ECLI:NL:RBAMS:2013:9189

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector bestuursrecht

zaaknummer: AWB 12/991

uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen

BWC Sustainable Development B.V.,

eiseres,

gemachtigde mr. M.M. de Roon, advocaat te Leusden

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

verweerder,

gemachtigde mr. W.F. Jacobson, ambtenaar op verweerders ministerie.

Procesverloop

Bij besluit van 9 september 2011 heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 56.000,-- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Hiertegen heeft eiseres op 4 oktober 2011 een bezwaarschrift ingediend. Bij besluit van 23 januari 2012 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft op 28 februari 2012 een beroepschrift ontvangen gericht tegen het besluit van verweerder van 23 januari 2012.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 juli 2013. Eiseres is vertegenwoordigd door mr. W. Kattouw, kantoorgenoot van haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde.

Overwegingen

Verweerder heeft aan eiseres een boete opgelegd van € 56.000,-- en daaraan het volgende ten grondslag gelegd.

Volgens het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 13 juli 2011 (hierna: het boeterapport) zijn, voor zover thans van belang, tijdens een controle op 29 oktober 2009 de volgende zeven vreemdelingen, van Bulgaarse nationaliteit hierna: (de Bulgaarse vreemdelingen), aangetroffen terwijl zij arbeid verrichtten (onder meer het laden/lossen van ijzerwerk en ijzervlechtwerkzaamheden):

[naam], geboren op[geboortedatum],

[naam], geboren op [geboortedatum],

[naam], geboren op[geboortedatum],

[naam], geboren op [geboortedatum],

[naam], geboren op [geboortedatum].

Voor de door deze vreemdelingen verrichte werkzaamheden was geen tewerkstellingsvergunning afgegeven.

3.1. Op grond van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1°, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

3.2.

Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

3.3.

Op grond van artikel 18 van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.

3.4.

Op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
Op grond van het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.

3.5.

Op grond van artikel 19d, derde lid, van de Wav – voor zover thans van belang – stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.

3.6.

Volgens de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,-- per persoon per beboetbaar feit gesteld.

3.7

Op grond van artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

3.8

Bulgarije is op 1 januari 2007 toegetreden tot de Europese Unie.

3.9

Op grond van Bijlage VI Lijst, bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover hier van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Op grond van punt 2, voor zover hier van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98). In Bijlage VI is tussen Bulgarije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging dan wel diensten.

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Eiseres, bestaande uit twee particuliere initiatiefnemers (met als bestuurders[naam] en [naam]), had sinds 2004 het doel om van de Bussumse Watertoren een voorbeeld te maken van duurzaam bouwen (maatschappelijk verantwoord ondernemen). Eiseres had daarvoor een hoofdaannemer in de arm genomen, Bouwbedrijf Belmer BV (hierna: Belmer), die als coördinerend aannemer optrad. Onderneming BSVB en Aannemingsbedrijf Alkin waren twee onderaannemers. Aannemingsbedrijf Alkin heeft de Bulgaarse vreemdelingen feitelijk in de arm genomen.

Verweerder stelt dat de boete terecht is opgelegd. Verweerder stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat geen sprake is van overschrijding van een redelijke termijn voor het opmaken van het boeterapport. Na de controle eind 2009 heeft er eind 2010 en begin 2011 nader onderzoek plaatsgevonden en is het boeterapport op 13 juli 2011 afgerond. In de besluiten op de bezwaren van Alkin en BSVB, die ook beboet zijn, is voorts vastgesteld dat de Bulgaarse vreemdelingen niet als zelfstandige hebben gewerkt. Vastgesteld is dat zij hun werkzaamheden niet zonder gezagsverhouding en onder eigen verantwoordelijkheid hebben uitgevoerd, maar onder leiding van de heer [naam]. Een VAR-verklaring en btw-nummer doen daar niet aan af. De Bulgaarse vreemdelingen waren ook werknemers in de zin van artikel 45 VWEU, nu gedurende een bepaalde tijd reële arbeid is verricht die niet marginaal van omvang was (ca. 1 week), er een gezagsverhouding aanwezig was en ook sprake was van een vergoeding. Ontbreken van verwijtbaarheid kan aanleiding zijn van boeteoplegging af te zien, maar niet is gebleken dat eiseres er alles aan heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen. Door geen contractuele afspraken te maken ter voorkoming van illegale tewerkstelling, door zelf geen onderzoek te doen en door volledig te vertrouwen op Belmer, heeft eiseres het risico aanvaard dat er een overtreding werd begaan. Betreffende het evenredigheidsbeginsel vormen financiële draagkracht en een kwetsbare bedrijfseconomische positie geen omstandigheden op grond waarvan moet worden afgeweken van de beleidsregels. Uit de financiële gegevens blijkt voorts niet dat de opgelegde boete de oorzaak is van de slechte financiële positie van eiseres, noch dat de continuïteit van de onderneming juist door die boete ernstig in gevaar is gekomen. Daarnaast is een betalingsregeling aangeboden, waarmee rekening is gehouden met de draagkracht van eiseres. De boete is volgens verweerder in overeenstemming met de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid.

De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat de Bulgaarse vreemdelingen op 29 oktober 2009 arbeid hebben verricht, noch dat voor die werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven.

7.1

Eiseres voert aan dat niet onherroepelijk is komen vast te staan dat sprake was van illegale vreemdelingen in de zin van de Wav, noch dat de Bulgaarse vreemdelingen geen zzp-ers waren. Volgens eiseres waren de Bulgaarse vreemdelingen legaal werkzaam als zelfstandige, nu zij een fiscaal nummer en een VAR-verklaring hebben gekregen. Het kan niet zo zijn dat de ene overheidsinstantie, die de VAR-verklaringen heeft afgegeven, van mening is dat het gaat om zelfstandigen en de andere overheidsinstantie dat naast zich neer kan leggen.

7.2

De rechtbank is van oordeel dat de beroepsgrond niet slaagt. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling (zie onder meer de uitspraken van 13 augustus 2008 (ECLI:NL:RVS:2008:BD9986), 26 januari 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP2119) en 21 oktober 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:LJN:BK0839) volgt, dat bij beantwoording van de vraag of de werkzaamheden als zelfstandige zijn uitgevoerd, bepalend is of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. Het boeterapport vermeldt ten aanzien van de werkzaamheden van de Bulgaarse vreemdelingen dat deze niet per vreemdeling waren te specificeren, dat delen van de werkzaamheden niet werden gefactureerd door de Bulgaarse vreemdelingen, dat de wel gefactureerde werkzaamheden niet (volledig) door Alkin werden betaald, dat er op het moment van de overtreding geen overeenkomsten van (onder)aanneming waren tussen de Bulgaarse vreemdelingen en aannemer Alkin, dat de Bulgaarse vreemdelingen geen concrete prijs wisten te noemen voor hun werkzaamheden en de duur ervan hen niet bekend was, dat de Bulgaarse vreemdelingen niet of nauwelijks in hun ondernemingen hadden geïnvesteerd, dat vier van hen over 2010 geen VAR-verklaring van de belastingdienst hadden gekregen en dat de heer [naam] leiding gaf en toezicht hield op de werkzaamheden en het werk verdeelde en de Bulgaarse vreemdelingen opdrachten gaf. Gelet op genoemde jurisprudentie en de feitelijke omstandigheden zoals omschreven in het boeterapport, die eiseres niet heeft betwist, is de rechtbank van oordeel dat de Bulgaarse vreemdelingen niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt.

8.1

Eiseres voert daarnaast aan dat het tijdsverloop tussen de constatering van het beboetbare feit (29 oktober 2009) en de toezending van het boeterapport (19 juli 2011), althans het op de hoogte stellen van bestuurder [naam] bij zijn verhoor op 7 april 2011, onacceptabel lang is. Indien eiseres binnen een redelijke termijn op de hoogte was gesteld van de geconstateerde feiten, had zij tijdig actie kunnen ondernemen tegen Belmer, welk bedrijf op 7 februari 2010 failliet is verklaard.

8.2

Voor zover eiseres met deze beroepsgrond betoogt dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld en daarom geen boete mocht opleggen, is de rechtbank van oordeel dat dit betoog faalt. Hoewel aan eiseres kan worden toegegeven dat het tijdsverloop tussen de constatering van de overtreding en de toezending van het boeterapport lang is, is het naar het oordeel van de rechtbank niet zodanig lang dat dit tot de conclusie moet leiden dat verweerder helemaal geen boete meer mocht opleggen. Verweerder heeft toegelicht dat in voornoemde periode administratief onderzoek is verricht en dat eind mei 2011 nog vragen zijn beantwoord door de curator van Belmer. Verder is van belang dat artikel 5:48 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) geen termijn stelt voor het opstellen van een boeterapport. De rechtbank is van oordeel dat niet is gesteld of gebleken dat eiseres processueel in haar belangen is geschaad, nu met name niet is aangevoerd of gebleken dat eiseres zich vanwege het tijdsverloop niet meer inhoudelijk kan verweren tegen de boeteoplegging. Voor zover eiseres aanvoert dat zij door dit tijdsverloop onevenredige schade heeft geleden en de boete daarom zou moeten worden gematigd, zal de rechtbank deze grond hieronder in de overwegingen 9.2 en verder bespreken.

9.1

Eiseres doet tot slot een beroep op het evenredigheidsbeginsel. Toepassing van de beleidsregels heeft volgens eiseres onevenredige gevolgen en er is onvoldoende sprake geweest van een belangenafweging. Eiseres meent dat haar niets te verwijten valt; zij heeft er alles aan heeft gedaan om illegale tewerkstelling te voorkomen. De heren [naam] en [naam] hebben gedurende de bouw proactief lijsten bijgehouden van alle personen die werkzaam waren gedurende het project. De Bulgaarse vreemdelingen staan niet op die lijsten, en [naam] en [naam] hebben dan ook nooit kennis gehad van de werkzaamheden van deze personen. De hoogte van de boete staat daarnaast niet in verhouding tot het gepleegde feit, nu eiseres niet op de hoogte was van het inhuren van de Bulgaarse vreemdelingen, waartoe zij overigens ook nimmer opdracht heeft gegeven. Eiseres voert tot slot aan dat zij de boete niet kan betalen en daardoor in grote financiële problemen terecht zal komen. Eiseres verwijst ter onderbouwing hiervan naar de jaarcijfers uit 2011. Het bedrijf is niet opgericht vanuit een winstoogmerk en heeft na afronding van het project dan ook bijna geen financiële middelen. Het betalen van de boete zal tot faillissement leiden. In het register van de Kamer van Koophandel is al vermeld dat de bedrijfsvoering van eiseres is gestaakt. Er is nu en in de toekomst geen sprake meer van inkomsten die gegenereerd kunnen of zullen worden. De stelling van verweerder dat de boete niet de oorzaak van een faillissement zal zijn en dat eiseres een betalingsregeling kan afsluiten, is onvoldoende.

9.2.1

De rechtbank begrijpt het betoog van eiseres aldus dat verweerder de boete op grond van het evenredigheidsbeginsel had moeten matigen, dan wel op nihil had moeten stellen. De rechtbank overweegt dat de beleidsregels van verweerder waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld, door de Afdeling als zodanig niet onredelijk zijn bevonden, zodat verweerder deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal verweerder bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat verweerder zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.

Volgens vaste rechtspraak wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

9.2.2

De rechtbank overweegt allereerst dat de omstandigheid dat eiseres geen winstoogmerk had, niet leidt tot matiging van de opgelegde boete. Daartoe overweegt de rechtbank dat ook dergelijke organisaties zich op de hoogte dienen te stellen van relevante wet- en regelgeving. De rechtbank verwijst naar een uitspraak van de Afdeling van 8 augustus 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BX3964).

9.2.3

De rechtbank is voorts van oordeel dat geen sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Niet is gebleken dat eiseres voldoende heeft gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen. Anders dan eiseres stelt, blijkt uit de verslagen van de bouwvergaderingen niet dat er bij die vergaderingen specifieke aandacht was voor (het voorkomen van) illegale tewerkstelling. Daarnaast zijn in de contracten met de aannemers geen op de Wav toegesneden bepalingen opgenomen ter voorkoming van illegale tewerkstelling, noch heeft eiseres procedures ter voorkoming daarvan in het leven geroepen. Tot slot heeft eiseres onvoldoende zelf gecontroleerd en toezicht gehouden. Zowel de bijgehouden lijsten als de bezoeken aan de bouwplaats om de één of twee weken, zoals ter zitting aangegeven, zijn daartoe onvoldoende. Een onderneming dient de bedrijfsvoering zo in te richten dat zoveel als mogelijk wordt voorkomen dat overtredingen zich voordoen. Van eiseres had meer directe controle en toezicht mogen worden verwacht. De beroepsgrond slaagt daarom niet.

9.2.4

Verder is naar het oordeel van de rechtbank evenmin gebleken dat de continuïteit en de financiële situatie van de onderneming nopen tot matiging van de boete. Het Watertoren project was in 2011 al afgerond en de Watertoren zelf is in datzelfde jaar verkocht. De opgelegde boete kan daarom niet worden aangemerkt als reden voor het in gevaar komen van de continuïteit van de onderneming. De onderneming houdt immers al op te bestaan omdat het project is afgerond. Ook deze beroepsgrond slaagt daarom niet.

9.2.5

Wel is de rechtbank van oordeel, dat het tijdsverloop tussen de constatering van de boete en het opmaken en toezenden van het boeterapport, in samenhang met het niet eerder inlichten van eiseres over de constatering van de boete, in dit geval dient te leiden tot matiging. Eiseres voert aan dat zij, indien zij eerder op de hoogte was gesteld, bijvoorbeeld het boetebedrag had kunnen inhouden op betalingen die nog aan Belmer verricht moesten worden. De rechtbank overweegt dat, door zo lang de tijd te nemen voor het opmaken van het boeterapport en het inlichten van eiseres, verweerder het risico heeft gecreëerd dat eiseres geen verhaal meer kan halen bij haar (onder)aannemers, welk risico zich heeft verwezenlijkt. Eiseres heeft aannemelijk gemaakt dat zij, indien zij eerder op de hoogte was geweest van de constatering van de overtreding, schade beperkende maatregelen had kunnen nemen en de betalingen aan Belmer had kunnen opschorten. Eiseres heeft immers nog na de geconstateerde overtreding betalingen aan Belmer verricht, uit financiële middelen die uit een bankgarantie waren vrijgekomen. Aannemelijk is dat eiseres dat niet had gedaan, als zij eerder op de hoogte was geweest van de overtredingen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het onderzoek onvoldoende voortvarend ter hand genomen, met als gevolg dat eiseres aantoonbaar in een nadeliger positie is geraakt. In deze omstandigheden is het naar het oordeel van de rechtbank niet redelijk en niet evenredig om eiseres het volledige boetebedrag in rekening te brengen en ziet de rechtbank aanleiding de opgelegde boete met 25 procent te matigen.

10.

Gelet op het voorgaande verklaart de rechtbank het beroep gegrond. Het bestreden besluit wordt vernietigd en het primaire besluit wordt herroepen. De rechtbank is op grond van artikel 8:72a van de Awb gehouden zelf in de zaak te voorzien en zelf de hoogte van de boete vast te stellen. De rechtbank is van oordeel dat de boete, gelet op hetgeen in rechtsoverweging 9.2.5 is overwogen, met 25 procent dient te worden gematigd en stelt de boete vast op € 42.000,--.

12.

De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 944,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 472,-- en een wegingsfactor 1).

13.

Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 van de Awb bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het betaalde griffierecht vergoedt.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- herroept het besluit in primo van 9 september 2011 in zoverre dat de boete wordt vastgesteld op € 42.000,--;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 310,-- aan eiseres dient te betalen;

- veroordeelt verweerder in de kosten van eiseres van deze procedure tot een bedrag van € 944,--, te betalen aan eiseres.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A. Sipkens, voorzitter, en mrs. A.H. van Zutphen en H.T. Masmeyer, rechters, in aanwezigheid van mr. E.A. Kreb, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 december 2013.

de griffier, de voorzitter,

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Afschrift verzonden op:

Conc.: EK

Coll: MdJ

D: B