Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/353961 / HA ZA 06-3399
Vonnis in hoofdzaak van 11 september 2013
in de zaak van
de rechtspersoon naar vreemd recht,
MT ANLAGEN UND ENTWICKLUNGS GmbH (voorheen genaamd TST GmbH)
gevestigd te Nordhorn (Duitsland),
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. E. Lassche te Almelo,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROTANK AMSTERDAM B.V. (voorheen genaamd EUROPOINT TERMINALS NETHERLANDS B.V.),
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M.H.J. van Maanen te ’s-Gravenhage.
Eiseres in conventie, verweerster in reconventie was voorheen genaamd TST Gmbh en zal hierna met die naam worden aangeduid. Gedaagde in conventie, eiseres in reconventie was tot 13 oktober 2006 Europoint Terminals Netherlands B.V. genaamd en zal hierna Europoint worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 2 oktober 2006 met producties,
- de incidentele conclusie tot voeging wegens verknochtheid van TST GmbH,
- de conclusie van antwoord in het incident tot voeging wegens verknochtheid,
- het vonnis in incident van 8 februari 2007 waarin de zaak is gevoegd met de zaak met zaak- en rolnummer 356676 / HA ZA 06-3761,
- de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie met producties,
- de akte overlegging producties tevens houdende een toelichting op de producties van de zijde van Europoint,
- het vonnis van 17 maart 2010 waarin een comparitie van partijen is bepaald,
- de conclusie van antwoord in reconventie van TST GmbH,
- het proces-verbaal van de comparitie van 8 juni 2010 en de daarin genoemde stukken,
- de conclusie van repliek in conventie van TST GmbH,
- de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie van Europoint,
- de akte uitlating producties in conventie tevens conclusie van dupliek in reconventie van TST GmbH.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3.
Omdat de rechtbank op 24 april 2013 vonnis heeft gewezen in (onder meer) de zaak met zaak- en rolnummer 356676 / HA ZA 06-3761, wordt de onderhavige zaak gesplitst afgedaan.
2.De feiten
Het algemene kader
2.1.
Europoint exploiteerde in de periode van 1999 tot omstreeks 2007 in de Amsterdamse haven een opslagbedrijf voor brandstoffen (minerale oliën) en had daarvoor ongeveer 300 opslagtanks op haar terrein staan.
2.2.
De werkzaamheden van TST Gmbh bestonden in die periode uit het bouwen en onderhouden van leidingen en opslagtanks.
2.3.
In de genoemde periode heeft Europoint aan TST GmbH regelmatig opdrachten verstrekt tot het verrichten van werkzaamheden op haar terrein.
2.4.
[naam] (hierna: [naam]) is van [datum] bestuurder van Europoint geweest.
2.5.
Op [datum] is [naam] ontslagen in verband met een kort voordien aan het licht gekomen fraude, die er onder meer in bestond dat hij zich door aannemers van Europoint, waaronder TST GmbH, geld liet betalen voor het namens Europoint verstrekken van opdrachten aan die aannemers. [naam] maakte voor het ontvangen van de steekpenningen gebruik van vennootschappen waarvan zijn echtgenote niet alleen bestuurder maar tevens enig aandeelhouder dan wel meerderheidsaandeelhouder was, maar waaraan [naam] feitelijk leiding gaf, zoals [bedrijf], [bedrijf 2] en de vennootschap naar Spaans recht [bedrijf 3]. Vanaf 2003 heeft TST GmbH aan [naam] steekpenningen betaald door valse facturen van deze vennootschappen (dat wil zeggen facturen voor goederen of diensten die in werkelijkheid niet zijn verricht) te voldoen.
2.6.
In [jaar] is [naam 2] bestuurder van TST GmbH geworden. Voordien bepaalde hij reeds feitelijk beleid in TST GmbH en was hij altijd degene die namens TST GmbH naar buiten toe optrad, maar was zijn echtgenote formeel bestuurder.
2.7.
In verband met de onder 2.5 genoemde feiten is [naam 2] bij onherroepelijk vonnis van [datum] strafrechtelijk veroordeeld voor niet-ambtelijke omkoping en valsheid in geschrifte. TST GmbH is in verband met een en ander niet strafrechtelijk vervolgd.
2.8.
In de in 1.3 genoemde zaak met zaak- en rolnummer 356676 / HA ZA 06-3761 heeft Europoint onder meer TST GmbH aangesproken en van haar betaling gevorderd van de schade die zij stelt te hebben geleden door de onrechtmatige medewerking van TST GmbH aan de fraudeconstructie als hiervoor in 2.5 in grote lijnen beschreven. Volgens Europoint hebben de aannemers – zoals TST GmbH – hun facturen aan Europoint steeds verhoogd met de betaalde steekpenningen en een zeker bedrag voor henzelf, waardoor Europoint schade heeft geleden door de fraudeconstructie. In haar eerder genoemde tussenvonnis heeft de rechtbank beslist dat deze stellingen van Europoint zijn komen vast te staan en dat TST GmbH (naast onder meer [naam 2]) hoofdelijk aansprakelijk is voor de bedragen waarmee TST GmbH en een aan haar gelieerde vennootschap hun facturen aan Europoint hebben opgehoogd (r.o. 6.83 van genoemd vonnis).
2.9.
De onderhavige zaak ziet (in conventie en reconventie) op de werkzaamheden die TST GmbH in 2006 heeft verricht in het kader van ‘project tankput 93’.
Project tankput 93
2.10.
Europoint heeft op enig moment besloten drie gasolietanks te verplaatsen en om te bouwen tot benzinetanks. Hiervoor moest een nieuwe tankput (een omsloten of verdiept liggend gebied rondom één of meer vloeistoftanks met als doel om bij een calamiteit de verspreiding van een eventuele vloeistofplas te beperken) worden gebouwd, te weten tankput 93.
2.11.
Europoint heeft TST GmbH benaderd voor de uitvoering van dit project.
2.12.
Partijen zijn vervolgens overeengekomen dat TST GmbH de werkzaamheden die het ‘project tankput 93’ (hierna ook: het project) met zich bracht, zou gaan uitvoeren. Het totaalbedrag van vijf door TST GmbH in de periode van 12 januari 2006 tot en met 1 mei 2006 met betrekking tot het project uitgebrachte en door Europoint geaccepteerde offertes is
€ 3.240.701,-. De eerste vier offertes zijn namens TST GmbH door [naam] aanvaard; de laatste offerte d.d. [datum] is uitgebracht toen [naam] als bestuurder van Europoint in verband met tegen hem gerezen verdenkingen geschorst was en is door iemand anders namens Europoint aanvaard. Deze vijf offertes belichamen de overeenkomst tussen partijen (hierna: de overeenkomst).
2.13.
Bij facturen van 6 februari 2006, 13 februari 2006, 7 maart 2006, 10 maart 2006 en 14 maart 2006 en heeft [bedrijf 3] aan TST in totaal € 51.500,- in rekening gebracht. De omschrijving op de facturen luidt:
“We herewith charge you for negotations and our commission for the Construction of storage facilities in The Netherlands, as agreed”.
2.14.
Deze facturen zijn door TST GmbH betaald. [naam 2] heeft bij de FIOD-ECD tot twee maal toe verklaard dat deze facturen zagen op provisie dan wel commissie ter verkrijging van het project.
2.15.
De facturen die TST GmbH voor het project aan Europoint heeft gezonden, heeft Europoint tot 1 juli 2006 betaald. Zij heeft in totaal € 2.395.000,- aan TST GmbH betaald voor het project.
2.16.
De volgende facturen betreffende het project (hierna: de facturen) van TST GmbH heeft Europoint tot op heden onbetaald gelaten:
- factuur van 1 juli 2006 met[factuurnummer] van € 200.000,-,
- factuur van 1 juli 2006 met[factuurnummer] van € 40.000,-,
- factuur van 1 juli 2006 met[factuurnummer] van € 75.000,-,
- factuur van 1 juli 2006 met [factuurnummer] van € 250.000,-,
- factuur van 14 augustus 2006 met[factuurnummer] van € 73.500,-,
- factuur van 31 augustus 2006 met[factuurnummer] van € 33.001,98,
- factuur van 31 augustus 2006 met[factuurnummer] van € 2.967,75.
2.17.
Bij brief van 25 juli 2006 heeft TST GmbH Europoint, voor zover hier van belang, bericht dat indien de op dat moment openstaande facturen voor het project niet voor 27 juli 2006 zouden zijn betaald, TST GmbH zich genoodzaakt zou zien haar werkzaamheden aan het project te staken.
2.18.
TST GmbH heeft op 27 juli 2006 haar werkzaamheden stilgelegd.
2.19.
Bij brieven van 4, 8 en 14 augustus 2006 heeft TST GmbH Europint aangemaand om de (op dat moment openstaande) facturen te betalen.
2.20.
Bij brief van 25 augustus 2006 heeft (de toenmalige advocaat van) Europoint in reactie hierop, voor zover hier van belang, geschreven:
“
The invoices[factuurnummer],[factuurnummer],[factuurnummer], [factuurnummer] en [factuurnummer]with regard to Tank pit 93 have not been paid. The reason for this is the following. By walking away from this project, your client failed to fulfil its obligations under the contract with Europoint. Therefore Europoint is entitled to dissolve this contract (…). Furthermore your client is liable for damages caused by walking away from this project.
The invoices[factuurnummer],[factuurnummer],[factuurnummer], [factuurnummer] en [factuurnummer]with regard to Tank pit 93 have not been paid. The reason for this is the following. By walking away from this project, your client failed to fulfil its obligations under the contract with Europoint. Therefore Europoint is entitled to dissolve this contract (…). Furthermore your client is liable for damages caused by walking away from this project.
In case nothwithstanding the above Europoint should owe any amount to your client with regard to project tank pit 93, Europoint has the right to set off this amount against the amount your client owes to Europoint. Europoint has a claim of over € 3.000.000 relating the collusion by your client with the fraudulent acts of mr. [naam] and its failure to inform Europoint thereof. (…)”
2.21.
Europoint heeft derden ingeschakeld om het project tankput 93 te voltooien en daarvoor kosten gemaakt.
3.Het geschil
In conventie
3.1.
TST GmbH vordert Europoint bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van:
€ 648.195,48 aan hoofdsom,
€ 14.034,40 aan tot 15 september 2006 verschenen wettelijke handelsrente,
€ 5.160,- aan buitengerechtelijke kosten,
e wettelijke handelsrente over de hoofdsom vanaf 15 september 2006 tot aan de dag der algehele voldoening,
de proceskosten.
3.2.
De vordering onder a betreft de door Europoint onbetaald gelaten facturen van TST GmbH voor het project. Volgens TST GmbH laat Europoint deze, ook na aanmaning, ten onrechte onbetaald.
3.3.
Europoint voert verweer. Zij stelt primair dat de overeenkomst zonder rechtskracht is, omdat:
de overeenkomst nietig is wegens strijd met de goede zeden en de openbare orde,
de overeenkomst vernietigbaar is wegens bedrog en dwaling,
het deel van de overeenkomst dat namens Europoint is aangegaan door [naam] niet tot stand is gekomen, omdat [naam] wegens tegenstrijdig belang niet bevoegd was Europoint te vertegenwoordigen,
e overeenkomst is ontbonden wegens tekortschieten aan de zijde van TST GmbH.
3.4.
Europoint betwist subsidiair per niet betaalde factuur de verschuldigdheid en de hoogte ervan.
3.5.
Europoint beroept zich tot slot op verrekening met de geldvordering die zij in de eerder genoemde procedure met rolnummer 2006/3761 tegen TST GmbH heeft ingesteld.
3.6.
De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, nader weergegeven.
In reconventie
3.7.
Europoint vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
de overeenkomst tussen partijen te vernietigen op grond van bedrog en/of dwaling
de overeenkomst tussen partijen te ontbinden wegens tekortschieten van TST GmbH,
TST GmbH te veroordelen tot betaling van € 2.395.000,- en € 1.089.870,55, te vermeerderen met de wettelijke rente,
TST GmbH te veroordelen tot vergoeding van de overige schade nader op te maken bij staat,
TST GmbH te veroordelen in de proceskosten.
3.8.
Europoint stelt daartoe, net als in conventie, dat de overeenkomst zonder rechtskracht is. Het bedrag van € 2.395.000,- is derhalve onverschuldigd betaald. Althans rust op TST GmbH als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst een ongedaanmakingsverplichting van dezelfde omvang.
Voorts stelt Europoint dat TST GmbH onrechtmatig heeft gehandeld. TST GmbH dient de daardoor geleden schade (in ieder geval € 1.089.870,55, zijnde de kosten voor de voltooiing van het project tankput 93) te vergoeden, aldus Europoint.
3.9.
TST GmbH voert verweer.
3.10.
De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, nader weergegeven.
4.De beoordeling
In conventie
4.1.
Europoint heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de overeenkomst tussen haar en TST GmbH nietig is wegens strijd met de openbare orde en de goede zeden. Zij heeft daartoe gesteld dat sprake was van een steekpenningenconstructie die – mede gelet op de strafbaarstelling daarvan – strijd oplevert met de goede zeden en de openbare orde. Bij dupliek heeft zij ook onder overlegging van stukken gemotiveerd betoogd dat niet slechts eerdere overeenkomsten tussen Europoint en TST GmbH tot stand zijn gekomen onder betaling van steekpenningen door TST GmbH aan [naam], maar ook de onderhavige overeenkomst (betreffende het project tankput 93). Door die steekpenningenconstructie wordt niet slechts de afspraak tussen [naam] en TST GmbH over het betalen van steekpenningen getroffen door nietigheid op grond van artikel 3:40 lid 1 BW, maar ook de overeenkomst tussen Europoint en TST GmbH, omdat de steekpenningenconstructie onderdeel uitmaakt van en onlosmakelijk is verbonden met de overeenkomst tussen Europoint en TST GmbH, aldus Europoint.
4.2.
De rechtbank is van oordeel op grond van de door Europoint bij dupliek in het geding gebrachte producties, die op de relevante punten niet zijn betwist van de zijde van TST GmbH bij haar akte uitlating producties (tevens conclusie van dupliek in reconventie), is komen vast te staan dat de overeenkomst tussen Europoint en TST GmbH betreffende het project tot stand is gekomen onder betaling van steekpenningen door TST GmbH aan [naam] en dat TST GmbH die steekpenningen willens en wetens heeft betaald. Het daartoe strekkende betoog van Europoint heeft zij bovendien ingelast in haar repliek in reconventie, zodat TST GmbH daarop ook nog in haar conclusie van dupliek in reconventie had kunnen reageren.
4.3.
Europoint heeft haar betoog onder meer gebaseerd op de facturen van [bedrijf 3], een Spaanse vennootschap waarover [naam] samen met zijn echtgenote de volledige controle had, aan TST GmbH van 6 februari 2006, 13 februari 2006, 7 maart 2006, 10 maart 2006 en 14 maart 2006 (hiervoor onder 2.13 geciteerd) en de verklaringen die [naam 2] daarover in het kader van het strafrechtelijk onderzoek heeft afgelegd (zie 2.14). Voorts heeft zij gewezen op hetgeen de strafrechter heeft overwogen in het – onherroepelijk geworden – strafvonnis waarbij [naam 2] is veroordeeld wegens (onder meer) omkoping van [naam]. Nu TST GmbH hier niets tegenover heeft gesteld, moet als vaststaand worden aangenomen dat de overeenkomst tussen Europoint en TST GmbH betreffende het project tot stand is gekomen onder betaling van steekpenningen door TST GmbH aan [naam] en dat TST GmbH zich realiseerde dat het om steekpenningen ging.
4.4.
De rechtbank is voorts met Europoint van oordeel dat hieruit voortvloeit dat niet alleen de afspraak tussen [naam] en TST GmbH over het betalen van steekpenningen nietig is wegens strijd met de goede zeden en de openbare orde, maar ook de overeenkomst tussen Europoint en TST GmbH (vergelijk Hof Amsterdam 2 mei 2002, LJN: AT0642 en Rechtbank Rotterdam 25 mei 2011, LJN: BQ8178). Niet kan worden aangenomen dat de overeenkomst tussen Europoint en TST GmbH onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten als er geen steekpenningen door [naam] waren bedongen en door TST GmbH waren betaald. Niet alleen moet worden aangenomen dat TST GmbH, als zij geen steekpenningen had hoeven te betalen, nog bereid zou zijn geweest aan Europoint een korting op de geoffreerde prijs te verlenen en had [naam] dus een korting op die prijs kunnen bedingen; ook heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 24 april 2013 in de meergenoemde procedure met zaak- en rolnummer 356676 HA ZA 2006/3761 reeds beslist dat de steekpenningen die TST GmbH aan [naam] betaalde, door TST GmbH aan Europoint werden doorberekend. De rechtbank neemt dezelfde beslissing in deze zaak en verwijst – in navolging van partijen, die voor hun betoog ook verwijzen naar hun betoog in die andere procedure – voor de motivering daarvan naar de rechtsoverwegingen 6.16, 6.23-6.28 en 6.30-6.34 van dat tussenvonnis. In de onderhavige procedure voert TST GmbH geen argumenten voor het tegendeel aan die niet reeds daar zijn onderzocht en te licht zijn bevonden.
Europoint daarentegen, heeft in aanvulling op haar stellingen uit de andere procedure, in de onderhavige procedure nog aangevoerd dat voor het project tankput 93 geen offerteprocedure is gevolgd: er is geen zogenoemde projectdefinitie opgesteld, er zijn geen bestekken gemaakt en evenmin heeft Europoint gedefinieerd welke kwaliteitsrichtlijnen, garantiebepalingen, levertijd en veiligheidsrichtlijnen zij wenste; er zijn geen papieren in de archieven van Europoint gevonden die erop duiden dat er naast TST GmbH ook andere aannemers zijn uitgenodigd om een aanbieding te maken; ook was de offerte van TST GmbH uiterst summier en vaag. Al met al is door [naam] niet de bij een dergelijk groot project vereiste zorgvuldigheid betracht ten aanzien van zaken als projectvoorbereiding, budgettering, inkoop, waarborging van kwaliteit, documenteren en monitoren.
Ook heeft Europoint gedocumenteerd betoogd dat TST GmbH de prijs voor een meter putwand in haar offerte van 13 februari 2006 zonder aanwijsbare reden met circa 30% heeft verhoogd ten opzichte van de prijs die in haar eerste offerte stond. Deze stellingen – die onweersproken zijn gebleven – bevestigen slechts de conclusie dat de steekpenningenconstructie onderdeel uitmaakt van en onlosmakelijk verbonden is met de overeenkomst tussen Europoint en TST GmbH, zodat die overeenkomst in verband met de steekpenningenconstructie voor nietig moet worden gehouden wegens strijd met de openbare orde en goede zeden (artikel 3:40 lid 1 BW). Het verweer van Europoint dat de overeenkomst om die reden zonder rechtskracht is, slaagt.
4.5.
TST kan derhalve geen nakoming vorderen. Europoint is niet gehouden de facturen te betalen. De overige stellingen en weren van partijen kunnen onbesproken blijven.
4.6.
De rechtbank zal het door TST GmbH gevorderde afwijzen.
4.7.
TST GmbH zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld, aan de zijde van Europoint tot op heden begroot als volgt:
- griffierecht 4.667,00
- salaris advocaat
8.192,00(3 punten × tarief € 2.580,- plus € 452,00)
8.192,00(3 punten × tarief € 2.580,- plus € 452,00)
Totaal € 12.859,00
In de proceskostenveroordeling is ook een vergoeding voor het door Europoint opgeworpen incident tot voeging begrepen van € 452,00 (1,0 punt x tarief € 452,00). De beslissing daaromtrent was in het incidentele vonnis aangehouden. In de beslissing op de vordering in conventie ziet de rechtbank aanleiding deze kosten ook voor rekening van TST GmbH te brengen.
In reconventie
4.8.
Uit hetgeen de rechtbank hiervoor in conventie heeft overwogen, volgt dat Eurotank aan TST GmbH € 2.395.000,- zonder rechtsgrond heeft betaald, aangezien de onderliggende overeenkomst nietig is. Europoint kan dit bedrag op grond van artikel 6:203 BW van TST GmbH terugvorderen. De overige grondslagen van dit deel van de vordering, waarop TST GmbH zich heeft beroepen voor het geval de overeenkomst niet nietig zou zijn, alsmede de vorderingen onder a en b, kunnen dus onbesproken blijven.
4.9.
TST GmbH heeft onder verwijzing naar artikel 6:210 lid 2 BW betoogd dat op genoemd bedrag in mindering moet worden gebracht de waarde van de door haar verrichte prestatie. Zij voert aan dat terugbetaling van dit bedrag tot een onredelijke bevoordeling van Europoint zou leiden, aangezien Europoint in dat geval de door TST GmbH verrichte werkzaamheden om niet zou verkrijgen. Het enkele feit dat [naam] steekpenningen zou hebben aangenomen zou dan voor Europoint uiterst lucratief uitpakken. Zij stelt voorts dat het project door TST GmbH voor 95% is voltooid zonder klachten van Europoint.
4.10.
Europoint heeft betoogd dat het beroep op artikel 6:210 BW faalt. Volgens haar is het niet redelijk om TST GmbH op welke manier dan ook te compenseren voor de waarde van de door haar verrichte werkzaamheden aan het project. Zij voert in dit verband aan dat TST GmbH betrokken is geweest bij een fraude die Eurotank voor miljoenen heeft benadeeld en dat zij haar prestaties heeft verricht uit hoofde van overeenkomsten die nietig zijn wegens strijd met de goede zeden en de openbare orde. De rechtbank volgt Europoint niet in dit betoog. Voor zover TST GmbH onrechtmatig heeft gehandeld jegens Europoint door haar rol in de fraude, zal zij de door haar onrechtmatig handelen geleden schade aan Europoint moeten vergoeden. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 24 april 2013 in de procedure met zaak- en rolnummer 356676 / HA ZA 2006-3761 reeds beslist dat TST GmbH die schade van Europoint dient te vergoeden. Voorts zal TST GmbH aan Europoint als onverschuldigd betaald moeten terugbetalen al hetgeen Europoint op grond van de nietige overeenkomst aan TST GmbH heeft voldaan. Het nadeel dat Europoint heeft geleden door de fraude is daarmee naar de geijkte maatstaven vergoed. Dat nadeel kan derhalve niet een argument vormen om aan Europoint om niet te laten toekomen de waarde van het door TST GmbH verrichte werk.
4.11.
Nu het beroep van TST GmbH op artikel 6:210 lid 1 voor het overige niet is betwist, honoreert de rechtbank dat beroep.
4.12.
Naar het oordeel van de rechtbank is het redelijk om bij de waardebepaling van de door TST GmbH verrichte prestatie uit te gaan van de waarde die de prestatie voor Europoint had toen TST GmbH van het project wegliep, in aanmerking nemend dat het project door derden diende te worden afgebouwd en die derden daarvoor een zakelijke prijs zouden rekenen. Van Europoint kon immers eind juli 2006, toen een verdenking van een grootschalige fraude was gerezen en in dat verband ook een – achteraf terecht gebleken – verdenking tegen TST GmbH was gerezen, niet meer worden verwacht dat zij TST GmbH in de gelegenheid zou stellen het project af te ronden.
4.13.
Het is – ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv. – aan TST GmbH om te stellen en, bij voldoende tegenspraak, te bewijzen wat de waarde van de door haar verrichte prestatie was. TST GmbH heeft zich in dit opzicht uitsluitend beroepen op haar productie 13. Dit is een cijfermatig overzicht van één A-3-tje waarin verschillende onderdelen van het werk worden benoemd, wordt gesteld voor welk percentage het desbetreffende onderdeel gereed was en aan dat onderdeel een waarde wordt toegekend. Het totaal van het overzicht laat het bedrag zien dat TST GmbH reeds had gefactureerd. Iedere toelichting op het stuk ontbreekt echter. Europoint heeft dit overzicht gemotiveerd betwist. Met Europoint is de rechtbank van oordeel dat aan dit overzicht geen betekenis kan worden toegekend, nu volstrekt niet is toegelicht – ook niet na kritiek van de zijde van Europoint op het overzicht – waarop de percentages gereed werk zijn gebaseerd. Evenmin is toegelicht hoe de waardering van de afzonderlijke posten tot stand is gekomen, terwijl de toegekende waarderingen vaak niet zijn te herleiden tot de uitgebrachte offertes.
4.14.
Voor het overige heeft TST GmbH volstaan met het voorstel dat de rechtbank een deskundige benoemt ter bepaling van de waarde van de door haar verrichte prestatie. De rechtbank zal dit voorstel niet volgen en overweegt daartoe als volgt.
4.15.
Door toedoen van TST GmbH valt op veel onderdelen niet vast te stellen in hoeverre zij haar werk voor Europoint had afgerond. De offertes waren vaag en summier en dagrapporten en/of technische rapporten ontbreken vaak. Voorts rust de stelplicht en bewijslast terzake van de waarde van de prestatie, als gezegd, op TST GmbH. TST GmbH heeft niet voldoende gemotiveerd gesteld dat er informatie beschikbaar is die het mogelijk maakt met een voldoende mate van waarschijnlijkheid die waarde vast te stellen na bewijslevering, zoals het door TST GmbH aangeboden bewijs door een deskundigenbericht. Hierbij is niet alleen van belang dat gespecificeerde offertes, dagrapporten en technische rapporten ontbreken, maar ook dat niet gesteld of gebleken is dat er nog andere foto's zijn van de stand van zaken per eind juli 2006 dan door Europoint in het geding gebracht, terwijl Europoint onbestreden heeft gesteld dat die foto’s op een aantal onderdelen onvoldoende uitsluitsel geven. Nu TST GmbH niet heeft voldaan aan haar stelplicht, komt de rechtbank niet toe aan het verstrekken van een bewijsopdracht aan TST GmbH, zoals bewijs door een deskundigenbericht.
4.16.
Europoint heeft echter niet bestreden dat de prestatie van TST GmbH voor haar waarde heeft gehad en in haar stellingen ligt zelfs besloten dat het hier om een aanzienlijke waarde gaat. De rechtbank zal daarom aan de hand van de stellingen van Europoint bepalen welke minimumwaarde aan de verrichte prestatie kan worden toegekend. Die waarde zal in mindering worden gebracht op het bedrag van € 2.395.000,- dat TST GmbH als onverschuldigd aan Europoint moet vergoeden.
4.17.
De rechtbank meent dat er in deze procedure vanuit kan worden gegaan dat de waarde in ieder geval bedraagt het door TST GmbH voor het gehele werk geoffreerde bedrag minus de door Europoint gestelde afmaakkosten die zij aan derde heeft moeten betalen om het project te voltooien, zijnde € 3.240.701,- minus € 1.098.870,55, derhalve € 2.141.830,45. Weliswaar zit in het geoffreerde bedrag een ongeoorloofde ophoging (de steekpenningenconstructie), die niet tot de waarde van de prestatie kan worden gerekend; dit bedrag zal de rechtbank hier niet in mindering brengen op de waarde van de prestatie omdat er anders een dubbeltelling ten gunste van Europoint zou plaatsvinden. Europoint ontvangt de door haar betaalde ophoging voor tankput 93 immers als onverschuldigd betaald terug, terwijl in het tussenvonnis van deze rechtbank van 24 april 2013 in de procedure met zaak- en rolnummer356676 / HA ZA 06-3761 ook reeds is beslist dat TST GmbH zal worden veroordeeld aan Europoint de bedragen van de ophoging te voldoen bij wijze van schadevergoeding. Het zou meer voor de hand liggen deze dubbeltelling te corrigeren bij de vaststelling van de schadevergoeding in de zojuist genoemde procedure; nu het verweer daar niet is gevoerd door TST GmbH en de rechtbank in die zaak reeds een beslissing op dit punt heeft genomen, wordt ervoor gekozen de correctie hier toe te passen.
4.18.
De vordering in reconventie onder c zal derhalve worden toegewezen tot een bedrag van € 2.395.000,- (onverschuldigde betaald door Europoint) minus € 2.141.830,45 (waarde door TST GmbH verrichte prestatie), zijnde € 253.169,55.
4.19.
TST GmH heeft voorts terecht betoogd dat over een vordering wegens onverschuldigde betaling niet de wettelijke handelsrente kan lopen. De rechtbank wijst de gewone wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toe over € 253.169,55 vanaf de datum als gevorderd, zijnde 15 september 2006.
4.20.
Ten aanzien van de door Europoint op grond van onrechtmatige daad gevorderde schadevergoeding, nader op te maken bij staat (vordering onder d), overweegt de rechtbank als volgt.
4.21.
Niet gesteld of gebleken is dat TST GmbH door de betrokkenheid van TST GmbH bij de fraude (mogelijk) schade heeft geleden die niet reeds is gevorderd in de meergenoemde andere procedure dan wel – zoals ten aanzien van de kosten die Europoint heeft moeten maken om het project te voltooien na het vertrek van TST GmbH – in deze procedure is aanmerking is genomen (zie 4.17, hiervoor). De gevorderde veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat, is daarom niet toewijsbaar.
4.22.
TST GmbH zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld, tot op heden aan de zijde van Europoint begroot als volgt:
- salaris advocaat
3.000,00(1,5 punt × tarief € 2.000,00)
3.000,00(1,5 punt × tarief € 2.000,00)
Totaal € 3.000,00
Voor het toepasselijke tarief is uitgegaan van het toegewezen bedrag.
5.De beslissing
De rechtbank
In conventie
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt TST GmbH in de proceskosten, aan de zijde van Europoint tot op heden begroot op € 12.859,00;
5.3.
verklaart dit vonnis in conventie wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
In reconventie
5.4.
veroordeelt TST GmbH om aan Europoint te betalen een bedrag van € 253.169,55 (tweehonderddrieënvijftigduizend honderdnegenenzestig euro en 55 eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 15 september 2006;
5.5.
veroordeelt TST GmbH in de proceskosten, aan de zijde van Europoint tot op heden begroot op € 3.000,00;
5.6.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood - Wessels, mr. C.M. Berkhout en mr. R. Raat en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2013. [1]