Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/526263 / HA ZA 12-1149
Vonnis in het bevoegdheidsincident van 23 oktober 2013
in de zaak van
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
COLIMA INTERNATIONAL LIMITED,
gevestigd te Tortola, Britse Maagdeneilanden,
2. de stichting
STICHTING FAIRFIELD COMPENSATION FOUNDATION,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen in de hoofdzaak,
verweersters in het bevoegdheidsincident,
advocaat mr. P.J. Soede te Utrecht,
tegen
1. de naamloze vennootschap
PRICEWATERHOUSECOOPERS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in de hoofdzaak,
advocaat mr. D.F. Lunsingh Scheurleer te Amsterdam,
2. de naamloze vennootschap
PRICEWATERHOUSECOOPERS ACCOUNTANTS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in de hoofdzaak,
advocaat mr. D.F. Lunsingh Scheurleer te Amsterdam,
en
3. de vennootschap naar buitenlands recht
PRICEWATERHOUSECOOPERS LLP CHARTERED ACCOUNTANTS,
gevestigd te Toronto, Canada,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het bevoegdheidsincident,
advocaat mr. drs. E.M. Soerjatin te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna afzonderlijk Colima en de Stichting en gezamenlijk Stichting c.s. worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk PWC c.s. worden genoemd, gedaagden sub 1. en 2. gezamenlijk PWC Nederland en gedaagde sub 3 PWC Canada.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen, waarin tevens een vordering ex artikel 843a Rv is ingesteld, met producties;
- de conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid ex artikel 11 Rv en subsidiair van litispendentie ex artikel 12 Rv en tevens voorwaardelijke conclusie van antwoord in het incident ex artikel 843a Rv, met producties;
- de conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident ex artikel 11 Rv en de exceptie van litispendentie ex artikel 12 Rv;
- het proces-verbaal van pleidooi van 9 september 2013 en de daarin genoemde processtukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis in het bevoegdheidsincident gevraagd.
2.De feiten in het bevoegdheidsincident
2.1.
Eind 2008 kwam de wereldwijde grootschalige financiële fraude (in de vorm van een piramidespel, een zogenaamd
Ponzi scheme)van [naam 1] en zijn [bedrijf 1] (hierna: [naam 1] en [bedrijf 1]) aan het licht.
Ponzi scheme)van [naam 1] en zijn [bedrijf 1] (hierna: [naam 1] en [bedrijf 1]) aan het licht.
2.2.
[naam 1] genereerde zijn geld via rechtstreekse cliënten en via beleggingsfondsen, genaamd
feeder funds. Deze fondsen trokken geld aan van particulieren, ondernemingen en andere fondsen en lieten deze gelden vervolgens (vrijwel) volledig beheren door [naam 1]. De vele miljarden dollars die vanuit de hele wereld werden aangetrokken werden door [naam 1] niet belegd maar gebruikt om aan uittredende beleggers een zogenaamde
redemptionuit te keren, dat wil zeggen hun aanvankelijke investering en de tot dan toe fictief behaalde winsten. Op enig moment gingen de uitkeringen het aangetrokken kapitaal te boven en bleek dat [naam 1] en [bedrijf 1] niet meer beschikten over het aangetrokken geld. De fondsen bleven leeg achter.
feeder funds. Deze fondsen trokken geld aan van particulieren, ondernemingen en andere fondsen en lieten deze gelden vervolgens (vrijwel) volledig beheren door [naam 1]. De vele miljarden dollars die vanuit de hele wereld werden aangetrokken werden door [naam 1] niet belegd maar gebruikt om aan uittredende beleggers een zogenaamde
redemptionuit te keren, dat wil zeggen hun aanvankelijke investering en de tot dan toe fictief behaalde winsten. Op enig moment gingen de uitkeringen het aangetrokken kapitaal te boven en bleek dat [naam 1] en [bedrijf 1] niet meer beschikten over het aangetrokken geld. De fondsen bleven leeg achter.
2.3.
[fonds 1], [fonds 2] en [fonds 3], alle opgericht in 1990 naar het recht van de Britse Maagdeneilanden en ook aldaar gevestigd, waren drie van de hiervoor genoemde fondsen (hierna gezamenlijk: de Fondsen).
2.4.
[fonds 4] was de beheerder (
investment manager)van de Fondsen.
investment manager)van de Fondsen.
2.5.
Verschillende vennootschappen van de [groep] vervulden functies ten aanzien van de Fondsen. [bedrijf 2] trad op als bewaarder (
custodian), [bedrijf 3], [bedrijf 4] als bewaarbedrijf (
depositary)en [bedrijf 5] als administrateur (
administrator).In 2006 heeft [bedrijf 5] haar werkzaamheden als
administratorvan de Fondsen geheel of ten dele uitbesteed aan een in Canada gevestigde vennootschap van de [groep] (hierna: [bedrijf 6]).
custodian), [bedrijf 3], [bedrijf 4] als bewaarbedrijf (
depositary)en [bedrijf 5] als administrateur (
administrator).In 2006 heeft [bedrijf 5] haar werkzaamheden als
administratorvan de Fondsen geheel of ten dele uitbesteed aan een in Canada gevestigde vennootschap van de [groep] (hierna: [bedrijf 6]).
2.6.
[fonds 4] heeft aan PWC Nederland de opdracht verstrekt de jaarrekeningen van (onder meer) de Fondsen over de boekjaren 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 en 2005 te controleren in overeenstemming met de International Standards on Auditing (ISA). PWC Nederland heeft bij deze jaarrekeningen goedkeurende verklaringen zonder voorbehoud verstrekt.
2.7.
Nadat [bedrijf 5] haar werkzaamheden als
administratorgeheel of ten dele had uitbesteed aan [bedrijf 6], heeft [fonds 4] aan PWC Canada de opdracht verstrekt de jaarrekeningen van (onder meer) de Fondsen over de boekjaren 2006 en 2007 te controleren in overeenstemming met de United States Generally Accepted Auditing Standards (US GAAS). PWC Canada heeft bij beide jaarrekeningen goedkeurende verklaringen zonder voorbehoud verstrekt. PWC Canada is gevestigd in Ontario, Canada.
administratorgeheel of ten dele had uitbesteed aan [bedrijf 6], heeft [fonds 4] aan PWC Canada de opdracht verstrekt de jaarrekeningen van (onder meer) de Fondsen over de boekjaren 2006 en 2007 te controleren in overeenstemming met de United States Generally Accepted Auditing Standards (US GAAS). PWC Canada heeft bij beide jaarrekeningen goedkeurende verklaringen zonder voorbehoud verstrekt. PWC Canada is gevestigd in Ontario, Canada.
2.8.
PWC Canada heeft, alvorens de opdracht tot controle van de jaarrekeningen over 2006 te aanvaarden, informatie ingewonnen bij PWC Nederland.
2.9.
PWC Canada en PWC Nederland maken onderdeel uit van het wereldwijd netwerk van aangesloten kantoren (zogenaamde
member firms) van PricewaterhouseCoopers International Limited, een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde
private company limited by guarantee.Zij zijn echter niet door zeggenschaps- of eigendomsverhoudingen aan elkaar verbonden. Van winst- of omzetdeling is evenmin sprake.
member firms) van PricewaterhouseCoopers International Limited, een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde
private company limited by guarantee.Zij zijn echter niet door zeggenschaps- of eigendomsverhoudingen aan elkaar verbonden. Van winst- of omzetdeling is evenmin sprake.
2.10.
De Stichting heeft blijkens haar statuten ten doel het verhalen van schade die is geleden door beleggers op hun belegging in de Fondsen. Beleggers in de fondsen (hierna: de Beleggers) kunnen zich aansluiten bij de Stichting. Deelneming aan de Stichting geschiedt door het sluiten van een participatieovereenkomst met de Stichting. Degenen die een participatieovereenkomst hebben gesloten worden deelnemers genoemd (hierna: de Deelnemers). In de participatieovereenkomst dragen de Deelnemers hun vordering aan de Stichting ter incasso over en verlenen zij aan de Stichting exclusief volmacht om in eigen naam of in naam van de deelnemer (rechts)maatregelen te treffen.
Colima is één van de Beleggers.
2.11.
In 2009 is voor de
United States District Court Southern District of New York(hierna: de Amerikaanse rechter) mede jegens PWC Canada een
Class Actionaanhangig gemaakt door een
classvan beleggers in de Fondsen en in enkele andere fondsen (hierna: de
Anwar class action). Bij beslissing van 25 februari 2013 heeft de Amerikaanse rechter de
classgedefinieerd als:
United States District Court Southern District of New York(hierna: de Amerikaanse rechter) mede jegens PWC Canada een
Class Actionaanhangig gemaakt door een
classvan beleggers in de Fondsen en in enkele andere fondsen (hierna: de
Anwar class action). Bij beslissing van 25 februari 2013 heeft de Amerikaanse rechter de
classgedefinieerd als:
“all shareholders/limited partners in [fonds 3], [fonds 2], [fonds 3]and [fonds 1] (the “Funds”) as of December 10, 2008 who suffered a net loss of principal in the Funds.”
De Amerikaanse rechter heeft voorts van de aldus gedefinieerde
classuitgesloten beleggers die hun belegging in bepaalde landen hebben gedaan (de zgn.
excluded countries)
.Tegen deze
class certification orderloopt op dit moment hoger beroep.
classuitgesloten beleggers die hun belegging in bepaalde landen hebben gedaan (de zgn.
excluded countries)
.Tegen deze
class certification orderloopt op dit moment hoger beroep.
2.12.
[bedrijf 1] en de Fondsen zijn gefailleerd, althans bevinden zich in een situatie die vergelijkbaar is met een faillissement naar Nederlands recht.
3.Het geschil
3.1.
In de hoofdzaak vordert Stichting c.s. – kort samengevat –
a. een verklaring voor recht dat PWC c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens Stichting c.s. door haar taak als accountants onzorgvuldig uit te oefenen,
b. hoofdelijke veroordeling van PWC c.s. tot betaling van de schade die Colima en de Beleggers, althans de Deelnemers, hebben geleden (ten aanzien van de laatste twee te betalen aan de Stichting ter incasso).
c. hoofdelijke veroordeling van PWC c.s. in de proceskosten.
3.2.
Stichting c.s. stelt daartoe dat PWC c.s. tekort is geschoten in haar (wettelijke) taak als controlerend accountant van fondsen van [naam 1] door voorschriften omtrent de vervulling van haar taak niet na te leven en in onvoldoende mate en met onvoldoende kritisch-professionele afstand controlerende werkzaamheden uit te voeren. Zou PWC c.s. wel hebben gehandeld zoals dat van een bekwaam en redelijke handelend accountant mag worden verwacht, dan zouden geen goedkeurende verklaringen bij de jaarrekeningen over de boekjaren 2000 tot en met 2007 van de Fondsen zijn afgegeven of zouden voorbehouden zijn gemaakt. PWC c.s. heeft in strijd gehandeld met de zorgvuldigheid die zij als externe controlerend accountant bij de uitoefening van haar werkzaamheden moet betrachten en daarmee onrechtmatig gehandeld jegens Stichting c.s. Daardoor hebben Colima en de Beleggers althans de Deelnemers, waarvoor de Stichting als lasthebber optreedt, schade geleden. Als die jaarrekeningen niet waren goedgekeurd dan was het voor de Fondsen onmogelijk geweest om wereldwijd geld van beleggers aan te trekken en zou Stichting c.s. haar belegging niet kwijt zijn. Primair stelt de Stichting haar vorderingen in op grond van artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek, subsidiair als lasthebber van de Deelnemers.
3.3.
Naast de vordering in de hoofdzaak vordert Stichting c.s. in een incident dat – kort gezegd – PWC c.s. op grond van artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) een afschrift van de volledige controledossiers verstrekt over de jaren 2000 tot en met 2007, op straffe van een dwangsom.
3.4.
PWC Canada vordert in het bevoegdheidsincident
- primair dat de rechtbank zich op de voet van artikel 11 Rv onbevoegd verklaart kennis te nemen van de vorderingen van Stichting c.s. op PWC Canada (met inbegrip van de incidentele vordering uit hoofde van 843a Rv);
- subsidiair dat de rechtbank op de voet van artikel 12 Rv de behandeling van de hoofdzaak (met inbegrip van de incidentele vordering uit hoofde van 843a Rv) aanhoudt totdat er in de
- primair en subsidiair met (uitvoerbaar bij voorraad te verklaren) hoofdelijke veroordeling van Stichting c.s. in de kosten van het incident.
3.5.
PWC Canada stelt daartoe dat volgens de hoofdregel van artikel 2 Rv de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om kennis te nemen van de vordering jegens PWC Canada, omdat die vennootschap in Canada is gevestigd. PWC Canada stelt voorts dat er geen zodanige samenhang bestaat tussen de vorderingen tegen PWC Nederland en PWC Canada dat om redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling zou zijn gerechtvaardigd.
3.6.
Stichting c.s. voert verweer in het bevoegdheidsincident. Zij stelt dat de vorderingen tegen PWC Nederland enerzijds en PWC Canada anderzijds zijn gebaseerd op dezelfde feiten en omstandigheden en dezelfde grondslag en dat ook de te beantwoorden rechtsvragen gelijk zijn. De nauwe band brengt volgens haar dan ook mee dat een goede rechtsbedeling vraagt om de gelijktijdige behandeling en berechting van de vorderingen, teneinde te vermijden dat bij de afzonderlijke berechting onverenigbare beslissingen worden gedaan. Subsidiair beroept de Stichting c.s. zich op artikel 6, aanhef en onder e Rv. Zij stelt daartoe dat de controlewerkzaamheden van PWC Canada voor een belangrijk deel in Nederland hebben plaatsgevonden, wat volgens haar betekent dat het schadebrengende feit in Nederland heeft plaatsgevonden.
3.7.
De stellingen van partijen in het bevoegdheidsincident worden hierna, voor zover relevant, nader weergegeven.
4.De beoordeling
in het bevoegdheidsincident
4.1.
In het incident moet allereerst worden beantwoord de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van de Stichting c.s. jegens PWC Canada. Hoofdregel is dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft indien de gedaagde in Nederland zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft (artikel 2 Rv). Aan deze regel kan geen bevoegdheid worden ontleend tot kennisneming van de vorderingen jegens PWC Canada. Volgens de Stichting c.s. kan de Nederlandse rechter echter rechtsmacht ontlenen aan artikel 7 lid 1, althans artikel 6, aanhef en onder e Rv. Beide grondslagen zullen hierna worden onderzocht.
Artikel 7 lid 1 Rv
4.2.
Ingevolge artikel 7 lid 1 Rv komt de Nederlandse rechter, indien er meerdere gedaagden zijn en hij ten aanzien van een van hen rechtsmacht heeft, ook rechtsmacht toe ten aanzien van de andere gedaagden, mits tussen de vorderingen tegen de onderscheiden gedaagden een zodanige samenhang bestaat, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. De rechtbank stelt voorop dat artikel 7 lid 1 Rv. als uitzondering op de hoofdregel restrictief dient te worden toegepast. Dit hangt samen met het uitgangspunt dat regels omtrent nationale rechtsmacht een hoge mate van voorspelbaarheid dienen te hebben. Het is niet in het belang van de rechtszekerheid als men van tevoren geen redelijke inschatting kan maken van de jurisdicties waarin men mogelijkerwijs zou kunnen worden gedagvaard in verband met een bepaalde gedraging. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een zodanige samenhang tussen vorderingen tegen verschillende gedaagden, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen, moeten alle omstandigheden van het geval worden afgewogen, niet alleen de feitelijke situatie, maar ook de situatie rechtens. Het ligt voorts op de weg van degene die zich op artikel 7 beroept – in dit geval de Stichting c.s. – om de omstandigheden die een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen te stellen en – bij voldoende gemotiveerde betwisting – te bewijzen. Uit de parlementaire geschiedenis (Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 37) kan ten slotte worden afgeleid dat artikel 7 lid 1 (mede) beoogt onverenigbare uitspraken over hetzelfde onderwerp te vermijden. Deze uitgangspunten leiden tot de volgende afweging.
4.3.
Wat het feitencomplex betreft, staan de afgegeven goedkeurende verklaringen bij de jaarrekeningen centraal. De door de Beleggers geleden schade is volgens Stichting c.s. immers een gevolg van de afgifte van goedkeurende verklaringen door PWC c.s. over de jaren 2000 tot en met 2007. Van belang is echter dat PWC Canada slechts de goedkeurende verklaringen over 2006 en 2007 heeft afgegeven, terwijl PWC Nederland de goedkeurende verklaringen over eerdere jaren heeft afgegeven. Bij de beoordeling van de vraag of PWC Canada aansprakelijk is voor de schade van de Beleggers komt het er dus op aan of PWC Canada bij de accountantscontrole van de boekjaren 2006 of 2007 tekort is geschoten; bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van PWC Nederland gaat het om de vraag of PWC Nederland bij de controle van de jaren 2000 tot en met 2005 tekort is geschoten. Aan de vorderingen tegen PWC Canada en die tegen PWC Nederland ligt, anders gezegd, niet dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis ten grondslag. Dit maakt dat de feitelijke samenhang tussen de vorderingen slechts beperkt is. Dat wordt niet anders doordat PWC Canada en PWC Nederland in een wereldwijd netwerk met elkaar verbonden zijn. Dat netwerk, dat overigens niet gepaard gaat met verbondenheid door zeggenschaps- of eigendomsverhoudingen in een soort groepsverband, strekt er weliswaar onder meer toe de samenwerking tussen de verschillende PWC-entiteiten te vergemakkelijken en te bevorderen; dat daadwerkelijk is samengewerkt tussen PWC Canada en PWC Nederland bij de controle over de jaarrekeningen 2006 en 2007 is in het licht van de gemotiveerde betwisting door PWC Canada, door de Stichting c.s. onvoldoende gemotiveerd gesteld. In dit verband kan geen waarde worden gehecht aan het collegiaal overleg dat PWC Canada heeft gevoerd met PWC Nederland alvorens de opdracht tot controle over het boekjaar 2006 te aanvaarden. Niet (voldoende gemotiveerd) betwist is immers dat een dergelijk collegiaal overleg tussen opvolgend accountants is voorgeschreven en ook had moeten plaatsvinden als PWC Canada een niet-PWC-accountant had opgevolgd. Dit overleg is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat PWC Nederland en PWC Canada bij het opmaken van de goedkeurende verklaringen (over enig jaar) tussen 2000 en 2007 samen hebben gehandeld of voor die verklaringen samen verantwoordelijk zijn.
4.4.
Ook het juridische kader waarin de Nederlandse rechter de vorderingen tegen PWC Canada enerzijds en PWC Nederland anderzijds zou moeten beoordelen, is niet hetzelfde. Het toepasselijke recht dient voor alle vorderingen gevonden te worden aan de hand van de (tot 1 januari 2012 gegolden hebbende) Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WOCD). Ingevolge artikel 3 lid 1 van deze wet wordt een vordering uit onrechtmatige daad, behoudens rechtskeuze, in beginsel beheerst door het recht van het land waar de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden. In dit incident dient ervan te worden uitgegaan – als door de Stichting c.s. gesteld en tot nu toe onweersproken gebleven – dat dit voor de vordering tegen PWC Nederland leidt tot de toepasselijkheid van het Nederlandse recht, terwijl niet valt in te zien dat op de vordering tegen PWC Canada Nederlands recht van toepassing zou kunnen zijn. De goedkeurende verklaring is immers in Canada afgegeven, is gevoegd bij een jaarrekening van Fondsen die buiten Nederland gevestigd zijn, terwijl evenmin (voldoende gemotiveerd) is gesteld dat de werkzaamheden van PWC Canada (grotendeels) in Nederland zijn verricht. Voormeld overleg met PWC Nederland is hiervoor onvoldoende. Er moet dus vanuit worden gegaan dat het toepasselijke nationale civiele recht (bij een beoordeling door de Nederlandse rechter) voor de vorderingen tegen PWC Nederland niet hetzelfde is als voor de vorderingen tegen PWC Canada. Daar komt nog bij dat PWC Nederland haar controlerende werkzaamheden heeft verricht op basis van de ISA, terwijl PWC Canada haar werkzaamheden heeft verricht op basis van US GAAS. Vast staat dat deze richtlijnen van elkaar verschillen. De Stichting c.s. heeft weliswaar betoogd dat die verschillen niet kunnen leiden tot een andere uitkomst van de beoordeling van vorderingen; in dit stadium van het geding staat dit echter nog allerminst vast, terwijl voor onderzoek daarnaar in het kader van dit incident geen plaats is. Ook indien, zoals de Stichting c.s. stelt, heel wel denkbaar is dat de uitkomst van de beoordeling naar Nederlands recht niet wezenlijk afwijkt van de uitkomst van de beoordeling naar Canadees recht, is voor dit incident van belang dat in die beoordelingen niet dezelfde normen worden gehanteerd, waardoor met het oog op een doelmatige procesvoering niet is vereist dat de beide beoordelingen in hetzelfde geding plaatsvinden.
4.5.
Daar komt nog bij dat ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding aan PWC Canada al een procedure voor een buitenlandse rechter over hetzelfde onderwerp tegen PWC Canada aanhangig was, te weten de
Anwar class action.In die procedure is eveneens aan de orde gesteld de vraag of PWC Canada tekort is geschoten in de uitvoering van haar controlewerkzaamheden ten aanzien van de jaarrekeningen van (onder meer) de Fondsen over 2006 en 2007, en zo ja, of dat tot schade heeft geleid. Door in de onderhavige procedure rechtsmacht van de Nederlandse rechter aan te nemen voor de vordering tegen PWC Canada zou er derhalve juist gevaar voor onverenigbare beslissingen over hetzelfde onderwerp ontstaan. Dit draagt bij aan de conclusie dat er onvoldoende gronden zijn om – in afwijking van de hoofdregel van artikel 2 Rv – op doelmatigheidsgronden bevoegdheid van de Nederlandse rechter aan te nemen ten aanzien van de vordering jegens PWC Canada.
Anwar class action.In die procedure is eveneens aan de orde gesteld de vraag of PWC Canada tekort is geschoten in de uitvoering van haar controlewerkzaamheden ten aanzien van de jaarrekeningen van (onder meer) de Fondsen over 2006 en 2007, en zo ja, of dat tot schade heeft geleid. Door in de onderhavige procedure rechtsmacht van de Nederlandse rechter aan te nemen voor de vordering tegen PWC Canada zou er derhalve juist gevaar voor onverenigbare beslissingen over hetzelfde onderwerp ontstaan. Dit draagt bij aan de conclusie dat er onvoldoende gronden zijn om – in afwijking van de hoofdregel van artikel 2 Rv – op doelmatigheidsgronden bevoegdheid van de Nederlandse rechter aan te nemen ten aanzien van de vordering jegens PWC Canada.
4.6.
De omstandigheden vermeld in 4.3 tot en met 4.5 pleiten tegen toepasselijkheid van artikel 7 lid 1 Rv.
4.7.
De Stichting c.s. heeft hier tegenover gesteld dat de omstandigheden waarin de controle heeft plaatsgevonden identiek waren. Dat alle relevante feitelijke omstandigheden identiek waren, staat op dit moment echter nog niet vast, terwijl voor onderzoek daarnaar in het kader van dit incident geen plaats is. Weliswaar kan aan de Stichting c.s. worden toegegeven dat aan de jaarrekeningen over 2000 tot en met 2007 hetzelfde euvel kleefde, te weten dat de daarin opgenomen beleggingen in werkelijkheid niet bestonden, en roepen de ingestelde vorderingen de vraag op in hoeverre PWC Nederland dan wel PWC Canada dat euvel hadden moeten ontdekken; of de indicatoren voor nader onderzoek en de daar tegenover staande vertrouwengevende omstandigheden voor de jaren 2006 en 2007 dezelfde waren als die voor de jaren tot en met 2005, staat op dit moment echter allerminst vast. Per jaarrekening zal moeten worden bekeken in hoeverre PWC in de omstandigheden van het geval reden had moeten zien nader onderzoek te doen. Dat de indicatoren voor nader onderzoek in ieder geval ten dele dezelfde waren, zoals de Stichting c.s. heeft gesteld en PWC Canada niet heeft betwist, is – gelet op hetgeen hiervoor in 4.3 tot en met 4.5 is gesteld – onvoldoende voor het aannemen van voldoende samenhang als bedoeld in artikel 7 lid 1 Rv. Dat een accountant gedurende enkele jaren een fout maakt en de opvolgende accountant over latere jaren dezelfde fout maakt, is op zichzelf niet voldoende voor het aannemen van voormelde samenhang.
4.8.
De Stichting c.s. heeft voorts aangevoerd dat gevaar bestaat voor onverenigbare beslissingen over hetzelfde onderwerp indien de Nederlandse rechter zich ten aanzien van PWC Canada onbevoegd zou verklaren. Immers, zij zou dan een afzonderlijke procedure tegen PWC Canada moeten voeren voor een buitenlandse rechtbank, zo stelt zij. Naar het oordeel van de rechtbank gaat dit argument niet op: van hetzelfde onderwerp is geen sprake. De vraag naar aansprakelijkheid van PWC Nederland en de vraag naar aansprakelijkheid van PWC Canada betreffen, naar hierboven in 4.3, 4.4 en 4.7 is toegelicht, in onvoldoende mate hetzelfde onderwerp. Omgekeerd betreft de tegen PWC Canada voor de Amerikaanse rechter (bij aanvang van de onderhavige procedure) reeds aanhangige
Anwar class actionjuist wel hetzelfde onderwerp als de onderhavige procedure tegen PWC Canada. De omstandigheid dat de Beleggers het zelf in de hand hebben (gehad) om in die procedure mee te doen, hetzij als
class member,hetzij als een zogenaamde
Named Plaintiff,onderstreept de conclusie van de rechtbank dat het niet aangewezen is zich in deze zaak om doelmatigheidsredenen bevoegd te achten tot kennisneming van de vordering jegens PWC Canada
.De rechtbank memoreert in dit verband dat ter comparitie is gebleken dat de Amerikaanse rechter de mogelijkheid om
Named Plaintiffte worden in de procedure opnieuw open heeft gesteld voor gedupeerde beleggers naar aanleiding van de (voorlopige) vaststelling van de omvang van de
classin februari 2013, juist om beleggers in staat te stellen het risico te vermijden dat zij uiteindelijk niet onder de
classzullen vallen. Gebleken is dat een aantal Deelnemers ook van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt.
Anwar class actionjuist wel hetzelfde onderwerp als de onderhavige procedure tegen PWC Canada. De omstandigheid dat de Beleggers het zelf in de hand hebben (gehad) om in die procedure mee te doen, hetzij als
class member,hetzij als een zogenaamde
Named Plaintiff,onderstreept de conclusie van de rechtbank dat het niet aangewezen is zich in deze zaak om doelmatigheidsredenen bevoegd te achten tot kennisneming van de vordering jegens PWC Canada
.De rechtbank memoreert in dit verband dat ter comparitie is gebleken dat de Amerikaanse rechter de mogelijkheid om
Named Plaintiffte worden in de procedure opnieuw open heeft gesteld voor gedupeerde beleggers naar aanleiding van de (voorlopige) vaststelling van de omvang van de
classin februari 2013, juist om beleggers in staat te stellen het risico te vermijden dat zij uiteindelijk niet onder de
classzullen vallen. Gebleken is dat een aantal Deelnemers ook van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt.
4.9.
De rechtbank voegt aan het voorgaande nog toe dat voor PWC Canada ook niet redelijkerwijs voorzienbaar was dat zij zich voor de Nederlandse rechter zou moeten verantwoorden ter zake van de wijze waarop zij de accountantscontrole over de boekjaren 2006 en 2007 heeft verricht. Van relevante aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer is niet gebleken. Immers, PWC Canada is in Canada gevestigd, heeft van de [fonds 3] – een groep van entiteiten verspreid over de Verenigde Staten, Bermuda en de Kaaiman-eilanden – een opdracht gekregen tot controle van jaarrekeningen van de Fondsen, die zijn gevestigd op de Britse Maagdeneilanden. Op die opdracht was het recht van Ontario, Canada, van toepassing. De accountantsverklaringen zijn afgegeven in Canada. De fraude van [naam 1], die PWC Canada volgens de Stichting c.s. had moeten ontdekken, heeft in de Verenigde Staten plaatsgevonden. Dat de werkzaamheden van PWC Canada deels in Nederland zijn verricht, is in het licht van de gemotiveerde ontkenning door PWC Canada en de stukken van het geding, onvoldoende gemotiveerd gesteld. Naar in 4.3 reeds is overwogen, is evenmin voldoende gemotiveerd gesteld dat van een samenwerking tussen PWC Canada en PWC Nederland bij de controle over de jaarrekeningen 2006 en 2007 sprake is geweest. PWC Nederland was slechts de voorafgaande accountant. De omstandigheid, dat de
custodian([bedrijf 6]) (destijds of voorheen) in Nederland was gevestigd of werkte, is bij deze stand van zaken onvoldoende om aan te kunnen nemen dat PWC Canada redelijkerwijs behoorde te voorzien dat zij voor de Nederlandse rechter zou kunnen worden gedagvaard ter zake van de door de Stichting c.s. aangevoerde verwijten.
custodian([bedrijf 6]) (destijds of voorheen) in Nederland was gevestigd of werkte, is bij deze stand van zaken onvoldoende om aan te kunnen nemen dat PWC Canada redelijkerwijs behoorde te voorzien dat zij voor de Nederlandse rechter zou kunnen worden gedagvaard ter zake van de door de Stichting c.s. aangevoerde verwijten.
4.10.
Dit alles voert tot de conclusie dat de rechtbank geen bevoegdheid aan artikel 7 lid 1 Rv kan ontlenen.
Artikel 6, aanhef en sub e Rv
4.11.
De Stichting heeft zich voor het bestaan van rechtsmacht van de Nederlandse rechter voorts beroepen op artikel 6, aanhef en onder e Rv. Ingevolge deze bepaling heeft de Nederlandse rechter ook rechtsmacht indien het gaat om een zaak betreffende onrechtmatige daad waarbij het schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan.
4.12.
Nu deze bepaling is ontleend aan artikel 5, aanhef en onder 3 EEX-verdrag (thans artikel 5, aanhef en onder 3 EEX-verordening) dient voor de uitleg van deze bepaling zoveel mogelijk inspiratie te worden gezocht in de jurisprudentie van het Hof van Justitie over de uitleg van deze bepalingen. In navolging van het Hof van Justitie moet daarom aangenomen worden dat de woorden “plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan” zien op zowel de plaats waar de schade is ingetreden als op de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis, maar niet op de plaats waar de gelaedeerde stelt vermogensschade te hebben geleden als gevolg van een door hem geleden, in een ander land aanvankelijk ingetreden schade.
4.13.
Het enkele feit dat Colima en de (achterban van) Stichting onder andere in Nederland vermogensschade hebben geleden omdat hun vermogen zich (deels) daar bevindt en zij in dat vermogen schade hebben geleden, is derhalve onvoldoende voor het aannemen van bevoegdheid op deze grondslag. Die schade is immers het gevolg van het insolvent worden van de Fondsen, welk feit in de plaats van vestiging van de Fondsen moet worden gelokaliseerd.
4.14.
De rechtbank is van oordeel dat onder de door de Stichting c.s. gestelde schadeveroorzakende gebeurtenis in dit geval – naast het insolvent worden van de Fondsen – het afgeven van de goedkeurende verklaring moet worden verstaan, doch niet alle controlewerkzaamheden die daaraan vooraf zijn gegaan. Of en in hoeverre een deel van die controlewerkzaamheden in Nederland hebben plaatsgevonden is naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet relevant. Dit zou anders kunnen zijn indien zoveel controlewerkzaamheden in Nederland zouden zijn uitgevoerd dat de inhoud van de goedkeurende verklaring in overwegende mate hierdoor is bepaald, maar feiten die in deze richting wijzen zijn door de Stichting c.s. niet gesteld. Naar de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen, heeft de Stichting c.s. onvoldoende gemotiveerd gesteld – in het licht van de gemotiveerde ontkenning door PWC Canada en de stukken van het geding – dat de werkzaamheden van PWC Canada grotendeels in Nederland zijn verricht. De Stichting c.s. baseert zich in dit verband vooral op het feit dat het in Nederland gevestigde [bedrijf 5] volgens alle stukken die van de Fondsen zijn uitgegaan steeds de administrateur van de Fondsen is gebleven. PWC Canada heeft dit niet betwist, maar gemotiveerd gesteld dat de Fondsen in 2006 vanuit dezelfde tijdszone bediend wilden worden, dat de administratie van de fondsen daarom in dat jaar naar Canada is verhuisd, alwaar een Canadese rechtspersoon uit de [groep] de taken als administrateur op zich heeft genomen (als opdrachtnemer van [bedrijf 5], die haar aanstelling als administrateur van de Fondsen behield) en dat PWC Canada is ingeschakeld als controlerend accountant. PWC Canada heeft dit alles aan de hand van diverse, schriftelijke, in de Verenigde Staten onder ede afgelegde getuigenverklaringen en aan de hand van notulen onderbouwd. Daar heeft de Stichting c.s. onvoldoende tegenover gesteld, zodat de Stichting c.s. niet heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht.
4.15.
Er kan dus geen schadebrengend feit in Nederland worden gelokaliseerd. Artikel 6, aanhef en onder e biedt dus geen grondslag voor rechtsmacht.
Conclusie en proceskosten
4.16.
De conclusie luidt dat de primaire vordering in het incident moet worden toegewezen. De rechtbank zal zich onbevoegd verklaren kennis te nemen van de vorderingen van Stichting c.s. tegen PWC Canada.
4.17.
De Stichting c.s. heeft nog betoogd, dat de eventuele onbevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van de vorderingen van de Stichting c.s. jegens PWC Canada niet in de weg staat aan een beoordeling door de Nederlandse rechter van de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering van de Stichting c.s. jegens PWC Canada tot afgifte van bescheiden. Dit betoog faalt. Ook voor kennisneming van een vordering op grond van artikel 843a Rv is rechtsmacht vereist.
4.18.
Aan de subsidiaire vordering komt de rechtbank in het licht van het voorgaande niet toe.
4.19.
Stichting c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van PWC Canada worden begroot op € 1.356,00 (3 punten × tarief € 452,00).
in de hoofdzaak tussen Stichting c.s. en PWC Canada
4.20.
Stichting c.s. zal in de proceskosten van de hoofdzaak worden veroordeeld, nu zij nodeloos kosten heeft veroorzaakt door die hoofdzaak bij de verkeerde rechter aanhangig te maken. De kosten aan de zijde van PWC Canada in de hoofdzaak worden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris advocaat
452,00(1,0 punt × tarief € 452,00)
452,00(1,0 punt × tarief € 452,00)
Totaal € 1.027,00
in de hoofdzaak tussen Stichting c.s. en PWC Nederland
4.21.
In het incident uit hoofde van artikel 843a Rv (zie hiervoor 3.3) heeft PWC Nederland reeds van antwoord gediend. Geen van partijen heeft in dat incident pleidooi gevraagd. De rechtbank acht het doelmatig dat incident tegelijk met de hoofdzaak op een comparitie van partijen na antwoord te behandelen. De hoofdzaak tussen Stichting c.s. en PWC Nederland zal daarom worden verwezen naar de rol voor conclusie van antwoord zijdens PWC Nederland, waarna in beginsel een comparitie in het incident en in de hoofdzaak zal worden gelast.
4.22.
Iedere beslissing zal worden aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank
in het bevoegdheidsincident
5.1.
wijst de vordering in het bevoegdheidsincident toe,
5.2.
veroordeelt Stichting c.s. hoofdelijk in de kosten van het incident, aan de zijde van PWC Canada tot op heden begroot op € 1.356,00,
5.3.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in de hoofdzaak ten aanzien van PWC Canada
5.4.
verklaart zich onbevoegd van de vordering in de hoofdzaak jegens PWC Canada kennis te nemen,
5.5.
veroordeelt Stichting c.s. hoofdelijk in de proceskosten in de hoofdzaak, aan de zijde van PWC Canada tot op heden begroot op € 1.027,00,
in de hoofdzaak ten aanzien van PWC Nederland
5.6.
houdt iedere beslissing aan;
5.7.
verwijst de zaak naar de rol van
4 december 2013voor conclusie van antwoord in de hoofdzaak aan de zijde van PWC Nederland.
4 december 2013voor conclusie van antwoord in de hoofdzaak aan de zijde van PWC Nederland.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood - Wessels, mr. L. Biller en mr. L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2013. [1]