht zonder concessie volgens bij ministeriële regeling nader te stellen regels.
(…)
Artikel 20
(…)
Bevoegd tot het verlenen, wijzigen of intrekken van concessies voor openbaar vervoer, anders dan openbaar vervoer per trein, zijn gedeputeerde staten, met uitzondering van concessies voor openbaar vervoer in een plusregio als bedoeld in artikel 104 van de Wet gemeenschappelijke regelingen die de gemeente of gemeenten Amsterdam, Arnhem en Nijmegen, Eindhoven en Helmond, Enschede en Hengelo, ’s-Gravenhage, Rotterdam of Utrecht omvat. De concessies in die plusregio’s worden verleend, gewijzigd of ingetrokken door het dagelijks bestuur van de desbetreffende plusregio.
(…)
Artikel 42
Onverminderd artikel 61, vijfde lid, vervalt een concessie van rechtswege:
a. op het moment dat de vergunning van de concessiehouder van rechtswege is vervallen;
(…)
Artikel 61
1. Met ingang van een bij algemene maatregel van bestuur bepaald tijdstip
verleent een concessieverlener voor het openbaar vervoer, anders dan per trein, in zijn concessiegebied slechts een concessie nadat daartoe een aanbesteding is gehouden.
(…)
5. Een concessie voor openbaar vervoer, anders dan per trein, die is
verleend zonder dat daartoe een aanbesteding is gehouden, vervalt op het met toepassing van het eerste lid bepaalde tijdstip.
Artikel 105
1. Tegen een op grond van deze wet genomen besluit kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
(…)”
Het Besluit personenvervoer 2000 (hierna: het Besluit 2000) luidde ten tijde en voor zover hier van belang als volgt:
“Artikel 36b
1. Met ingang van 1 januari 2007 wordt een concessie voor openbaar vervoer, anders dan per trein, slechts verleend nadat daartoe een aanbesteding is gehouden.
2. In afwijking van het eerste lid wordt een concessie voor openbaar vervoer
verricht door een vervoerder waarop de gemeente Amsterdam, Den Haag, Rotterdam of Utrecht op basis van feitelijke of juridische omstandigheden beslissende invloed uitoefent of door een vervoerder die in een van deze gemeenten op grond van een concessie openbaar vervoer verricht zonder dat daartoe een aanbesteding is gehouden, slechts verleend nadat daartoe een aanbesteding is gehouden:
a. met ingang van 1 januari 2012 voor zover het openbaar vervoer per
bus of openbaar vervoer per bus alsmede per metro of tram betreft, en
b. met ingang van 1 januari 2017 voorzover het openbaar vervoer per metro of tram betreft.
(…)”
De Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidde ten tijde en voor zover hier van belang als volgt:
“Artikel 1:3
1. Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 6 november 2008 heeft verweerder de Concessieverleningsstrategie Marktconform openbaar vervoer Amsterdam vastgesteld. Daarin is ondermeer het volgende proces beschreven:
procesbeschrijving
- Op 7 mei 2009 heeft verweerder een ontwerpbesluit genomen om de procedure tot onderhandse gunning te volgen voor de verlening van de concessie Amsterdam, onder de voorwaarde dat
“ (i) de Stadsregio Amsterdam doorslaggevende zeggenschap verkrijgt over GVB Exploitatie B.V. en
(ii) GVB Exploitatie B.V. een passend bod uitbrengt. Wordt aan beide voorwaarden niet voldaan, dan zal de concessie Amsterdam bij wijze van aanbesteding worden verleend.“
Verweerder heeft daarbij onder meer nog vermeld:
“ Het voorliggende besluit betreft dus uitsluitend de procedure waarmee de concessie Amsterdam zal worden verleend”.
- Dit ontwerp heeft verweerder, onder verwijzing naar artikel 3:15, tweede lid, van de Awb gedurende een termijn van zes
weken ter inzage gelegd om een ieder gelegenheid te geven zienswijzen naar voren te brengen.
- Appellanten Veolia Transport Nederland B.V. en Connexxion Holding N.V. hebben over het ontwerpbesluit hun zienswijzen
ingediend.
- Op 12 augustus 2009 heeft verweerder besloten om de concessie Amsterdam in eerste instantie te verlenen door middel van de procedure van onderhandse gunning aan GVB. Verweerder heeft daarbij het volgende vermeld:
“ Tegen dit besluit staat voor belanghebbenden die tijdig een zienswijze hebben ingediend beroep open bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven binnen 6 weken nadat het besluit is bekendgemaakt. De bekendmaking van het besluit geschiedt op de wijze als is voorzien in artikel 3:42 Awb door publicatie van het besluit in de Staatscourant. Van de bekendmaking wordt tevens mededeling gedaan in het Parool en het Regiojournaal. Op de voet van artikel 3:44 Awb wordt tevens mededeling gedaan van het besluit aan degenen die een zienswijze hebben ingebracht.”
- Op 29 oktober 2009 heeft verweerder de Nota van Zienswijzen ontwerp besluit tot het verlenen van de concessie voor het verrichten van openbaar vervoer binnen het concessiegebied van de gemeente Amsterdam bij wijze van onderhandse gunning vastgesteld. Naar aanleiding van de in deze nota weergegeven adviezen heeft verweerder besloten preambule 5 van een te sluiten uitvoeringsovereenkomst als volgt te laten luiden:
“ Het Dagelijks Bestuur van de Stadsregio Amsterdam is voornemens om de concessie van het concessiegebied Amsterdam (‘Concessie Amsterdam’) te verlenen aan GVB Exploitatie B.V., indien GVB Exploitatie B.V. kan voldoen aan de voorwaarden en eisen die het Dagelijks Bestuur van Stadsregio Amsterdam daaraan stelt.”
- Verweerder heeft op 19 november 2009 het Programma van Eisen vastgesteld.
- Verweerder heeft op 4 februari 2010 de conclusie getrokken dat GVB in staat kan zijn om in 2012 een marktconforme prestatie tegen marktconforme subsidie te leveren.
- Op 18 februari 2010 heeft verweerder besloten GVB uit te nodigen tot het uitbrengen van een bod op de concessie Amsterdam. Voorts heeft verweerder op die datum het bestek voor de concessie vastgesteld.
- Op 26 augustus 2010 heeft verweerder besloten de concessie voor het verrichten van openbaar vervoer in het concessiegebied Amsterdam voor een periode ingaande op
1 januari 2012 om 00.00 uur en eindigende op zondag 10 december 2017 om 04.00 uur te verlenen aan GVB.
In de preambule van dat concessiebesluit is onder meer het volgende vermeld:
“ 5. Bij besluit van 12 augustus 2009 met kenmerk 2009/690/HN, zoals bekend gemaakt in de Staatscourant d.d. 15 augustus 2009 en geadverteerd in het publicatieblad van de Europese Gemeenschap, heeft het Dagelijks Bestuur van de Stadsregio Amsterdam besloten tot het volgen van de procedure van onderhandse gunning van de concessie Amsterdam 2012, omdat aan de voorwaarden van de PSO-Verordening is voldaan,
(…)
9. Na beoordeling van de Inschrijving van GVB Exploitatie B.V. heeft het Dagelijks Bestuur van de Stadsregio Amsterdam besloten dat het een Concessie wenst te verlenen voor het verrichten van Openbaar Vervoer als bedoeld in artikel 1, sub h van de Wet personenvervoer 2000 aan GVB Exploitatie B.V.;
(…)”
Aan het slot van dit besluit is het volgende vermeld:
“Rechtsmiddelenverwijzing
Tegen dit besluit kunnen belanghebbenden op grond van artikel 7:1, lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht binnen zes weken na bekendmaking van het Concessiebesluit aan degene tot wie het besluit is gericht, een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij het Dagelijks Bestuur van Stadsregio Amsterdam, Postbus 626. 1000 AP Amsterdam. In spoedeisende gevallen kan een belanghebbende een verzoek om voorlopige voorziening indienen bij de Voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven.”
- Bij brief van 1 oktober 2010 hebben appellanten bezwaar gemaakt tegen deze beslissing. Appellanten hebben tevens op 1 oktober 2010 de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
- Appellanten en GVB hebben op 26 oktober 2010 hun standpunten tijdens een hoorzitting van de regioraadscommissie voor de behandeling van bezwaarschriften (hierna: de Commissie) toegelicht.
- Bij uitspraak van 10 november 2010 heeft de voorzieningenrechter van het College voormeld verzoek om voorlopige voorziening van appellanten afgewezen.
- De Commissie heeft op 12 november 2010 terzake van de bezwaren van appellanten advies uitgebracht aan verweerder.
- De bezwaren van appellanten zijn bij het bestreden besluit, conform het advies van de Commissie, niet-ontvankelijk verklaard.
- Appellanten hebben op 14 december 2010 de voorzieningenrechter van het College opnieuw verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek hebben appellanten nadien aangehouden.
- Bij brief van 7 februari 2011 heeft de Minister van Infrastructuur en Milieu aan de Voorzitter van de Tweede Kamer onder meer het volgende meegedeeld:
“ Omdat het regeerakkoord de organisatorische en financiële randvoorwaarden verandert waarbinnen de drie stadsregio’s het openbaar vervoer moeten aanbesteden, heb ik besloten om de stadsregio’s een jaar extra de tijd te geven om een zorgvuldige aanbestedingsprocedure te kunnen doorlopen. Hiermee komt de verplichte aanbestedingsdatum voor busvervoer en multimodale concessies op 1 januari 2013, waar dit eerst 1 januari 2012 was.
(…)
Daarom wil ik via een Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB) de aanbestedingsplicht uit het Besluit Personenvervoer 2000 (Bp2000) met één jaar uit stellen, van 1-1-2012 tot 1-1-2013. Het betreft de onderhands gegunde bus- en multimodale concessies in de G3. De tram- en metroconcessies zijn conform het Bp2000 aanbestedingsplichtig per 1-1-2017. Ik streef er naar om binnen een half jaar de AMvB rond te hebben.”
3. Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerder
Verweerder heeft in de eerste plaats betwijfeld of appellanten wel enig belang hebben bij het instellen en voortzetten van hun beroep tegen het besluit van 25 november 2010.
Zou de concessie onverhoopt naar aanleiding van deze procedure moeten worden ingetrokken dan zijn appellanten niet in een andere positie gebracht, dan wanneer de verleende concessie met ingang van 1 januari 2012 van rechtswege zou vervallen.
Verweerder heeft de bezwaren van appellanten niet-ontvankelijk verklaard, omdat het besluit tot concessieverlening op basis van een procedure tot onderhandse gunning aan GVB reeds op 12 augustus 2009 was genomen. Deze beslissing dient te worden aangemerkt als een besluit zoals bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Appellanten konden immers niet langer door middel van het uitbrengen van een bieding deelnemen aan een aanbestedingsprocedure en werden daardoor in hun rechtspositie geraakt. Van een voornemen, zoals appellanten hebben aangevoerd, is geen sprake. Het besluit van
12 augustus 2009 betreft een besluit onder voorwaarden, te weten de voorwaarden dat de Stadsregio Amsterdam doorslaggevende zeggenschap verkrijgt over GVB en dat GVB een marktconform passend bod uitbrengt. Aan die voorwaarden is voldaan. Volgens verweerder dient dan ook van de rechtmatigheid van het besluit van 12 augustus 2009 te worden uitgegaan.
Verder heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de Wet zich niet verzet tegen een besluit tot concessieverlening bij wege van onderhandse gunning zoals hier genomen.
Verweerder heeft ter zitting ten slotte nog met nadruk naar voren gebracht dat hij zich uiteraard bezint op de gewijzigde politieke visie met betrekking tot de kwestie van de gunning van concessies voor openbaar vervoer in de zogenoemde G3.
Op het ogenblik is verweerder doende met het inventariseren van de voor hem openstaande opties. Gelet op het feit dat dit voor de markt gevoelige informatie is, die de mededinging kan beïnvloeden, heeft verweerder ter zitting niet in den brede willen uitwijden over de stappen die het zal gaan zetten. Op korte termijn zal daarover meer duidelijkheid worden gegeven, aldus verweerder.
4. Het standpunt van appellanten
Appellanten hebben zich op het standpunt gesteld dat zij in hun bezwaren ontvankelijk moeten worden geacht. Daartoe hebben zij aangevoerd dat de beslissing van
12 augustus 2009 niet als een besluit kan worden aangemerkt, omdat geen sprake is van een rechtsgevolg. Naar de mening van appellanten wordt met die beslissing niet meer dan een voornemen uitgesproken voor verlening van de concessie op basis van inbesteding indien en voorzover de Wet na 1 januari 2012 in die mogelijkheid zou voorzien. Er was toen dus geen sprake van een situatie waarbij de beslissing meebrengt dat aanbesteding definitief van de baan is. Dat is ook de reden geweest waarom appellanten, nadat sommige van hen zienswijzen hadden ingediend, niet verder tegen dat besluit in rechte zijn op- gekomen. Pas met de beslissing van 26 augustus 2010 viel het doek voor hen definitief. Die beslissing moet dan ook als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb worden aangemerkt en dus had verweerder hun daartegen ingediende bezwaren ontvankelijk moeten verklaren.
Appellanten hebben het College verzocht het beroep gegrond te verklaren en het bestreden besluit te vernietigen. Voorts hebben zij het College verzocht om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien en het primaire besluit te herroepen.
5. Het standpunt van GVB
GVB heeft zich aangesloten bij het standpunt van verweerder. Voorts heeft GVB nog op het volgende gewezen. Appellanten kunnen niet worden aangemerkt als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2 van de Awb. Appellanten zijn immers niet werkzaam op dezelfde markt als die waarop GVB actief is. Zij hebben geen concrete plannen om actief te zijn in het concessiegebied en kunnen nooit in het vaarwater van GVB terecht komen omdat toetreding tot de markt is uitgesloten vanwege het besluit van verweerder van
12 augustus 2009 en GVB niet bevoegd is actief te worden buiten het concessiegebied.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Het College volgt verweerder niet in zijn preliminaire betoog dat appellanten bij het instellen en handhaven van hun beroep geen procesbelang hebben.
Appellanten zijn in beroep gekomen tegen het besluit van verweerder van
25 november 2010, waarbij hun bezwaren niet-ontvankelijk zijn verklaard. Dat is een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Die niet-ontvankelijk verklaring hangt samen met verweerders opvatting dat zijn beslissing van 12 augustus 2009, door hem betiteld als “besluit”, en waarbij in verweerders opvatting definitief is beslist om met ingang van 1 januari 2012 bij wege van onderhandse gunning de concessie Amsterdam te verlenen aan GVB, formele rechtskracht heeft gekregen, omdat appellanten daartegen destijds geen rechtsmiddelen hebben aangewend.
Naar het oordeel van het College hebben en houden appellanten er, ook in de door verweerder geschetste omstandigheden, belang bij in rechte vastgesteld te krijgen of hun bezwaren al dan niet terecht niet-ontvankelijk zijn verklaard en, in samenhang daarmee, of de beslissing van 12 augustus 2009 als besluit zou moeten worden aangemerkt en alsdan formele rechtskracht zou hebben verkregen. De rechtsgang kan voor appellanten in concreto tot een resultaat leiden dat hun, niet louter principiële, belangen beter dient, zodat hun belang als voldoende reëel en actueel kan worden gekenmerkt.
Het door verweerder op dit punt ontwikkelde betoog faalt derhalve.
6.2 Gelet op het bestreden besluit en hetgeen partijen over en weer hebben gesteld staat het College vervolgens voor de beantwoording van de vraag of verweerder de bezwaren van appellanten terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.
Verweerder, menende dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord, heeft daartoe, kort samengevat, aangevoerd dat de beslissing om de concessie onderhands te gunnen aan GVB reeds definitief is genomen bij besluit van 12 augustus 2009 en in dit geschil niet meer aan de orde kan komen.
Appellanten, die menen dat het besluit van 26 augustus 2010 wel op rechtsgevolg is gericht en dat hun rechtspositie pas toen beslissend is gedefinieerd, hebben dit standpunt van verweerder gemotiveerd bestreden.
Het College overweegt ter zake als volgt.
Uit de gedingstukken blijkt dat verweerder het besluitvormingsproces met betrekking tot de vraag of de concessie Amsterdam zou worden verleend op basis van een procedure tot onderhandse gunning aan GVB dan wel door middel van een aanbesteding, heeft opgedeeld in verschillende achtereenvolgens te nemen stappen en beslissingen.
Die, door verweerder ontworpen en hiervoor in rubriek 2.2 weergegeven, procedure, kent in een van de laatste stadia een moment, waarbij uitdrukkelijk definitief wordt gekozen tussen, kort gezegd, “inbesteden” of aanbesteden. Dat betekent, naar het oordeel van het College, dat, hoezeer verweerder ook van meet af aan de voorkeur voor “inbesteden” heeft uitgesproken, de uiteindelijk te nemen beslissing in beginsel toch andersluidend kon zijn. Onomkeerbare stappen werden vóór 26 augustus 2010 dus kennelijk niet gezet. Dat oordeel vindt ook overigens steun in de gedingstukken, zoals hiervoor in rubriek 2.2 weergegeven. Daarin zijn evenzeer aanknopingspunten te vinden dat met de beslissing van
12 augustus 2009, hoe “definitief” ook bedoeld in politiek en bestuurlijk opzicht, toch inhoudelijk een slag om de arm werd gehouden voor wat betreft de definitieve uitkomst.
Daarbij sluit de opmerking van verweerder in het verweerschrift aan dat appellanten als gevolg van de beslissing van 12 augustus 2009 “in beginsel” niet meer meededen.
Dat voornemen kan niet, zoals verweerder poogt, worden weggeredeneerd door de omstandigheden die nog moeten plaatsvinden alvorens tot definitieve concessieverlening kan worden overgegaan (kortweg, doorslaggevende zeggenschap van de Stadsregio en een passend bod van GVB) te betitelen als, kennelijk opschortende, voorwaarden bij een verder definitief besluit. Die opvatting van verweerder zou er immers toe leiden dat essentiële facetten van het besluitvormingsproces die behoren te worden onderzocht vóór een besluit tot concessieverlening bij wege van onderhandse gunning kan worden genomen, in strijd met de rechtszekerheid en de in dit verband noodzakelijke transparantie, ten tijde van het totstandkomen van een besluit voorshands buiten beeld zouden kunnen blijven.
Het voorgaande brengt het College tot de conclusie dat verweerder pas op
26 augustus 2010 – conform de door hem zelf ontworpen procedure – definitief heeft beslist om de concessie Amsterdam bij wege van onderhandse gunning te verlenen aan GVB. Pas op dat moment werd de rechtpositie van appellanten definitief gepreciseerd. In zoverre is de rechtsmiddelenverwijzing onder dat besluit ook terecht opgenomen.
De door verweerder aangehaalde uitspraak van het College van 4 december 1997,
(www. rechtspraak.nl; LJN: ZG0779), kan hier niet de rol spelen die verweerder wenst, reeds omdat in dat geval wel sprake was van een als definitief aan te merken besluit tot aanbesteding van openbaar vervoer. Hetzelfde geldt met betrekking tot de door verweerder ingeroepen uitspraak van het College van 18 juli 2001 (www.rechtspraak.nl; LJN AB3007), waarin sprake was van een definitieve beslissing om frequentieruimte te veilen.
Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de beslissing van verweerder van
26 augustus 2010 is gericht op rechtsgevolg en gelet op artikel 1:3 van de Awb moet worden aangemerkt als een besluit, waartegen bezwaar openstaat.
6.3 GVB heeft ter zitting gesteld dat appellanten niet als concurrenten van GVB op dezelfde markt kunnen worden aangemerkt en dat zij daarom niet als belanghebbenden in de zin vanartikel 1:2 van de Awb kunnen worden aangemerkt. In wezen komt die stelling er op neer dat verweerder ook om deze reden de bezwaren van appellanten niet-ontvankelijk had moeten verklaren en het beroep van appellanten reeds hierom ongegrond zou moeten worden verklaard.
Het College overweegt dienaangaande als volgt.
Volgens vaste jurisprudentie (uitspraak van het College van 28 april 2010, (www.rechtspraak.nl; LJN: BM4375)) zijn ondernemers of ondernemingen als belanghebbenden aan te merken als zij in een concurrerende positie op dezelfde markt opereren of willen gaan opereren als de begunstigde van een besluit. Appellanten zijn ondernemingen die bus, tram en/of metrovervoer verzorgen en dus opereren op één of meer marktsegmenten waarop de concessie Amsterdam betrekking heeft. Aangezien voor het verrichten van openbaar vervoer waar het hier om gaat een concessie is vereist en appellanten kennelijk de wens hebben mee te dingen naar een zodanige concessie voor het betrokken vervoergebied door middel van een aanbestedingsprocedure, en die weg nu afgesloten zien door het besluit van verweerder van 26 augustus 2010, dienen appellanten als (potentiële) concurrenten, aangemerkt te worden als belanghebbenden bij de thans verleende concessie.
6.4 Het voorgaande brengt mee dat verweerder, bij gebrek aan andere omstandigheden die tot een tegengesteld oordeel dwingen, appellanten in hun bezwaren tegen zijn besluit van
26 augustus 2010 had moeten ontvangen.
Daarmee heeft het College de in de aanhef van deze rubriek geformuleerde vraag ontkennend beantwoord. Dat betekent dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit zal worden vernietigd.
6.5 Appellanten hebben er bij het College op aangedrongen om in dat geval zoveel mogelijk zelf in de zaak te voorzien. De enige inhoudelijke rechtsvraag die voor ligt is, aldus appellanten, de vraag of op grond van de Wet personenvervoer 2000 ten tijde van het nemen van het bestreden besluit, kort gezegd, “inbesteden” met ingang van 1 januari 2012 is toegestaan. Voor het beantwoorden van die vraag bevat het dossier, aldus appellanten, alle gegevens en partijen hebben daaromtrent ook in den brede zowel schriftelijk als mondeling met elkaar debat gevoerd.
Het College zal hiertoe evenwel niet over gaan. Gelet ook op hetgeen aan het slot van rubriek 2.2 is weergegeven is de kwestie “inbesteden of aanbesteden in de G3” voorwerp van politiek debat. Het College acht het niet geraden dat het zich thans, in het kader van artikel 8:72, lid 4, van de Awb, begeeft in dit debat met het gevaar door andersluidende beslissingen van wet- of regelgever te worden “ingehaald”. Wel ziet het College, gelet op de tijd die inmiddels is verstreken sinds het indienen van het bezwaarschrift, aanleiding om een termijn te bepalen waarbinnen verweerder inhoudelijk op de bezwaren van appellanten dient te beslissen. Het College zal die termijn bepalen in voege als na te melden. Omdat het College geen reden heeft om aan te nemen dat verweerder hieraan niet de hand zal houden ziet het ervan af hieraan een dwangsom te verbinden.
6.6 Het College acht voorts termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb.
Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874,- op basis van 2 punten tegen een waarde van € 437,- per punt, waarbij het gewicht op gemiddeld is bepaald.
7. De beslissing
Het College
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het besluit van verweerder van 25 november 2010;
- draagt verweerder op om uiterlijk op 1 juli 2011 een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 874,- (zegge: achthonderd vierenzeventig euro);
- bepaalt dat verweerder appellanten het door hen betaalde griffierecht ad € 297,-
(zegge: tweehonderd zevenennegentig euro) vergoedt;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. R.R. Winter, mr. W.A.J. van Lierop en mr. B. Hessel in tegenwoordigheid van mr. N.W.A. Verrijt als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 5 april 2011
w.g. R.R. Winter w.g. N.W.A. Verrijt