Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/535200 / KG ZA 13-130 MvW/MB
Vonnis in kort geding van 22 februari 2013
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CLUBMESSAGE B.V.,
gevestigd te Breda,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GSM INFORMATION NETWORK B.V.,
gevestigd te Breda,
eiseressen bij (gelijkluidende) dagvaardingen van 4 en 12 februari 2013,
advocaat mr. W.J.G. Maas te Eindhoven,
tegen
de rechtspersoon naar vreemd recht
MOTRICITY INC.,
gevestigd te Bellevue, WA, Verenigde Staten van Amerika,
zonder bekende vestigingsplaats binnen Nederland,
te dezer zake domicilie gekozen hebbend te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. Y.M. Mulder te Utrecht.
1. De procedure
Voor de aanvang ter terechtzitting van 20 februari 2013 is de behandeling van deze zaak verplaatst naar 21 februari 2013, op welke datum gedaagde vrijwillig is verschenen. Ter terechtzitting van 21 februari 2013 hebben eiseressen, hierna gezamenlijk CM c.s, en afzonderlijk CM en GIN, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, hierna Motricity, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
In verband met de spoedeisendheid van de zaak is, overeenkomstig de mededeling ter zitting, verkort vonnis gewezen op 22 februari 2013, waarbij de datum van de nadere uitwerking is bepaald op donderdag 7 maart 2013. Het onderstaande bevat de uitwerking.
Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang:
Aan de zijde van CM c.s.: de heer [A], [functie], mevrouw [B], [functie] (hierna: [B]), de heer [C] van CM Technology (hierna: [C]) en mr. Maas;
aan de zijde van Motricity: de heer [D] (hierna: [D]), [functie] Legal Affairs, mr. Mulder en haar kantoorgenoot mr. W. Lansing. Tevens was aanwezig mevrouw S. van Gaelen, tolk in de Engelse taal ten behoeve van Swearingen.
2. De feiten
2.1. CM verkoopt zakelijke producten en diensten op basis van een eigen SMS-netwerk. GIN biedt verschillende technische oplossingen op het gebied van mobile messaging en commerce. CM is sinds medio 2012 enig aandeelhouder van GIN. Per die datum zijn alle aandelen in GIN overgegaan van Motricity op CM, op basis van een Share Purchase Agreement (hierna: de SPA) van 3 mei 2012, gesloten tussen Motricity als verkoper (Seller) en CM als koper (Purchaser). In de SPA is een koopprijs bepaald voor de aandelen van € 150.000,-.
2.2. Voorafgaand aan de totstandkoming van de SPA (waarvan enige concepten zijn gewisseld tussen partijen), heeft [B] aan (onder anderen) [D] per e-mail van 25 april 2012 onder meer het volgende geschreven:
“Service Agreement
(…)
- GIN.nl (domain name) is owned by Motricity, but since this is the most important domain name and the whole platform is connected to GIN.nl, the domain name (…) should be transferred as well to us.”
2.3. In de SPA is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
“NOW THE PARTIES HEREBY AGREE AS FOLLOWS:
1. DEFINITIONS AND INTERPRETATION
1.1 Unless the context requires otherwise, capitalised terms and expressions in this Agreement are defined terms and expressions which shall have the meaning as described in Schedule 1.1.
(…)
2. SALE AND PURCHASE OF THE SHARES
2.1 The Seller hereby sells and agrees to transfer the Shares to the Purchaser and the Purchases hereby purchases and agrees to accept the Shares from the Seller.
(…)
8. WARRANTIES
8.1 The Seller represents and warrants (‘garandeert’) to the Purchaser and the Company that to Seller’s best knowledge each of the Warranties is true and accurate as at the Closing Date, by reference to the facts and circumstances then existing. Each Warranty shall be construed as a separate and independent Warranty and shall not be limited in any way by reference to any other statement and/or Warranty. Each Warranty is qualified only by the matters that are fairly, specially and completely disclosed in this Agreement.
(…)
18. MISCELLANEOUS
(…)
18.4 This Agreement, together with the Schedules, Annexes and all documents that are signed on the Closing Date, constitutes the entire agreement between the Parties (…)
18.5 Amendments to this Agreement are only possible and effective to the extent that all Parties have agreed thereto in writing.
(…)
18.8 The parties shall sign all such further documents and shall perform all further acts as reasonably necessary for the purpose of satisfying their respective obligations under this Agreement.
(…)
19. GOVERNING LAW AND COMPETENT COURT
19.1 This Agreement is governed exclusively by Dutch law
19.2 All disputes that may arise in connection with this Agreement or any agreements resulting from this Agreement shall be submitted to the competent court of Amsterdam, the Netherlands.
(…)
SCHEDULE 1.1. Definitions and interpretation.
(…)
Intellectual Property Rights: means all industrial and intellectual property rights owned by The Company, as set out in Annex 8.1 to the Warranties
(…)
SCHEDULE 8.1 The Warranties
(…)
6. ASSETS
6.1 The Company (GIN, vzr.) is legally and beneficially entitled to the assets mentioned in the Provisional Accounts 31 March 2012 and to all assets that the Company has acquired. The operating assets and other assets of the Company is free on any Encumbrances and are in the possession or under the Control of the Company and not the subject of any leasing, hiring, hire-purchase, factoring or other similar agreement.
(…)
6.4 The Company has the exclusive right of use with the respect of all assets required to carry out their Business.
(…)
8. INTELLECTUAL AND INDUSTRIAL PROPERTY RIGHTS
8.1 The Intellectual Property Rights are specified in the list attached hereto as Annex 8.1. The Company is legally and beneficially entitled to all these Intellectual Property Rights, including but not limited to the domain names used by the Company and except for software information technology (…). The Intellectual Property Rights to which the Company is entitled are free of any charges, restrictions or other Encumbrances (…)
8.3 To the extent that the Company has a right of use with respect to any Intellectual Property Right, such right is not affected by the Transaction.
8.4 The Intellectual Property Rights to which the Company is entitled are adequate and no other intellectual property rights are used or required to carry on the Business, except as set forth in Annex 8.1 and for commercially available software.
(…)
21. ACCURACY AND COMPLETENESS OF INFORMATION
21.1 The Seller has not failed to disclose nor has withheld any information or data which it knew (…) or reasonably could have known to be material to the Purchaser to the extent that, had it had knowledge of this information or data, would not have concluded the Transaction, or not under the current provisions of the Agreement, or would have adjusted the amount of the Purchase Price. All information provided to the Purchaser by the Seller or the Company or a third party at the side of the Seller is true, accurate and not misleading.
(…)
Annex 8.1
Intellectual Property
(…)
Domains owned or to be transferred from Motricity, Inc.
Motricity Inc. shall fully cooperate with the transfer of the following domain names, internet address and software to the Company for no charge or purchase price, and sign the relevant documents without delay.
Domain Name Registrar
gin.nl (…)
969sms.nl (…)
5454sms.nl (…)
smsspelletjes.nl (…)
speelsms.nl (…)
speelviasms.nl (…)
(…)”
2.4. Na de aandelenoverdracht heeft Motricity ook de domeinnaam gsmemail.com aan CM overgedragen.
2.5. De domeinnaam (hierna ook: de Domeinnaam) is geregistreerd in 1994 door GIN. GIN is op zeker moment overgenomen door InfoSpace Inc. (hierna: InfoSpace) die vanaf 2003 ook houdster van de Domeinnaam werd. In januari 2008 heeft Motricity InfoSpace en daarmee GIN overgenomen. Sindsdien staat de Domeinnaam op naam van Motricity.
2.6. In een e-mail van 11 september 2012 heeft [E], medewerker van Motricity (hierna: [E]) aan [C] meegedeeld dat de benodigde domeinnamen zijn overgedragen.
2.7. Op 17 september 2012 heeft [C] aan [E] geschreven:
“There is one more domain that needs to be transferred, it’s gin.com. I wonder why it wasn’t on the list, maybe because it is a .com domain.”
2.8. In oktober 2012 heeft Motricity domeinnaamhandelaar SEDO.com (zichzelf op haar website presenterend als “the World’s largest Domain Market Place”) ingeschakeld, ter verkoop (door middel van een veiling) van de Domeinnaam, met als minimale prijs een bedrag van $ 300.000,- (ongeveer € 220.000,-).
2.9. Bij brief van 15 november 2012 aan Motricity heeft CM zich op het standpunt gesteld dat de Domeinnaam eigendom van en in gebruik was bij GIN en dus aan GIN (CM) overgedragen dient te worden en Motricity gesommeerd om daartoe binnen 14 dagen over te gaan.
2.10. Bij brief van 28 november 2012 aan SEDO heeft Motricity de opdracht tot het te koop aanbieden van de Domeinnaam met onmiddellijke ingang beëindigd.
2.11. Bij brief van 10 december 2012 heeft [D] namens Motricity aan CM meegedeeld en beargumenteerd dat en waarom Motricity op grond van de SPA zijns inziens niet tot de overdracht van de Domeinnaam gehouden is. Deze brief bevat de volgende passage:
“Motricity will not entertain further correspondence asserting rights in this
Domain (, vzr.) pursuant to our May 3, 2012 agreement. However, we are actively seeking a purchaser for this Domain and would be glad to entertain reasonable offers from CM if you would like to acquire the Domain as a new acquisition. Please let us know if you would like to further discuss this possibility.”
2.12. Op 25 januari 2013 heeft (de raadsman van) CM de sommatie tot overdracht van de Domeinnaam herhaald. Motricity heeft aan de sommaties niet voldaan.
2.13. Uit een print van de website van 13 februari 2013 blijkt dat daarop reclame wordt gemaakt voor Motricity.
2.14. Volgens informatie van Internet van 18 februari 2013 heeft de domeinnaam in 2009 ongeveer $ 185.000,- opgeleverd en
$ 3 miljoen in 2006.
3. Het geschil
3.1. CM c.s. vordert, samengevat, om Motricity te bevelen binnen 24 uur na betekening van dit vonnis alles te doen om te bewerkstelligen dat de registratie van de Domeinnaam en alle andere domeinnamen die op grond van de SPA zijn overgegaan op CM, waaronder, doch niet beperkt tot, de in Annex 8.1 van de SPA genoemde domeinnamen op naam worden gezet van, althans worden overgedragen aan CM, althans, naar keuze van CM c.s., aan GIN; en om Motricity te bevelen om van alle in het kader van die overdracht te voeren correspondentie afschrift te zenden aan de advocaat van CM c.s. Voorts vordert CM c.s. om Motricity te bevelen het onrechtmatig handelen jegens CM c.s. te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder te verbieden om de Domeinnaam, althans enige aan CM dan wel GIN op grond van de SPA toebehorende domeinnamen aan te bieden en/of te leveren aan derden. Dit alles op straffe van verbeurte van dwangsommen en met de bepaling dat dit vonnis op de voet van artikel 3:300 van Pro het Burgerlijk Wetboek in de plaats zal treden voor de benodigde toestemming van Motricity voor de overdracht van de domeinnamen, indien Motricity niet aan de bevelen zal voldoen of wanneer tussen de betekening van dit vonnis en de start van het Mobile World Congress 2013 te Barcelona op 25 februari 2013 minder dan 24 uur zit.
Tot slot vordert CM c.s. veroordeling van Motricity in de proceskosten.
3.2. CM c.s. heeft haar vorderingen, samengevat, als volgt toegelicht.
Op grond van de SPA zijn alle activa en passiva van GIN overgegaan van Motricity naar CM. Dat betreft dus ook de domeinnaam . Deze domeinnaam is vanaf de registratie in 1994 bij GIN in gebruik geweest in relatie tot haar producten en diensten en vormt een essentiële asset van GIN. Volgens de bepalingen in de SPA is gegarandeerd dat GIN beschikt over alle (vermogens)bestanddelen benodigd voor de uitoefening van het bedrijf. In de SPA zijn de domeinnamen, zo blijkt uit de definities, aangeduid als ‘intellectual property rights’ en is uitdrukkelijk bepaald (artikel 8.3 onder de garantiebepalingen) dat door de overdracht het gebruik van die rechten niet wordt aangetast. In Annex 8.1 wordt een aantal domeinnamen genoemd, maar dat is geen limitatieve opsomming. Dat blijkt ook al uit het feit dat de domeinnaam ook is overgedragen, terwijl deze niet op de lijst staat. Weliswaar is de Domeinnaam geregistreerd op naam van Motricity, maar dat is alleen zo om administratieve redenen, verband houdend met de overdracht van GIN, en zegt niets over de eigendomsverhoudingen. Ook na de overzetting bleef de Domeinnaam verwijzen naar GIN, althans naar webservers van GIN. De Domeinnaam is ook altijd gekoppeld geweest aan IP-adressen van GIN, pas in oktober 2012 is daarin verandering gekomen. Motricity tracht nu uit het feit dat de Domeinnaam niet met zoveel woorden in de SPA is vermeld een slaatje te slaan door deze apart aan derden te koop aan te bieden. Dit terwijl GIN de Domeinnaam nodig heeft om haar website opnieuw te lanceren. De domeinnaam gin.nl is niet toereikend, omdat CM c.s. zich op de internationale markt wil richten en al gericht is. CM c.s. heeft bij haar vorderingen een (zeer) spoedeisend belang, omdat zij haar nieuwe website wil introduceren op de beurs in Barcelona, die op 25 februari 2013 begint. Motricity heeft geen enkel belang bij het hebben van de Domeinnaam, behalve een financieel belang, nu zij deze aan derden wil verkopen. Als zij de Domeinnaam bewust buiten de transactie met de aandelen GIN heeft gehouden, heeft zij dat te kwader trouw gedaan. Op grond van de SPA (met name de garantiebepalingen en artikel 21) was Motricity verplicht om openheid van zaken te verschaffen en geen informatie achter te houden.
3.3. Motricity voert verweer, waarop hierna, voor zover van belang, nader wordt ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft CM c.s. voldoende spoedeisend belang bij de vorderingen. Weliswaar heeft Motricity de opdracht aan SEDO om de Domeinnaam op de veiling te koop aan te bieden ingetrokken, maar dat biedt op zichzelf geen garantie dat deze niet aan een derde zal worden verkocht.
Daarnaast is voldoende aannemelijk dat CM c.s. er belang bij heeft op zo kort mogelijke termijn over de voor haar bedrijfsvoering benodigde domeinnamen – voor zover de Domeinnaam daaronder valt, wat hierna aan de orde zal komen – te kunnen beschikken.
4.3. Ook lenen de vorderingen van CM c.s. zich, anders dan Motricity heeft bepleit, voor afhandeling in kort geding. De omstandigheid dat de uitleg van een overeenkomst het onderwerp van geschil is, vormt op zichzelf geen belemmering voor een beoordeling in kort geding. Weliswaar is juist, zoals Motricity heeft gesteld, dat in kort geding maar beperkte mogelijkheden bestaan voor bewijslevering en in beginsel geen getuigen worden gehoord, maar dat neemt niet weg dat de voorzieningenrechter zich op basis van de gedingstukken en de behandeling ter terechtzitting een oordeel kan vormen over die uitleg, vooruitlopend op het oordeel in de eventuele bodemprocedure.
4.4. Uitgangspunt in deze zaak is – daarover zijn partijen het eens –
dat de SPA dient te worden nageleefd. Partijen verschillen echter van mening over de inhoud en de reikwijdte daarvan. Nu de SPA een schriftelijke overeenkomst is, aangegaan door professionele partijen, na deugdelijke onderhandelingen over de inhoud, moet allereerst grote waarde worden toegekend aan de letterlijke tekst van die overeenkomst. Naast de letterlijke tekst is echter, anders dan Motricity lijkt te bepleiten, ook van belang hetgeen partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zeker in het geval de letterlijke tekst ontoereikend is of voor meerdere uitleg vatbaar. Deze uitgangspunten vinden ook hun weerslag in de SPA, bijvoorbeeld (zoals weergegeven onder 2.3) in artikel 18 leden Pro 4 en 5 (de overeenkomst wordt geacht compleet te zijn vastgelegd en wijzigingen zijn alleen schriftelijk mogelijk) en in lid 8, op grond waarvan partijen “all further acts as reasonably necessary for the purpose of satisfying their respective obligations” dienen te verrichten.
4.5. Voorts dient tot uitgangspunt hetgeen in artikel 21 (eveneens aangehaald bij 2.3) is vastgelegd, dat de verkoper de koper volledig heeft geïnformeerd over zaken die van belang zijn en mogelijk de koopprijs zouden kunnen beïnvloeden.
4.6. De kern van de SPA is de overdracht van de aandelen in GIN, met daaraan gekoppeld de overdracht van alle activa en passiva. Voor de aandelen heeft CM een koopprijs betaald van € 150.000,- en daarnaast alle lopende verplichtingen (huur van het pand, KPN contracten, personeel) van GIN overgenomen. CM heeft terecht gesteld dat daarmee alle ‘assets’ (eigendommen, bezittingen) van GIN (zijn) over(ge)gaan van Motricity naar CM, waarbij in artikel 6 van Pro de garantiebepalingen (warranties) is opgenomen dat deze ‘assets’ niet aan beperkingen onderhevig zijn en dat ‘the Company’ (GIN) het exclusieve gebruiksrecht heeft op de assets benodigd voor haar bedrijfsvoering.
4.7. Motricity heeft betwist dat de Domeinnaam valt onder deze ‘assets’ aangezien deze volgens CM geen eigendom was/is van GIN, maar van Motricity, dus niet behoorde tot de activa van GIN en geen voorwerp was van de overdracht op grond van de SPA. Motricity heeft daarbij in de eerste plaats verwezen naar Annex 8.1 van de SPA waarin een lijst met domeinnamen staat ‘owned or to be transferred from Motorcity’ en waarop ontbreekt.
Op zichzelf zou het niet expliciet vermelden ervan in Annex 8.1 van de SPA een aanwijzing kunnen zijn dat de Domeinnaam niet bij de overdracht betrokken was. Anderzijds moet op grond van de overige bepalingen (met name artikel 8 en Pro Schedule 8.1 inzake de Warranties) en de strekking van de SPA worden aangenomen dat wel onder de overdracht zou vallen als de Domeinnaam aan GIN toebehoorde, bij haar in gebruik was en noodzakelijk was voor de bedrijfsvoering. De enkele omstandigheid dat de Domeinnaam in het lijstje niet specifiek is genoemd, is dan ook onvoldoende om aan te nemen dat deze bij de overname van GIN zonder meer buiten beschouwing zou moeten blijven. CM c.s. heeft er in dit verband terecht op gewezen dat bij de overdracht ook een andere niet met name in Annex 8.1 genoemde domeinnaam (gsmemail.com) is overgegaan. Dat dit louter uit ‘coulance’ buiten de SPA om zou zijn gebeurd, zoals Motricity heeft aangevoerd, is mogelijk, maar daar zijn geen concrete aanwijzingen voor.
4.8. Ter ondersteuning van haar stelling dat de Domeinnaam, ondanks dat deze niet op het lijstje van Annex 8.1 is vermeld, wel eigendom was van GIN en dus behoorde tot de ‘assets’, heeft CM c.s. verwezen naar de omstandigheid dat GIN de eerste houdster van de Domeinnaam was en deze altijd is blijven gebruiken, terwijl de overgang naar (aanvankelijk) InterSpace en vervolgens Motricity slechts een administratieve aangelegenheid zou zijn geweest. Daartegenover heeft Motricity aangevoerd dat de Domeinnaam al jaren niet meer op naam van GIN stond, dat Motricity in ieder geval sinds 2008 als eigenaar moet worden aangemerkt, omdat zij sindsdien houdster daarvan was en sinds 2008 steeds de registratiekosten heeft voldaan. Daarnaast is op de site van de Domeinnaam ook (tot zeer recent) reclame gemaakt voor Motricity.
4.9. De stellingen van CM c.s. dat de Domeinnaam, ondanks het ontbreken daarvan bij Annex 8.1 toch als ‘asset’ van GIN dient te worden aangemerkt, zijn, in het licht van de hiervoor weergegeven gemotiveerde betwisting daarvan door Motricity, naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands onvoldoende onderbouwd. Daar komt bij dat in de (bij 2.2. geciteerde) brief van CM aan Motricity van 25 april 2012 ook de domeinnaam < gin.nl> als “owned by Motricity” wordt aangeduid, wat vermoedelijk de aanleiding is geweest om deze domeinnaam expliciet in het lijstje op te nemen. Het valt dan ook te betwijfelen of de bodemrechter zal oordelen dat de domeinnaam aan GIN toebehoort en onderdeel is van de aandelentransactie, zodat de vordering tot overdracht van de Domeinnaam op deze grond niet kan worden toegewezen.
4.10. Behalve op haar eigendomsrecht heeft CM c.s. zich ook beroepen op het gebruiksrecht dat zij op grond van de SPA heeft op de daarin vermelde intellectuele
eigendomsrechten.
4.11. Motricity heeft allereerst aangevoerd dat de Domeinnaam niet behoort tot de intellectuele eigendomsrechten als bedoeld in de SPA, omdat in de definitie daarvan in Schedule 1.1 (zie 2.2) staat “means all industrial and intellectual property rights owned by the Company as set out in Annex 8.1 to the warranties”. CM c.s. heeft echter terecht gewezen op artikel 8 (ook aangehaald bij 2.3) waarin in lid 1 enerzijds is bepaald dat de ‘Intellectual Property Rights are specified in the list attached hereto as Annex 8.1’, maar anderzijds dat ‘the company is legally and beneficially entitled to all these Intellectual Property Rights, including, but not limited to the domain names used by the Company’. Dit duidt op een ruimere uitleg van het begrip ‘intellectual property rights’ dan door Motricity bepleit, in die zin dat daartoe ook andere, niet met name in de Annex genoemde domeinnamen kunnen behoren.
Bovendien lijkt de definitie in Schedule 1 een onduidelijkheid te bevatten, in die zin dat daarin melding wordt gemaakt van intellectual property rights “owned by the Company (GIN) as set out in Annex 8.1”, terwijl volgens eerdergenoemde brief (2.2) de daarin vermelde domeinnaam gin.nl als “owned by Motricity” wordt aangeduid, hetgeen door Motricity niet is tegengesproken.
In lid 3 is vervolgens bepaald dat de transactie geen gevolgen heeft voor een eventueel gebruiksrecht van GIN op enig intellectueel eigendomsrecht. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient dit zo te worden gelezen dat (ook) als gebruik wordt gemaakt van een andere domeinnaam door GIN dan de in annex 8.1 vermelde domeinnamen, een dergelijk gebruik door de overname niet zou kunnen worden beperkt. De stelling van Motricity dat artikel 8 lid 3 alleen Pro zou zien op software en niet op andere intellectuele eigendomsrechten is, gezien de tekst daarvan en het hiervoor overwogene, onvoldoende onderbouwd.
4.12. Een volgend punt waar partijen het niet over eens zijn is of (nog) in gebruik was bij GIN en/of voor de bedrijfsvoering noodzakelijk. Volgens Motricity is dat niet het geval en wordt aan de belangen van GIN voldoende tegemoet gekomen doordat zij over de domeinnaam gin.nl beschikt. Motricity heeft echter op zichzelf niet betwist dat bezoekers van ook na 2008 en –
naar de voorzieningenrechter heeft begrepen tot en met 2012 – doorgeleid worden (werden) naar gin.nl. Dat ook op die site wordt verwezen naar Motricity, neemt het belang van de site voor CM c.s. niet weg. Voorts is voldoende aannemelijk dat CM c.s. zich mede richt op de internationale markt. Haar stelling dat CM c.s. in ieder geval actief is in Maleisië, Zwitserland, Italie en Griekenland heeft Motricity niet, althans onvoldoende betwist. Dat GIN gebruik maakte van de Domeinnaam en bij het beschikken over een .com domeinnaam een belang heeft wordt dan ook eveneens voldoende aannemelijk geacht.
Het beroep van CM c.s. op het recht van GIN om de domeinnaam te gebruiken en het daarmee samenhangende beroep op artikel 8.3 van de SPA lijken op grond van het voorgaande dan ook wel kans van slagen te hebben. In verband daarmee staat het Motricity vooralsnog niet vrij om de Domeinnaam aan een derde te koop aan te bieden.
4.13. Daar komt bij dat CM c.s. terecht heeft gesteld dat het op grond van het bepaalde in artikel 21 van Pro de SPA op de weg van Motricity had gelegen om het al dan niet overdragen en/of blijven gebruiken van de Domeinnaam door CM c.s. tijdens de onderhandelingen ter sprake te brengen. Aannemelijk is immers dat het niet overdragen, althans het niet meer kunnen gebruiken van de Domeinnaam tot aanpassing van de koopprijs zou hebben kunnen leiden, ervan uitgaande dat CM c.s. het gebruik van de Domeinnaam daadwerkelijk zou willen voortzetten. Voorshands bestaat onvoldoende aanleiding om in dit kort geding van het tegendeel uit te gaan.
4.14. Voor zover Motricity de (overdracht van de) Domeinnaam bewust niet met CM c.s. heeft besproken vanwege de grote commerciële waarde die de domeinnaam – los van GIN, maar in verband met aan de drankindustrie gerelateerde bedrijven – mogelijk vertegenwoordigt, gelet op de prijzen die voor aanverwante domeinnamen zoals whiskey.com en vodka.com zijn betaald, komt dat, in het licht van het voorgaande, voor haar risico. Indien CM c.s. (ook) voornemens zou zijn om de Domeinnaam niet zelf te (blijven) gebruiken, maar aan een derde te verkopen ligt dat mogelijk anders, maar daarvoor bestaan vooralsnog geen aanwijzingen.
4.15. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de gevorderde medewerking tot het wijzigen van de registratie van de domeinnaam zal worden afgewezen, evenals de daarmee samenhangende vorderingen, maar dat het gevraagde verbod om de domeinnaam aan derden aan te bieden en te leveren, totdat in een eventuele bodemprocedure over de rechten op deze domeinnaam zal zijn beslist, wel toewijsbaar is. Het ligt op de weg van CM c.s. om tijdig – uiterlijk binnen vier weken na de vonnisdatum – een dergelijke bodemprocedure aanhangig te maken. Het verbod tot het aanbieden en/of leveren aan derden blijft beperkt tot de domeinnaam , aangezien het door CM c.s. gestelde geen grond biedt voor toewijzing van een verdergaand verbod.
4.16. De dwangsom zal worden gemaximeerd, zoals hierna vermeld.
4.17. Uit de processtukken blijkt niet dat Motricity vóór de zitting aan CM c.s. kenbaar heeft gemaakt dat zij bereid is om de domeinnaam niet te verkopen zolang de bodemprocedure loopt. Dit brengt mee dat Motricity de proceskosten zal moeten dragen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt Motricity met onmiddellijke ingang na de betekening van dit vonnis de domeinnaam aan te bieden en/of te leveren aan derden, totdat in een bodemprocedure ten aanzien van de rechten op deze domeinnaam zal zijn beslist;
5.2. bepaalt dat Motricity een dwangsom verbeurt van € 50.000,- voor iedere overtreding van het onder 5.1 genoemde verbod, te vermeerderen met € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 150.000,-;
5.3. bepaalt dat CM c.s. geen rechten kan ontlenen aan het bepaalde onder 5.1 en 5.2 als zij niet binnen vier weken na de datum van dit vonnis een bodemprocedure aanhangig maakt;
5.4. veroordeelt Motricity in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van CM c.s. begroot op:
– € 169,53, aan explootkosten,
– € 589,- aan griffierecht en
– € 816,- aan salaris advocaat;
te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf 14 dagen na de vonnisdatum tot aan de dag der algehele voldoening;
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2013.?