Uitspraak
201004144/1/V6.
Datum uitspraak: 26 januari 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Roermond van 17 maart 2010 in zaak nr. 09/1765 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 26 maart 2009 heeft de minister [appellante], voor zover thans van belang, een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 20 oktober 2009 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar, voor zover thans van belang, ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 17 maart 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 27 april 2010, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 oktober 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. A. Kara, advocaat te Maastricht, en de minister, vertegenwoordigd door mr. L. Boulaouane, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 43, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 49, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.
Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 54 van het VWEU, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98). In Bijlage VI is tussen Bulgarije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten.
Bij de overeenkomst, waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap (hierna: de Gemeenschap) en de Republiek Turkije (hierna: de Associatieovereenkomst) is een Associatieraad ingesteld. De Associatieovereenkomst is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij besluit 64/732/EEG van de Raad van de Gemeenschap van 23 december 1963 (PB 1964, 217).
Op 23 november 1970 is een Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst (hierna: het Aanvullend Protocol) ondertekend. Het is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij verordening (EEG) nr. 2760/72 van de Raad van 19 december 1972 (PB L 293).
De Associatieraad heeft krachtens artikel 12 van de Associatieovereenkomst en artikel 36 van het Aanvullend Protocol op 20 december 1976 besluit nr. 2/76 genomen, dat volgens artikel 1 ervan bedoeld is als een eerste stap op weg naar de verwezenlijking van het vrije verkeer van werknemers tussen de lidstaten van de Gemeenschap en Turkije.
Op 19 september 1980 heeft de Associatieraad besluit nr. 1/80 betreffende de ontwikkeling van de Associatie (hierna: besluit 1/80) genomen. Dit besluit dient er volgens de derde overweging van de considerans toe om op sociaal gebied de regeling voor werknemers en hun gezinsleden te verbeteren ten opzichte van de regeling die is ingevoerd bij voormeld besluit nr. 2/76.
Ingevolge artikel 13 van besluit 1/80 mogen de lidstaten van de Gemeenschap en Turkije geen nieuwe beperkingen invoeren met betrekking tot de toegang tot de werkgelegenheid van werknemers en hun gezinsleden wier verblijf en arbeid op hun onderscheiden grondgebied legaal zijn (hierna: de standstill-bepaling).
Ingevolge artikel 16 is die bepaling met ingang van 1 december 1980 van toepassing.
2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 22 december 2008 houdt in dat, voor zover thans van belang, [vreemdeling A], van Turkse nationaliteit, en [vreemdeling B], van Bulgaarse nationaliteit, op 8 april 2008 in de onderneming van [appellante] arbeid hebben verricht, bestaande uit het laden van een bedrijfsauto met brood en broodproducten, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
2.3. Het betoog van [appellante], dat [vreemdeling A] arbeid voor haar in Duitsland en niet in Nederland heeft verricht, zodat geen tewerkstellingsvergunning was vereist, faalt reeds omdat [vreemdeling A] werkend is aangetroffen in de onderneming van [appellante], welke in Nederland is gevestigd.
2.4. [appellante] betoogt voorts dat voor de door [vreemdeling A] verrichte arbeid op grond van besluit 1/80 geen tewerkstellingsvergunning was vereist. Hiertoe voert zij aan dat [vreemdeling A] meer dan twintig jaar legaal in Duitsland werkt en aldaar over een verblijfs- en tewerkstellingsvergunning beschikt.
Tevens voert zij, onder verwijzing naar de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ) van 21 oktober 2003, C-317/01 en C-369/01, Abatay en Sahin, (www.curia.europa.eu) en 19 februari 2009, C-228/06, Soysal en Savatli, (www.curia.europa.eu) aan dat het tewerkstellingsvergunningvereiste ten aanzien van [vreemdeling A] in strijd is met de standstill-bepaling.
2.4.1. Zoals volgt uit het arrest van het HvJ van 18 juli 2007, C-325/05, Derin (www.curia.europa.eu), hebben Turkse staatsburgers, anders dan werknemers uit de lidstaten, niet het recht zich vrij binnen de gemeenschap te verplaatsen, doch genieten zij bepaalde andere rechten en dat alleen in de lidstaat van ontvangst. Gelet op de stelling van [appellante], dat [vreemdeling A] in Duitsland woont en werkt, dient Duitsland als zogenoemde lidstaat van ontvangst te worden aangemerkt. Hieruit volgt dat, zo [vreemdeling A] al in Duitsland beschikt over een verblijfs- dan wel tewerkstellingsvergunning, dit niet met zich brengt dat [vreemdeling A] in Nederland, derhalve buiten de lidstaat van ontvangst, zonder tewerkstellingsvergunning arbeid mocht verrichten.
In zoverre faalt het betoog.
2.4.2. Wat betreft het beroep van [appellante] op de standstill-bepaling van besluit 1/80, heeft zij enkel verwezen naar de in 2.4. vermelde arresten van het HvJ en geen feiten gesteld ter onderbouwing van dit beroep, zodat niet kan worden toegekomen aan de beoordeling of en in hoeverre het tewerkstellingsvergunningvereiste ten opzichte van de op 1 december 1980 geldende regelgeving ingevolge de Wet arbeid buitenlandse werknemers een nieuwe beperking behelst.
Ook in zoverre faalt dit betoog.
2.5. [appellante] betoogt tot slot dat de rechtbank, met haar oordeel dat voldoende vaststaat dat in dit geval geen sprake was van activiteiten die [vreemdeling B] als zelfstandige heeft verricht, heeft miskend dat [vreemdeling B] huur aan [appellante] betaalde en [appellante] aan [vreemdeling B] geen beloning betaalde.
2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld de uitspraak van 16 december 2009 in zaak nr.
200900342/1/V6) heeft het HvJ in het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, punt 31, (www.curia.europa.eu) onder verwijzing naar het arrest van 20 november 2001, C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) overwogen:
200900342/1/V6) heeft het HvJ in het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, punt 31, (www.curia.europa.eu) onder verwijzing naar het arrest van 20 november 2001, C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.5.2. Gelet op deze overweging is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdeling als zelfstandige zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
2.5.3. De rechtbank heeft aan haar onder 2.5. vermelde oordeel ten grondslag gelegd dat [appellante] aan [vreemdeling B] een werkruimte en bedrijfsauto ter beschikking heeft gesteld, dat [appellante] alle grondstoffen, materialen en machines heeft geleverd om [vreemdeling B] in de gelegenheid te stellen om brood te bakken, dat [vreemdeling B] geen enkele investering heeft gedaan ten behoeve van zijn onderneming en dat [vreemdeling B] stelselmatig evenveel broden verkocht als hij inkocht bij [appellante] en [vreemdeling B] derhalve geen enkel ondernemersrisico loopt. Ook indien ervan uit dient te worden gegaan dat [vreemdeling B] huur aan [appellante] betaalde en [appellante] aan [vreemdeling B] geen beloning betaalde, bestaat gelet op voormelde omstandigheden geen grond voor het oordeel dat [vreemdeling B] zijn werkzaamheden in de hoedanigheid van zelfstandige heeft verricht.
Het betoog faalt.
2.6. Hetgeen [appellante] overigens in hoger beroep heeft aangevoerd, is vrijwel letterlijk een herhaling van zijn betoog in eerste aanleg, welk betoog de rechtbank terecht en op goede gronden heeft verworpen.
2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Bijloos w.g. Groenendijk
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 26 januari 2011
164-588.