ECLI:NL:RBAMS:2013:4756

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 24 april 2013

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 356676 / HA ZA 06-3761 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EUROTANK AMSTERDAM B.V. (voorheen genaamd EUROPOINT TERMINALS NETHERLANDS B.V.),

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. M.H.J. van Maanen te ’s-Gravenhage,

tegen

1.mr. EVERT WILLEM BAART QQ, in zijn hoedanigheid van curator

in het faillissement van [A],

kantoorhoudende te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

advocaat mr. P. Habermehl te Amsterdam,

2.
[B],

wonende te [woonplaats B],

gedaagde in conventie,

advocaat mr. D.W.H.M. Wolters te Haarlem,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TABEMA B.V.,

gevestigd te Nunspeet,

gedaagde in conventie,

niet verschenen,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SAKE HOLDING B.V.,

gevestigd te Nunspeet,

gedaagde in conventie,

niet verschenen,

5.
[C],

wonende te [woonplaats C],

gedaagde in conventie,

advocaat mr. F.G. Vlaskamp te Utrecht,

6. de rechtspersoon naar vreemd recht

ECO SORD S.L.,

gevestigd te Calpe, Alicante (Spanje),

gedaagde in conventie,

niet verschenen,

7. de rechtspersoon naar vreemd recht

TST GMBH,

gevestigd te Nordhorn (Duitsland),

gedaagde in conventie,

eiseres in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. E. Lassche te Almelo,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TST INDUSTRIEMONTAGE EN LEIDINGBOUW B.V.,

gevestigd te Denekamp,

gedaagde in conventie,

eiseres in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. E. Lassche te Almelo,

9.
[D],

wonende te [woonplaats en land D en E],

gedaagde in conventie,

eiser in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. E. Lassche te Almelo,

10.
[E],

wonende te [woonplaats en land D en E],

gedaagde in conventie,

eiseres in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. E. Lassche te Almelo,

1. de rechtspersoon naar vreemd recht,

ETS ELEKTRO TECHNISCHE SERVICE GMBH,

gevestigd te Winsen a/d Aller (Duitsland),

gedaagde,

advocaat mr. M. van Hunnik te Barneveld,

12.
[F],

wonende te [woonplaats en land F],

gedaagde,

advocaat mr. M. van Hunnik te Barneveld,

en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 440591 / HA ZA 09-3321 van

[C],

wonende te [woonplaats C],

eiser,

advocaat mr. F.G. Vlaskamp te Utrecht,

tegen

1.mr. EVERT WILLEM BAART QQ, in zijn hoedanigheid van curator

in het faillissement van [A],

kantoorhoudende te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. P. Habermehl te Amsterdam,

2.
[B],

wonende te [woonplaats B],

gedaagde,

advocaat mr. D.W.H.M. Wolters te Haarlem,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TABEMA B.V.,

gevestigd te Nunspeet,

gedaagde,

niet verschenen,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SAKE HOLDING B.V.,

gevestigd te Nunspeet,

gedaagde,

niet verschenen,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 397199 / HA ZA 08-1288 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EUROTANK AMSTERDAM B.V. (voorheen genaamd EUROPOINT TERMINALS NETHERLANDS B.V.),

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. M.H.J. van Maanen te ’s-Gravenhage,

tegen

[G],

wonende te [woonplaats G],

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat: mr. B.J.G.L. Jaeger te Amsterdam.

De eerstgenoemde zaak, met zaaknummer / rolnummer: 356676 / HA ZA 06-3761, zal hierna de hoofdzaak worden genoemd. De tweede zaak, met zaaknummer / rolnummer 440591 / HA ZA 09-3321, de vrijwaringszaak en de derde zaak, met zaaknummer / rolnummer: 397199 / HA ZA 08-1288, de zaak [G].

Eisende partij in de hoofdzaak was tot 13 oktober 2006 Europoint Terminals Netherlands B.V. genaamd en zal hierna Europoint worden genoemd. De gedaagden in de hoofdzaak zullen hierna achtereenvolgens worden genoemd: de curator, [B], Tabema, Sake Holding, [C], Eco Sord, TST Gmbh, TST Industriemontage, [D], [E], ETS en [F]. TST Gmbh en TST Industriemontage worden gezamenlijk TST genoemd. Tezamen met [D] en [E] zal TST als TST c.s. worden aangeduid. De gedaagde in de zaak [G] zal [G] worden genoemd.

1.De procedure in de hoofdzaak

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 8 augustus 2006,
de akte overlegging producties van de zijde van Europoint,
de conclusies van antwoord van [C],
de conclusie van antwoord van ETS,
de conclusie van antwoord van [F],
de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie met producties van TST c.s,
de conclusie van antwoord van [B],
het tussenvonnis van 31 oktober 2007 waarin een comparitie van partijen is bepaald,
de conclusie van antwoord met producties van de curator,
de akte overlegging producties tevens inhoudende een toelichting op de producties van Europoint,
de akte tot vermeerdering van eis met producties van Europoint van 26 mei 2010,
de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie van Europoint,
de akte overlegging producties van [C],
het proces-verbaal van comparitie van 8 juni 2010 met de daarin genoemde stukken,
de conclusie van repliek in conventie tevens inhoudende wijziging van eis met producties van Europoint ten aanzien van de curator, [B], Tabema, Sake Holding, [C], Eco Sord en TST c.s.,
de conclusie van dupliek van [B],
de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie met een productie van TST c.s.,
de conclusie van dupliek van de curator,
de conclusie van dupliek van [C],
de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie van Europoint,
de conclusie van repliek tevens inhoudende wijziging van eis ten aanzien van ETS en [F],
de conclusie van dupliek met producties van ETS en [F],
de akte uitlating producties van Europoint,
de akte uitlating producties van ETS en [F],
de akte vermeerdering van eis van de zijde van Europoint van 25 juni 2012,
het proces-verbaal van pleidooi van 25 juni 2012 met de daarin genoemde stukken,
de brief van de zijde van Europoint van 17 juli 2012, houdende een reactie op dat proces-verbaal; de daarop gevolgde brief van de zijde van [F] en ETS van dezelfde datum en de reactie daarop van de zijde Europoint van 19 juli 2012.

1.2.

De rechtbank acht de correcties van de zijde van Europoint op het proces-verbaal als neergelegd in de genoemde brief van 17 juli 2012 juist en verstaat dat het proces-verbaal in combinatie met deze overweging moet worden gelezen.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De procedure in de vrijwaringszaak

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis in het vrijwaringsincident van 28 maart 2007,
de dagvaarding in vrijwaring met producties van 20 maart 2007,
de conclusie van antwoord met producties van de curator,
het proces-verbaal van comparitie van 8 juni 2010 met de daarin genoemde stukken,
de conclusie van antwoord van [B],
de conclusie van repliek tevens houdende akte wijziging van eis met producties,
de conclusie van dupliek van de curator,
de conclusie van dupliek van [B],
het proces-verbaal van pleidooi van 25 juni 2012 met de daarin genoemde stukken.

2.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

3.De procedure in de zaak [G]

3.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 18 september 2007,
de akte overlegging producties van de zijde van Europoint,
de beslissing van de rechtbank Zwolle-Lelystad dat Europoint bij akte de getuigen moet opgeven ter staving van de betwiste gronden van haar eis,
de akte opgave getuigen van Europoint,
het vonnis in incident van 27 februari 2008 van de rechtbank Zwolle-Lelystad waarin de zaak (toen nog met zaaknummer / rolnummer 137811 / HA ZA 07-1323) in de stand waarin zij zich bevindt is verwezen naar de (toenmalige) sector civiel van de rechtbank Amsterdam,
de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie met producties van [G],
de akte overlegging producties tevens inhoudende een toelichting op de producties van Europoint,
het tussenvonnis van 17 maart 2010 waarin een comparitie van partijen is bepaald,
de akte tot vermeerdering van eis met producties van Europoint van 26 mei 2010,
de conclusie van antwoord in reconventie van Europoint,
het proces-verbaal van comparitie van 8 juni 2010 met de daarin genoemde stukken,
de conclusie van repliek in conventie tevens inhoudende wijziging van eis met producties van Europoint,
de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie van [G],
de conclusie van dupliek in reconventie van Europoint.

3.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

3.3.

In het vonnis in incident van 27 februari 2008 van de rechtbank Zwolle-Lelystad is de zaak niet alleen verwezen naar deze rechtbank, maar is ook vastgesteld dat de zaak van rechtswege is gevoegd met de hoofdzaak.

3.4.

Voor het geval uit het feit dat de zaak [G] eerder voor vonnis is komen te staan dan de hoofdzaak zou moeten worden afgeleid dat de rechtbank deze zaken weer heeft gesplitst, voegt de rechtbank de gesplitste zaken thans (opnieuw) ambtshalve op de rol. De vorderingen van Europoint in conventie zijn in beide zaken immers gebaseerd op (grotendeels) hetzelfde feitencomplex en op (grotendeels) dezelfde grondslagen en de verweren van [G] stemmen (grotendeels) overeen met die van de gedaagden in de hoofdzaak.

4.De feiten (in alle zaken)

De hoofdpersonen

4.1.

Europoint exploiteerde in de periode van 1999 tot omstreeks 2007 in de Amsterdamse haven een opslagbedrijf voor brandstoffen (minerale oliën) en had daarvoor ongeveer 300 opslagtanks op haar terrein staan.

4.2.

[A] (hierna: [A]) is van 1999 tot 24 augustus 2006 bestuurder van Europoint geweest. Zijn enige mede-bestuurder was [H] (hierna: [H]). World Point Terminals Inc. (hierna: World Point) was in die periode de (uiteindelijke) moedervennootschap van Europoint.

4.3.

Op 24 augustus 2006 is [A] ontslagen.

4.4.

In de jaren dat [A] bestuurder van Europoint was, was hij getrouwd met

[B]. Zij hebben elkaar leren kennen bij Comos Tank B.V. (hierna: Comos), een van de rechtsvoorgangers van Europoint, waar [B] onder meer heeft gewerkt als secretaresse van [A], die daar toen afdelingshoofd was. [B] heeft ook bij Europoint als secretaresse gewerkt toen [A] daar directeur was.

4.5.

Europoint stond [A] niet toe om nevenactiviteiten te hebben. Dit was bij

[B] bekend.

4.6.

[B] dreef van 1 juni 1999 tot 1 januari 2002 de eenmanszaak Samaca Technische Handelsonderneming. In de periode van 1 februari 2002 tot en met

19 december 2002 was zij enig bestuurder en enig aandeelhouder van Samaca Technische Handelsonderneming B.V. (hierna: Samaca). Op 19 december 2002 heeft zij de aandelen in Samaca verkocht aan een Duitse koper.

4.7.

In de periode 27 januari 2003 tot 28 mei 2004 dreef [B] de eenmanszaak Bouwkundig en Milieuadviesbureau Tabema. Deze onderneming is op 28 mei 2004 voortgezet door de op die datum opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Tabema. De statutaire doelomschrijving van Tabema was het adviseren op het gebied van bouwkundige en milieutechnische zaken. Sake Holding was bestuurder en enig aandeelhouder van Tabema. [B] was enig bestuurder en enig aandeelhouder van Sake Holding.

4.8.

[B] was ook bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van het op

2 januari 2005 in Spanje als vennootschap geregistreerde Eco Sord.

4.9.

[A] gaf feitelijk leiding aan Samaca, Sake Holding, Tabema en Eco Sord.

4.10.

Vanaf 29 december 2004 was [B] (via Sake Holding) middellijk bestuurder en enig aandeelhouder van Beautyline de Twee Leeuwen B.V. (hierna: Beautyline de Twee Leeuwen), welke vennootschap een nagelstudio exploiteerde. Tabema heeft de oprichting van Beautyline de Twee Leeuwen gefinancierd tot een bedrag van € 392.000,-.

4.11.

[C] is van 1985 tot zijn ontslag op 30 augustus 2006 hoofd van de financiële afdeling van Europoint geweest (waar behalve [C] nog één medewerker werkte). Daarnaast dreef hij een boekhoudkantoor als eenmanszaak onder de naam “Hamé Administratiekantoor” (hierna: Hamé).

4.12.

[G] (hierna: [G]) dreef de eenmanszaak Advies- en Administratiekantoor De Plantage. Van 1994 tot 30 augustus 2006 heeft hij boekhoudkundige werkzaamheden verricht in opdracht van Europoint, haar zustervennootschap Eurotank Services (Amsterdam) B.V. (voorheen Ronaco Holding B.V., hierna: Ronaco), en in opdracht van de toenmalig aandeelhouder van beide vennootschappen, Dagenstaed Investments B.V. (hierna: Dagenstaed).

4.13.

[G] deed vanaf 2000 daarnaast de boekhouding van een deel van de bedrijven van [B], te weten (eerst) Samaca, (en later ook) Tabema en Sake Holding en Beautyline de Twee Leeuwen. [G] administreerde sinds augustus of september 2001 alle in- en uitgaande facturen van deze vennootschappen. Tot slot deed [G] ook de boekhouding van [A] in privé.

4.14.

TST Gmbh was (en is) bestuurder van TST Industriemontage. Beide vennootschappen (die hierna waar mogelijk zonder onderscheid als TST zullen worden aangeduid) bouwen en onderhouden leidingen en opslagtanks.

4.15.

Enig directeur van TST Gmbh en daarmee enig (middellijk) directeur van TST Industriemontage was tot medio juni 2006 [E]. [E] is de echtgenote van

[D]. [D] was, ook vóór hij in juni 2006 directeur van TST Gmbh werd, degene die feitelijk het beleid van beide vennootschappen bepaalde en voor de vennootschappen naar buiten toe optrad.

4.16.

[F] is bestuurder en aandeelhouder van ETS. Hij drijft tevens een eenmanszaak onder de naam “Ets – Electronische Service Nederland”. [F] en ETS verrichten elektrotechnische werkzaamheden.

4.17.

[I] & Zn. B.V. (hierna: [I] & Zn.) drijft een sloop- en aannemersbedrijf. De directeur en (indirect) enig aandeelhouder van [I] & Zn., [J], is de broer van

[B].

4.18.

[K] (hierna: [K]) was tot zijn ontslag eind 2006 in dienst van [I] & Zn. als hoofd van haar bedrijfsbureau.

Opdrachten van Europoint aan [I] & Zn., TST, ETS en [F] en de financiële afwikkeling daarvan

4.19.

In de periode van 1999 tot omstreeks 2007 heeft Europoint voor het onderhoud en de verbetering van haar opslaginstallaties werkzaamheden uitbesteed aan [I] & Zn., TST, ETS en [F]. De opdrachten aan deze bedrijven werden namens Europoint tot het ontslag van [A] steeds gegeven door [A]. De opdracht tot betaling van de aan Europoint gerichte facturen van deze aannemers werden ook steeds door [A] gegeven, met dien verstande dat ook [C] die facturen moest fiatteren.

4.20.

In overleg met [A] heeft [I] & Zn. bedragen die [I] & Zn. aan Europoint voor de verrichte werkzaamheden in rekening bracht opgehoogd, zodat Europoint meer betaalde dan voor de verrichte werkzaamheden feitelijk verschuldigd was.

4.21.

Samaca, Tabema en Sake Holding hebben telkens een aanzienlijk percentage van het door [I] & Zn. te veel aan Europoint gefactureerde bedrag bij [I] & Zn. in rekening gebracht. De facturen van Samaca, Tabema en Sake Holding aan [I] & Zn. bedragen in totaal € 963.120,- inclusief btw. Op de facturen is in strijd met de waarheid telkens vermeld dat daarmee aan [I] & Zn. geleverde diensten of goederen in rekening werden gebracht. In werkelijkheid werden er door Samaca, Tabema en Sake Holding geen of nagenoeg geen diensten of goederen geleverd. [I] & Zn voldeed de valse facturen aan voornoemde vennootschappen en sluisde aldus het grootste deel van de door Europoint teveel betaalde bedragen door aan de ondernemingen/vennootschappen van [B]. De rest van het te veel door [I] & Zn. aan Europoint gefactureerde en door Europoint aan [I] & Zn. betaalde, behield [I] & Zn. zelf.

4.22.

Voor in 2001 en 2002 door TST bij Europoint verrichte werkzaamheden, heeft TST facturen naar Samaca (Technische Handelsonderneming) gestuurd die ze op haar beurt met een verhoging van 35% doorstuurde aan Europoint zonder dat Samaca daarvoor enige extra werkzaamheden verrichtte. Europoint heeft deze facturen krachtens opdracht van [A] en met fiat van [C] betaald.

4.23.

TST heeft in 2002 en 2003 werkzaamheden die haar werknemers in opdracht van [A] bij een derde hebben verricht, gefactureerd aan Europoint voor € 63.861,75. TST heeft werkzaamheden die haar werknemer [L] (hierna: [L]) in de periode 2003-2005 heeft verricht aan de privéwoning(en) van [A] en zijn familie of kennissenkring aan Europoint gefactureerd voor € 170.805,45. Europoint heeft deze facturen krachtens opdracht van [A] en met fiat van [C] betaald.

4.24.

In de jaren 1999 tot en met 2006 hebben Samaca, Tabema, Sake Holding en Eco Sord aan TST, ETS en Elektro Technische Service ([F]) facturen gezonden voor een totaal van € 2.962.603,- inclusief btw zoals vermeld in onderstaand overzicht:

Facturen van Eco Sord aan

Periode

Incl. btw

TST GmbH

06-12-2004 t/m 14-03-2006

€ 337.702,00

TST Industriemontage

Maart 2005

€ 22.214,00

ETS GmbH

02-06-2005 t/m 06-03-2006

€ 218.223,00

Facturen van Sake Holding aan

ETS GmbH

11-01-2006 t/m 06-03-2006

€ 26.320,00

Facturen van Tabema aan

TST GmbH

03-03-2003 t/m 06-03-2006

€ 791.763,00

TST Industriemontage

10-02-2003 t/m 11-10-2005

€ 270.360,00

ETS GmbH

10-02-2003 t/m 02-12-2005

€ 543.400,00

Elektro Technische Service ([F])

11-07-2003 t/m 11-01-2006

€ 193.256,00

Facturen van Samaca aan

ETS GmbH

22-07-1999 t/m 22-11-2002

€ 559.365,00

€ 2.962.603,00

4.25.

Tabema en Eco Sord hebben derhalve gezamenlijk € 1.422.039,- inclusief btw aan TST in rekening gebracht en Samaca, Tabema, Sake Holding en Eco Sord hebben gezamenlijk € 1.540.564,- inclusief btw aan ETS en [F] in rekening gebracht.

4.26.

TST, ETS en [F] hebben die facturen steeds betaald.

4.27.

[C] heeft in de jaren 2003, 2004 en 2005 € 319.984,- inclusief btw

(€ 268.894,32 exclusief btw) bij Tabema in rekening gebacht. Op de facturen stonden geleverde goederen en diensten vermeld die in werkelijkheid niet geleverd waren. Tabema heeft de facturen van Hamé telkens betaald.

Opdracht van Europoint (en gelieerde partijen) aan [G] en de financiële afwikkeling daarvan

4.28.

[G] heeft tussen 1 januari 1999 en 30 augustus 2006 in totaal € 483.434,34 aan Europoint, Ronaco en Dagenstaed gefactureerd voor zijn werkzaamheden. Hij heeft consolidatiewerkzaamheden verricht en stelde op basis van de geconsolideerde gegevens eens per kwartaal een managementrapportage op. Blijkens de overeenkomsten van opdracht behoorde verder onder meer tot zijn werkzaamheden:

“- Management en afdeling ‘finance’ ondersteunen en adviseren bij financiële administratieve en bedrijfseconomische vraagstukken.

Fungeren als gesprekspartner bij contacten met door de opdrachtgever aangestelde (…) accountant (…).
Overige nader te bepalen controllers werkzaamheden in overleg met opdrachtgever.”

Bij het aangaan en de uitvoering van de overeenkomsten met [G] werden Europoint, Ronaco en Dagenstaed vertegenwoordigd door hun bestuurder [A].

4.29.

Bij brief van 30 augustus 2006 hebben Eurotank, Ronaco en Dagenstaed de met [G] bestaande overeenkomsten van opdracht ontbonden, althans met onmiddellijke ingang opgezegd, op de grond dat – kort gezegd – [G] wist van de fraude waarvan Europoint het slachtoffer was en Europint daar niet over heeft ingelicht.

Beloning van [G] door Samaca, Tabema, Sake Holding en Beautyline de Twee Leeuwen

4.30.

[G] heeft in 2003 tien huurtermijnen van ieder € 2.000 van Tabema ontvangen ten titel van huur van de aan [G] toebehorende kantoorruimte aan de Plantagekade te Amsterdam. Tabema heeft op dat adres niet daadwerkelijk kantoor gehouden. Na 2003 heeft Tabema geen huurtermijnen meer aan [G] overgemaakt. Wel is het uurtarief dat [G] ontving voor zijn werkzaamheden voor de bedrijven van [B] toen plotseling gestegen van € 39,- naar € 75,-.

Onderzoeken naar (verdenking van) fraude

4.31.

Omdat Europoint werd verdacht van accijnsfraude met brandstoffen, is het openbaar ministerie op enig moment een strafrechtelijk onderzoek gestart. In het kader van dat onderzoek zijn telefoongesprekken afgeluisterd. Op basis van de inhoud van die gesprekken rees de verdenking van een andere (grootschalige) fraude waarvan Europoint het slachtoffer was.

4.32.

Op 22 maart 2006 hebben er doorzoekingen plaatsgevonden op onder meer het woonadres van [A] en [B] en bij [I] & Zn. Op 18 april 2006 heeft een doorzoeking plaatsgevonden bij Europoint en bij [C]. In de maanden erna zijn ook de woonadressen van M. en [E] en van [F] en de bedrijfspanden van TST en ETS doorzocht.

4.33.

Onder andere [A], [B], [C], [D], [F], [K] en [G] zijn in het kader van het opsporingsonderzoek aangehouden en ieder door medewerkers van de FIOD-ECD (meermalen) als verdachte gehoord.

4.34.

Europoint heeft naar aanleiding van de doorzoeking en de mededeling van het openbaar ministerie dat zij door verschillende partijen was opgelicht het Canadese onderzoeksbureau Navigant Consulting Inc. (hierna: Navigant) ingeschakeld om een intern onderzoek te verrichten naar – kort gezegd – zowel de oplichting als de accijnsfraude. De kosten van het onderzoek van Navigant hebben € 672.473,72 bedragen en zijn betaald door World Point.

4.35.

Europoint heeft vooral in 2006 maar ook nog in 2007 ten laste van gedaagden een groot aantal conservatoire (derden)beslagen laten leggen.

4.36.

De FIOD-ECD heeft de bevindingen van het opsporingsonderzoek neergelegd in een omvangrijk proces-verbaal met bijlagen van 11 juni 2007 dat als productie door Europoint in het geding is gebracht.

4.37.

[D] heeft tegenover de FIOD-ECD blijkens op ambtseed opgemaakte proces-verbalen van 4 en 5 juli 2006, voor zover hier van belang, het volgende verklaard:

“
Vraag verbalisanten: wie was uw aanspreekpunt bij Tabema B.V.?

Antwoord gehoorde: Ik sprak alleen met [B][[B], rechtbank]
. Ik weet niet of er nog meer personeel was bij Tabema. (…) Ik ben ook vaak thuis in Vierhouten geweest bij [B]. Onze contacten waren familiaar.

(…)

Vraag verbalisanten: Wie was uw aanspreekppunt bij Eco Sord S.L.?

Antwoord gehoorde: Dat was [B-A] of [A].

Vraag verbalisanten: Wat besprak u met deze persoon?

Antwoord gehoorde: We spraken over de prijzen van wat ik kocht.

(…)

Vraag verbalisanten: Is het zo dat u voor het verkrijgen van de bouwopdracht deze betalingen moet doen aan Eco Sord S.L. in opdracht van de heer [A]?

Antwoord gehoorde: Ik heb commissie betaald en het werk ook gekregen. De opdracht is gegeven tijdens een gesprek dat ik had met [A][[A], rechtbank]
en [B] tegelijk. Hierbij werd ook het voorstel voor een provisiebetaling gedaan door [A] en [B].

(…)

Vraag verbalisanten: (…)

Antwoord gehoorde: Dat er gebruik gemaakt werd van bedrijven van [B] was een opzetje van [A] en [B] samen. Ik wil echter nadrukkelijk zeggen dat mijn bedrijf geen extra opslag voor de provisies aan Europoint in rekening heeft gebracht.

(…)

Vraag verbalisanten: Hoe verliep het overleg met [A] en zijn echtgenote?

Antwoord gehoorde: (…) Deze gesprekken vonden altijd plaats met ons drieën. D.w.z. ik, [A] en [B]. Ik kan niet zeggen wie nu het initiatief had, [A] of [B].”

4.38.

[F] heeft tegenover de FIOD-ECD blijkens op ambtseed opgemaakte proces-verbalen van 4 en 5 juli 2006, voor zover hier van belang, het volgende verklaard:

“Ik heb facturen van ondermeer Tabema, die bepaalde werkzaamheden voor mij gedaan zouden hebben, ontvangen en betaald maar in werkelijkheid waren de geleverde diensten veel lager. Ik heb hierover met [B], de vrouw van [A] gesproken en met [A] zelf. Uit deze gesprekken maakte ik op, dat als ik deze facturen niet zou betalen dan kon ik mijn werk wat ik verrichtte voor Europoint wel vergeten.

(…)

Vraag verbalisanten: welke werkzaamheden heeft Eco Sord S.L. gedaan voor ETS Gmbh?

Antwoord gehoorde: (…) De hoogte van de facturen[van Eco Sord, rechtbank]
werd door [B] bepaald.

(…)

Vraag verbalisanten: Wie was uw aanspreekpunt bij Sake Holding B.V.?

Antwoord gehoorde: Officieel is het haar bedrijf. Gevoelsmatig heb ik met hen beiden van doen.

(…)

Vraag verbalisanten: (…)

Antwoord gehoorde: Ik sprak [A] ongeveer 1 keer per maand. (…) Bij de gesprekken in Vierhouten kreeg ik de factuur gewoon aangereikt. Dan kreeg ik de factuur uit handen van [B].”

4.39.

Eén van de bijlagen bij het proces-verbaal van de FIOD-ECD is het verslag van een verhoor van [C] door medewerkers van het Instituut Financieel Onderzoek van

21 augustus 2006. [C] verklaart daarin, voor zover hier van belang, het volgende:

“
De facturen van Hamé aan Tabema werden veelal pas 10 maanden na afloop gemaakt en dus niet direct na afloop van een maand. De heer [G] gaf mij door de hoeveelheid uren en de omschrijving van de facturen. Hiermee geef ik ook toe dat de facturen inzake afsluiters en de generator onjuiste omschrijvingen hebben bevat.”

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting waar de strafzaak tegen [G] is behandeld, heeft [C] voorts als getuige ten overstaan van de rechtbank in die strafzaak verkaard:

“(…) Verdachte heeft mij op voornoemd moment geadviseerd om mijn eerdere factuuromschrijvingen aan te passen. Dit was ten kantore van Europoint. (…) Verdachte zat achter zijn laptop en citeerde de omschrijvingen die ik in mijn facturen diende op te nemen, (…) Ik heb terstond mijn facturen aan de door verdachte opgegeven omschrijvingen aangepast. Ik heb de gewijzigde facturen aan verdachte overhandigd. Verdachte was de boekhouder van Tabema.

4.40.

Eén van de bijlagen bij het proces-verbaal van de FIOD-ECD is een brief van

5 september 2006 waarin [A] aan [H] een schikkingvoorstel heeft gedaan. [A] schrijft in deze brief, voor zover hier van belang, het volgende (vanuit het Engels vertaald):

“Facturering/percentages Tabema/Sake Holding/Ecosord

De facturering van Tabema, Sake Holding en Ecosord vond plaats in overleg met dhr. [D], dhr. [F], dhr. [K] of dhr. [J]. Er zijn nooit vaste overeenkomsten over percentages voor Tabema/Sake/Ecosord gemaakt, behalve voor ETS/TST/[I], hun deel was altijd tussen de 20-25%, in mindering gebracht op mijn provisie. Indien Europoint de factuur van ETS of TST of [I] betaalde, bijvoorbeeld 50.000 euro, en mijn provisie bedroeg 10.000 euro, dan trokken ETS/TST/[I] van die 10.000 euro een bedrag van 2.000-2.500 euro (overeen te komen tijdens onze gesprekken) af, dat ze voor zichzelf hielden en dan werd het restant van 10.000 euro (7.000-7.500) door Tabema/Sake/Ecosord aan ETS/TST/[I] gefactureerd.

De beschrijvingen op de facturen van Tabema/Sake/Ecosord werden door ETS/TST/[I] altijd vooraf per fax/telefoon of mondeling aan mij gegeven, want zij wilden deze specifieke beschrijvingen in hun administratie hebben.

(…)

Omzet/percentages Samaca

Voor wat betreft facturen van Samaca aan Europoint: deze hadden betrekking op materiaal en/of werkuren en er waren geen vaste percentages. Het hing ervan af of het materialen (hoger percentage) of werkuren (laag percentage) betrof. Ik zag in de brief van [M] dat zij in bijlage 12 een voorbeeld gaven van 36,6%. Ik heb reeds uitgelegd dat Samaca omstreeks 2000/2001 is verkocht en dat ik geen administratie tot mijn beschikking heb om dit van de hand te wijzen (inkoop- en verkoopfacturen). Daarom is het moeilijk een percentage te noemen, maar over het algemeen was het 10-30%.

(…)De financiële administratie en boekhouding van voornoemde ondernemingen Samaca, Tabema, Sake Holding, Beautyline De Twee Leeuwen werd gevoerd door het administratiekantoor van dhr. [G]. Deze onderneming bracht ons ongeveer

€ 70.000,- in rekening. (…) Bovendien verzorgde de onderneming van dhr. [G] ook onze persoonlijke financiële administratie.

(…)

Omdat hij de administrateur was, kan ik niet ontkennen dat [G] op de hoogte was van wat er gebeurde, aangezien hij de beschikking had over alle verkoop- en inkoopfacturen.”

Faillissement [A], ontbinding van Tabema en Sake Holding en verkoop activa TST

4.41.

Bij vonnis van 10 juli 2007 is [A] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. L.A. Hendriks tot curator. Mr. Hendriks is later opgevolgd door

mr. Baart.

4.42.

Bij brief van 23 november 2007 heeft Europoint een vordering van € 3.291.385 ter verificatie bij de curator ingediend. De curator heeft de vordering op de (op 8 mei 2008 gehouden) verificatievergadering betwist en is vervolgens verschenen in deze procedure.

4.43.

[B] heeft op 25 april 2008 in het handelsregister laten registreren dat Tabema en Sake Holding per 1 april 2006 zijn ontbonden bij gebrek aan baten.

4.44.

De activa van TST zijn verkocht. Europoint heeft de betaalde koopsom niet kunnen traceren.

Strafprocedures

4.45.

Het openbaar ministerie heeft [A], [B], [C], [D], [F], [K] en [G] op basis van de bevindingen van het opsporingsonderzoek vervolgd en gedagvaard voor de strafrechter.

4.46.

[F] en [D] zijn in verband daarmee op respectievelijk

14 en 18 maart 2008 gehoord door de rechter-commissaris.

[D] heeft bij die gelegenheid, voor zover hier van belang, verklaard:

“
U houdt mij voor dat ik tijdens het eerste verhoor bij de FIOD heb gezegd dat de provisiebetalingen een voorstel waren van [B] en [A]. Dat heb ik toen in de hectiek gezegd, maar dat klopt niet. Ik heb alles met [A] afgesproken, hij was de baas. [B] was geen gesprekspartner.”

Bij die gelegenheid heeft [F], voor zover hier van belang verklaard:

“
Op vragen van mr. Wolters:

U vraagt mij waarom ik bij de FIOD heb aangegeven dat de bedragen (op de facturen, rechtbank) door [B] (p. 1337[van het proces-verbaal FIOD-ECD, rechtbank])
werden aangegeven. [B] en [A] deden dat samen. [B] heeft weinig besproken. Het meeste contact liep met [A].”

4.47.

Bij vonnis van 22 mei 2009 heeft de rechtbank ten aanzien van [D] bewezen verklaard dat hij:

“
op tijdstippen in de periode van 10 februari 2003 tot en met 22 maart 2006 te Vierhouten (Gemeente Nunspeet) en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met anderen telkens aan [A], die telkens anders dan als ambtenaar, immers in dienstbetrekking bij Dagenstaed Investments BV en als directeur bij Europoint Terminals Amsterdam BV werkzaam was en als lasthebber bij Europoint Terminals Amsterdam BV optrad, telkens naar aanleiding van hetgeen die [A] in zijn betrekking en bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zou doen of nalaten, een gift, namelijk een geldbedrag heeft gedaan telkens van dien aard en onder zodanige omstandigheden, dat hij, verdachte, en zijn, verdachtes, mededaders, redelijkerwijs moesten aannemen dat die [A] die gift in strijd met de goede trouw zou verzwijgen tegenover zijn werkgever en zijn lastgever;

op tijdstippen in de periode van 22 juli 1999 tot en met 22 maart 2006 te Vierhouten (Gemeente Nunspeet) en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met [A] en Tabema BV (hierna Tabema) of [A] en Samaca Technische Handelsonderneming BV (hierna Samaca) of [A] en Eco Sord SL schriftelijke documenten, te weten verkoopfacturen,

afkomstig en ten name van Tabema en van Samaca en van Eco Sord SL, gericht of verstrekt aan
TST GmbH (Nordhorn/Duitsland) en TST Industriemontage en Leidingbouw BV,

zijnde geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen, telkens opzettelijk valselijk heeft opgemaakt, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededaders, toen en daar valselijk in strijd met de waarheid – zakelijk weergegeven –

in die geschriften hogere en andere en onjuiste kosten van werkzaamheden en/of materiaal en/of manuren en BTW en hogere en onjuiste eindbedragen vermeld of doen vermelden en
in die geschriften werkzaamheden en leveringen van diensten en/of goederen vermeld of doen vermelden, die in het geheel niet, in elk geval niet voor zulke bedragen, hadden plaatsgevonden,

zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.”

4.48.

De rechtbank heeft [D] veroordeeld tot 6 maanden voorwaardelijke gevangenisstraf, een werkstraf van 220 uren en een geldboete van € 25.000,-.

4.49.

[D] heeft in eerste instantie hoger beroep ingesteld, maar dat beroep later ingetrokken. Het strafvonnis van de rechtbank is daarmee in kracht van gewijsde gegaan.

4.50.

De rechtbank heeft [A], [B], [C], [K] en [G] bij vonnissen van 22 mei 2009 (onder meer) veroordeeld voor deelname aan een criminele organisatie.

[B] is vrijgesproken van valsheid in geschrifte. De rechtbank heeft [F] – kort gezegd – veroordeeld voor niet-ambtelijke omkoping en het medeplegen van valsheid in geschrifte.

4.51.

[A], [B], [C], [F] en [G] hebben allen hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank.

4.52.

Het gerechtshof Amsterdam (hierna: het gerechtshof) heeft in de zaak tegen

[A] bij arrest van 22 februari 2012 bewezen verklaard dat:

“
hij in de periode van 7 juni 2001 tot en met 28 februari 2006, te Amsterdam en/of Vierhouten (Gemeente Nunspeet) heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van natuurlijke en/of rechtspersonen, bestaande uit verdachte, Tabema, Samaca en [G], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het plegen van oplichting met betrekking tot Europoint, het plegen van verduistering met betrekking tot gelden verkregen uit boven- en ondergenoemde misdrijven, het plegen van valsheid in geschrift met betrekking tot een of meer verkoopfacturen en bedrijfsadministratie, en het plegen van witwassen met betrekking tot de verkregen gelden uit bovengenoemde misdrijven, bestaande die deelneming onder meer uit het doorgeven van de omschrijvingen en bedragen voor op de verkoopfacturen, en het verzenden van vorenbedoelde facturen, en het goedkeuren en uitbetalen van de verkoopfacturen, en het opnemen en het boeken van de verkoopfacturen in een of meer bedrijfsadministraties, en het laten oprichten van een of meer bedrijven op naam van [B].”

Daarnaast is bewezen verklaard – kort gezegd – dat [A] meermalen valsheid in geschrift heeft medegepleegd, meermalen oplichting heeft medegepleegd en meermalen steekpenningen heeft aangenomen.

4.53.

[A] is veroordeeld tot 32 maanden gevangenisstraf met aftrek van de tijd in voorarrest. Het gerechtshof heeft ten aanzien van de oplegging van de straf, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“
De verdachte was directeur van het bedrijf Europoint als onderdeel van een wereldwijd concern. In die functie heeft hij dit bedrijf stelselmatig en gedurende lange tijd opgelicht.De verdachte heeft vanaf 22 juli 1999 tot en met 22 maart 2006 (een periode van ruim zes jaren) aannemers, die voor Europoint werkzaamheden verrichtten, opgelegd dat zij bedragen aan hem moesten betalen voor het verkrijgen van opdrachten. Nu Europoint voor deze aannemers veelal de grootste opdrachtgever was en zij voor het verkrijgen van opdrachten van de verdachte afhankelijk waren omdat hij binnen Europoint de functie van directeur bekleedde, werden de aannemers door deze opstelling van de verdachte in een positie gebracht dat het weigeren aan deze vraag te voldoen het voortbestaan van de betrokken bedrijven van deze aannemers op het spel zette. Uit de verklaring van de diverse aannemers volgt ook dat zij zich danig onder druk gezet voelden door de verdachte.Om de betaling van de steekpenningen te kunnen verantwoorden in de boeken van de aannemers is door de verdachte en [G] een constructie opgezet. De verdachte heeft de bedrijven Samaca, Tabema, Eco Sord en Sake Holding opgericht en op naam van zijn vrouw, de medeverdachte [B], laten zetten. De feitelijke bedrijfsvoering lag bij de verdachte. De verdachte heeft vervolgens, tezamen met zijn mededader, een valse facturenstroom opgezet waarbij vanuit de bedrijven van de verdachte facturen werden verstuurd naar de aannemers, opdat daarmee de steekpenningen konden worden verantwoord in de boekhouding op naam van bestaande projecten van de aannemers. De aannemers voldeden de bedragen en stuurden op hun beurt facturen met betrekking tot de verrichte werkzaamheden naar Europoint. Door een aantal aannemers werd de facturen opgehoogd met (een gedeelte van) de bedragen die als steekpenningen aan de verdachte waren voldaan. Deze (opgehoogde) facturen werden vervolgens door Europoint betaald.Al deze feiten heeft de verdachte gepleegd uitsluitend om zichzelf en zijn naaste familie te verrijken, hoewel de verdachte reeds een door zijn werkgever vastgesteld riant salaris genoot.”

[A] heeft cassatieberoep ingesteld van dit arrest.

4.54.

Het gerechtshof heeft [B] bij arrest van 22 februari 2012 vrijgesproken van deelname aan een criminele organisatie. In het arrest staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“
Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de verdachte ervan op de hoogte was dat haar echtgenoot, medeverdachte [A] (hierna: [A]), naast zijn werkzaamheden als directeur van Europoint B.V. geen nevenactiviteiten mocht ontplooien en dat hij om die reden aan haar heeft gevraagd vennootschappen op haar naam te zetten. De verdachte heeft daarin bewilligd. Daarnaast heeft zij, indien [A] of [G] haar daarom verzochten, namens de vennootschappen belastingaangiften ondertekend. Zij heeft daarbij, hoewel de vennootschappen in verhouding tot de verrichte werkzaamheden zeer hoge resultaten behaalden, hieromtrent geen nadere vragen aan [A] en [G] gesteld. In het licht van het bovenstaande is het hof met de rechtbank van oordeel dat de verdachte door haar handelwijze weliswaar een faciliterende rol heeft gespeeld in de constructie die door [A] samen met [G] is opgezet, teneinde te verhullen dat [A] van aannemers, die voor Europoint B.V. werkzaamheden verrichtten, ‘bemiddelingskosten’ ontving. Naar het oordeel van het hof brengen deze ondersteunende gedragingen evenwel niet met zich dat – nog afgezien van de vraag of daadwerkelijk van een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband sprake was – de verdachte in haar algemeenheid heeft geweten (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie het plegen van misdrijven tot oogmerk had (HR 18 november 1997, NJ 1998, 225). Naar het oordeel van het hof kunnen haar gedragingen als onzorgvuldig worden aangemerkt, maar van deelneming in de zin van artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht (verder: Sr) is, naar het oordeel van het hof, geen sprake.”

Het arrest inzake [B] is in kracht van gewijsde gegaan.

4.55.

Het gerechtshof heeft [C] bij arrest van 22 februari 2012 vrijgesproken van – kort gezegd – valsheid in geschrifte in de jaren 2004 en 2005 en deelname aan een criminele organisatie. Het hof overweegt daarover, voor zover hier van belang, het volgende:

“
De verdachte wordt verweten de facturen van zijn bedrijf over de periode 2003, 2004 en 2005 te hebben vervalst. De verdachte heeft zelf verklaard dat hij alleen de facturen over 2003, op instigatie van de medeverdachte [G] (hierna: [G]), heeft aangepast. De verdachte heeft, in hoger beroep, stellig ontkend dat hij dit ook heeft gedaan met de facturen over 2004 en 2005. Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is komen vast te staan dat de facturen van de jaren 2004 en 2005, afkomstig van Hamé administratiekantoor (verdachtes eigen bedrijf) en gericht aan Tabema B.V., zijn voorzien van een onjuiste factuuromschrijving en/of van valse bedragen. Hoewel op de betreffende facturen de naam van de verdachte staat vermeld, kan uit dat enkele gegeven – naar het oordeel van het hof – niet volgen dat het de verdachte is geweest die tezamen en in vereniging met een ander of anderen die betreffende geschriften valselijk heeft opgemaakt, valselijk heeft doen opmaken dan wel heeft vervalst, zoals is ten laste gelegd. Het dossier bevat ook geen andere substantiële bewijsmiddelen dan de verklaringen van de verdachte waaruit kan volgen dat de verdachte eveneens betrokken is geweest bij het vervalsen van de facturen over 2004 en 2005.

(…)

Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat Hamé administratiekantoor, in de persoon van de verdachte, vanaf februari 2003 werkzaamheden voor [A] heeft verricht. Deze werkzaamheden bestonden, naar verdachte heeft verklaard ter terechtzitting in hoger beroep, uit het brengen van post vanuit Europoint B.V. naar het woonadres van directeur [A], het controleren van huurcontracten op vermelding van het juiste huurbedrag en het verlenen van advies. De verdachte stond 24 uur per dag voor [A] klaar. [A] betaalde aan [C] voor deze werkzaamheden een vast bedrag van € 5.000,00 per maand. [A] had daarbij aan [C] toegezegd dat [C] deze werkzaamheden aan Tabema B.V. mocht factureren. De facturen werden door [C] rechtstreeks aan [G], degene die administratieve werkzaamheden heeft verricht voor het bedrijf van [A], verzonden. Het hof is van oordeel dat dit een merkwaardige gang van zaken is geweest, nu de aard van de werkzaamheden in geen verhouding heeft gestaan tot de hoogte van de gefactureerde bedragen en de verdachte bovendien veel meer heeft gefactureerd (namelijk € 320.000,00), dan was afgesproken (namelijk € 180.000,00). Bovendien is gebleken dat de omschrijving van de facturen over 2003 achteraf na overleg en in samenspraak met [G] door de verdachte zijn gewijzigd. Onduidelijk blijft hoe de maandelijkse facturering geduid moet worden in het licht van de aan [A] verweten gedragingen. Daarvoor is in het dossier (in de vorm van verklaringen) ook geen verklaring te vinden en de verdachte heeft naar het oordeel van het hof daar ook geen afdoende verklaring voor kunnen geven. Hieraan kan, naar het oordeel van het hof, echter niet het gevolg worden verbonden dat de facturering op zichzelf kan worden aangemerkt als deelnemingsgedragingen in de zin van artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr), nu daarvoor in het dossier de bewijsmiddelen ontbreken. Wel is het hof van oordeel dat de verdachte, doordat hij achteraf de omschrijvingen op de facturen van 2003, in samenspraak met [G], heeft aangepast, een faciliterende rol heeft gespeeld in de frauduleuze constructie die door [A] samen met [G] is opgezet, teneinde te verhullen dat [A] van aannemers, die voor Europoint B.V. werkzaamheden verrichtten, ‘bemiddelingskosten’ ontving. Maar naar het oordeel van het hof brengt deze – eenmalige – ondersteunende gedraging evenwel niet met zich dat – nog afgezien van de vraag of daadwerkelijk van een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband sprake was – de verdachte in zijn algemeenheid wist (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie het plegen van misdrijven tot oogmerk had (HR 18 november 1997, NJ 1998, 225). Bewijsmiddelen waaruit die wetenschap zou moet volgen ontbreken in het dossier. Van deelneming in de zin van artikel 140 Sr is naar het oordeel van het hof geen sprake.”

4.56.

Het gerechtshof heeft bewezen verklaard dat [C]:

“
handelend onder de naam Hamé Administratiekantoor op tijdstippen in de periode van

3 februari 2003 tot en met 8 december 2003 te Monnickendam of elders in Nederland tezamen en in vereniging met [G] schriftelijke documenten, te weten 24 verkoopfacturen afkomstig van Hamé Administratiekantoor en gericht en verstrekt of verzonden aan Tabema B.V., zijnde telkens geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen, telkens opzettelijk valselijk heeft opgemaakt, immers hebben verdachte en zijn mededader, valselijk in strijd met de waarheid – zakelijk weergegeven –

in die geschriften door en/of namens Hamé Administratiekantoor onjuiste omschrijvingen vermeld, zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken”.

4.57.

Het gerechtshof heeft [C] veroordeeld tot een werkstraf van 216 uren. Het arrest is in kracht van gewijsde gegaan.

4.58.

Het gerechtshof heeft in de zaak tegen [F] bij arrest van 22 februari 2012 bewezen verklaard dat:

“
hij in de periode van 1 oktober 2001 tot en met 22 maart 2006 te Amsterdam en Vierhouten (Gemeente Nunspeet) en in Duitsland, telkens aan [A], die, anders dan als ambtenaar, immers als (algemeen) directeur in dienstbetrekking bij bij Europoint Terminals Netherlands/Amsterdam B.V. (het huidige EuroTank Amsterdam B.V.), werkzaam was, (telkens) naar aanleiding van hetgeen die [A] in zijn betrekking heeft gedaan, giften, namelijk geldbedragen heeft gedaan telkens van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij, verdachte redelijkerwijs moest aannemen dat die [A] de giften in strijd met de goede trouw zou verzwijgen tegenover zijn werkgever;

hij in de periode van 22 juli 1999 tot en met 22 maart 2006, te Vierhouten (Gemeente Nunspeet) en in Duitsland tezamen en in vereniging met [A] meermalen verkoopfacturen, afkomstig van Tabema (Bouwkundig en Milieuadviesbureau) (B.V.) (i.o.) en afkomstig van Samaca (Technische Handelsonderneming) (B.V.) (hierna Samaca genoemd) en afkomstig van Eco Sord SL, gericht en verstrekt en verzonden aan ETS GmbH(Rohr - & Anlagenbau) (Germany) en ETS The Netherlands (Amstelveen), zijnde geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen, telkens opzettelijk valselijk hebben opgemaakt en valselijk hebben doen laten opmaken, immers hebben hij, verdachte en zijn mededader, toen en daar valselijk in strijd met de waarheid – zakelijk weergegeven – op die geschriften werkzaamheden en leveringen van diensten en goederen vermeld en doen vermelden, die niet, in elk geval niet voor zulke bedragen, hadden plaatsgevonden door Tabema, en Samaca en Eco Sord SL en [B] en [A] en op die geschriften onjuiste omschrijvingen hebben vermeld en doen vermelden, zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.”

4.59.

Het gerechtshof heeft [F] veroordeeld tot een voorwaardelijk gevangenisstraf van zes maanden en een geldboete van € 90.000,-. [F] is in cassatie gegaan.

4.60.

Het gerechtshof heeft in de zaak tegen [G] bij arrest van 22 februari 2012 bewezen verklaard dat:

“
hij in de periode van 10 februari 2003 tot en met 6 februari 2006, te Amsterdam en Vierhouten (Gemeente Nunspeet) en elders in Nederland, tezamen en in vereniging met [A] en Tabema B.V. (hierna: Tabema) telkens een bedrijfsadministratie die bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, telkens opzettelijk valselijk heeft opgemaakt, immers heeft hij, verdachte, en zijn, verdachtes, mededader, telkens opzettelijk in de bedrijfsadministratie van Tabema, zijnde een samenstel van geschriften bestemd om tot bewijs van het daarin vermelde te dienen, valse geschriften, te weten afschriften van verkoopfacturen gericht en verstrekt of verzonden aan [I] & Zn. B.V. opgenomen en verwerkt, bestaande die valsheden hierin, dat in strijd met de waarheid, - zakelijk weergegeven – in die geschriften hogere en onjuiste kosten van werkzaamheden en materiaal en manuren en BTW en hogere en onjuiste eindbedragen waren vermeld en in die geschriften werkzaamheden en leveringen van diensten en goederen waren vermeld, die in het geheel niet hadden plaatsgevonden, zulks telkens met het oogmerk die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;

hij in de periode van 7 juni 2001 tot en met 28 februari 2006 te Amsterdam en Vierhouten (Gemeente Nunspeet) en elders in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van natuurlijke en rechtspersonen, bestaande uit verdachte, [A], Tabema en Samaca Technische Handelsonderneming B.V., welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het meermalen plegen van oplichting met betrekking tot Europoint Terminals Netherlands B.V. en het plegen van valsheid in geschrift met betrekking tot verkoopfacturen en bedrijfsadministraties, bestaande die deelneming uit het doorgeven van omschrijvingen en bedragen voor vermelding in verkoopfacturen en het opnemen en het boeken van de verkoopfacturen in bedrijfsadministraties.”

4.61.

Het gerechtshof heeft [G] veroordeeld tot een gevangenisstraf van negen maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk. [G] is in cassatie gegaan.

Schikking met [I] & Zn. en met [J]

4.62.

Europoint heeft in de onderhavige civiele procedure in eerste instantie ook [I] & Zn. en [J] gedagvaard. Deze partijen hebben een schikking getroffen. [I] & Zn. heeft tegen finale kwijting € 750.000,- aan Europoint betaald.

5.Het geschil

IN DE HOOFDZAAK

in conventie

5.1.

Europoint vordert na eiswijzigingen – samengevat – bij uitvoer bij voorraad te verklaren vonnis hoofdelijke veroordeling:

I. van gedaagden tot betaling van € 3.291.385 in hoofdsom, althans het deel van voornoemd bedrag dat ieder van gedaagden aangaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding tot aan de voldoening;

II. van gedaagden, met uitzondering van de curator, tot betaling van:

. de door Europoint geleden en nog te lijden (andere) schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

. € 437.107,91 aan onderzoekskosten van Navigant, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding tot aan de voldoening;

III. van [C], TST Gmbh, TST Industriemontage, [D] en [E] tot betaling van € 234.667,20, althans het deel van voornoemd bedrag dat ieder van deze gedaagden aangaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding tot aan de voldoening.

IV. van gedaagden in de proceskosten, de kosten van de beslagleggingen daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente over de samenstellende delen van dit bedrag vanaf de dag waarop de bewuste betalingen door Europoint zijn gedaan;

5.2.

Europoint stelt ten aanzien van het onder I gevorderde bij dagvaarding – kort gezegd – het volgende. Gedaagden zijn uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk omdat zij ieder willens en wetens hebben meegewerkt aan een samenstel van oneerlijke en heimelijke handelingen, waarbij Europoint is benadeeld doordat gelden die Europoint toekwamen aan haar zijn onttrokken en bij (enkele van de) gedaagden terecht zijn gekomen. Voor zover tussen een gedaagde en Europoint een contractuele verhouding bestond, is de bewuste gedaagde toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van het contract. [A] heeft zich bovendien schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur. [C] heeft als werknemer opzettelijk dan wel bewust roekeloos schade toegebracht aan zijn werkgever.

5.3.

Europoint stelt dat zij het slachtoffer is van een grootschalige fraude. Die fraude bestond er volgens haar uit dat [I] & Zn., TST, ETS en [F] bedragen die zij aan Europoint in rekening brachten op de hiervoor door hen aan Europoint uitgebrachte facturen steeds hebben verhoogd. Vervolgens brachten Samaca, Tabema of Sake Holding op hun beurt aan [I] & Zn., TST, ETS en [F] telkens 70-75% van het door hen aan Europoint te veel gefactureerde met valse facturen in rekening. De daarop aan Samaca, Tabema of Sake Holding betaalde bedragen, die als steekpenningen zijn aan te merken, zijn in de zakken van [A] en [B] gevloeid. De rest, 20-25% van het door Europoint te veel betaalde, was voor [I] & Zn., TST, ETS of [F] zelf.

5.4.

De valse facturen van Samaca, Tabema en Sake Holding aan [I] & Zn. belopen in totaal een bedrag van € 963.120,- inclusief btw. De valse facturen van Samaca, Tabema, Sake Holding en Eco Sord aan TST, ETS en [F] belopen in totaal € 2.962.603,- inclusief btw.

5.5.

Europoint stelt verder dat TST ook in 2001 en 2002 werkzaamheden heeft verricht bij Europoint. Die werkzaamheden zijn in rekening gebracht bij Samaca. Samaca heeft de werkzaamheden op haar beurt met een opslag van 35% bij Europoint in rekening gebracht zonder dat Samaca daarvoor extra werkzaamheden heeft verricht. Dit is onrechtmatig. De frauduleuze opslag van € 115.662,- inclusief btw is door Europoint betaald en dient nu als schade van Europoint voor rekening van gedaagden te komen, aldus nog steeds Europoint.

5.6.

De onder I. gevorderde hoofdsom bestaat derhalve – zo begrijpt de rechtbank – uit

€ 963.120,- inclusief btw + € 2.962.603,- inclusief btw + € 115.662,- inclusief btw =

€ 4.041.385,- inclusief btw minus € 750.000,- (schikking met [I] & Zn. en [J]) = € 3.291.385 inclusief btw.

5.7.

Europoint vordert daarnaast onder IIa. ten aanzien van alle gedaagden – met uitzondering van de curator – verwijzing naar de schadestaat omdat volgens haar in een afzonderlijke procedure moet worden vastgesteld wat de omvang is van de geldbedragen die volgens haar telkens bij [I] & Zn., TST, ETS en [F] zijn ‘blijven hangen’, nadat zij het grootste deel van het te veel bij Europoint in rekening gebrachte hadden doorbetaald aan Samaca, Tabema, Sake Holding en Eco Sord.

5.8.

Europoint heeft voorts gesteld dat op iedere gedaagde (behalve [A]) de plicht rustte Europoint dan wel de politie te informeren over de fraude (hetzij voortvloeiend uit een contractuele verplichting jegens Europoint hetzij op grond van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt) en dat iedere gedaagde die informatieplicht heeft geschonden. Indien Europoint tijdig over de oneerlijke en heimelijke praktijken was geïnformeerd, had zij hieraan een einde kunnen maken en was de schade niet ingetreden, aldus Europoint.

5.9.

Bij conclusies van repliek heeft Europoint ten aanzien van het het onder I. en II. gevorderde een (expliciet) beroep gedaan op artikel 6:166 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en ten aanzien van ieder van de gedaagden (nader) uitgewerkt waarom zij op grond van deze bepaling hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Europoint gestelde schade.

5.10.

Bij conclusie van repliek heeft Europoint ten aanzien van het onder III. gevorderde gesteld dat werknemers van TST voor [A] privé dan wel voor diens kennissen en familie werkzaamheden hebben verricht, die TST met een foutieve omschrijving aan Europoint heeft gefactureerd. Europoint heeft die facturen ook betaald. TST wist volgens Europoint dat het om werkzaamheden voor [A] in privé (dan wel diens familie of kennissen) en niet voor Europoint ging. TST heeft aldus onrechtmatig jegens Europoint gehandeld. Europoint stelt als gevolg daarvan een schade van € 234.667,20 (€ 63.861,75 + € 170.805.45, zie 4.23 hiervoor) te hebben geleden waarvoor [C], TST, [D] en

[E] volgens haar hoofdelijk aansprakelijk zijn.

5.11.

Europoint stelt ten aanzien van de onder IIb. gevorderde kosten van het door Navigant verrichte onderzoek dat 35% van dat onderzoek geen betrekking heeft op de onderhavige fraude maar op de accijnsfraude. 65% van het onderzoek en daarmee 65% van de kosten van € 672.473,72, te weten € 437.107,91, kwalificeert als schade van Europoint, die op dit punt naar eigen zeggen als lasthebber voor World Point (dat de kosten heeft betaald) optreedt. Gedaagden zijn – met uitzondering van de curator – hoofdelijk aansprakelijk voor die kosten, aldus Europoint.

5.12.

Gedaagden hebben – met uitzondering van Tabema, Sake Holding en Eco Sord, die niet zijn verschenen – verweer gevoerd.

5.13.

De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, nader weergegeven.

in voorwaardelijke reconventie

5.14.

TST, [D] en [E] vorderen – samengevat – bij uitvoer bij voorraad te verklaren vonnis veroordeling van Europoint tot betaling aan hen van € 1.338.011,90, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 augustus 2006, althans vanaf 22 augustus 2007, met veroordeling van Europoint in de proceskosten.

5.15.

Zij stellen daartoe dat als de rechtbank in conventie zou oordelen dat TST provisiebetalingen van in totaal € 1.338.011,90 aan Tabema, Sake Holding en Eco Sord heeft gedaan en die betalingen onrechtmatig zijn jegens Europoint, die betalingen zijn gedaan omdat [A] daar in zijn hoedanigheid van bestuurder van Europoint aanspraak op maakte. Europoint heeft dit toegelaten, zodat de onrechtmatige handelwijze van

[A] jegens hen op grond van artikel 6:162 BW en artikel 6:170, eerste lid, BW als een onrechtmatige handelwijze van Europoint jegens hen dient te worden aangemerkt. [A] en Eurotank zijn bovendien met elkaar te vereenzelvigen. Europoint dient hun € 1.338.011,90 aan schade te vergoeden, aldus TST, [D] en [E].

5.16.

Europoint heeft verweer gevoerd.

5.17.

De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, nader weergegeven.

IN DE VRIJWARINGSZAAK

5.18.

In de vrijwaringszaak vordert [C] na eiswijziging – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis hoofdelijke veroordeling van de curator, [B], Tabema en Sake Holding:

primair

om aan [C] al datgene te betalen waartoe hij in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld en door hem ([C]) op grond van dat vonnis zal worden voldaan;

subsidiair

om aan [C] al datgene te betalen waartoe hij voor het meerdere boven € 268.894,32 exclusief btw, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te betalen bedrag, in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld en door hem ([C]) op grond van dat vonnis zal worden voldaan;

telkens met veroordeling van de curator, [B], Tabema en Sake Holding in de kosten van de vrijwaring.

5.19.

[C] stelt daartoe dat hij niet bij de fraude betrokken is geweest en daar ook niet van wist. Het in opdracht van [A] voldoen van mogelijk opgehoogde facturen kan hem niet worden aangerekend. Van onrechtmatig handelen, opzet of bewuste roekeloosheid van [C] is geen sprake. Als [C] toch hoofdelijk zou worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding geldt dat – nu de gedaagden in vrijwaring het initiatief tot de fraude hebben genomen en er ook het meest van hebben geprofiteerd – de billijkheid vordert dat [C] slechts (maximaal) € 268.894,32 exclusief btw aan de schade bijdraagt, zijnde het bedrag dat hij (handelend onder de naam Hamé) bij Tabema in rekening heeft gebracht. Het meerdere dient door de gedaagden in vrijwaring te worden gedragen.

5.20.

Gedaagden voeren verweer.

5.21.

De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, nader weergegeven.

IN DE ZAAK [G]

in conventie

5.22.

Europoint vordert na eiswijzigingen – samengevat – bij uitvoer bij voorraad te verklaren vonnis veroordeling van [G] tot betaling van:

I. € 3.291.385 in hoofdsom, althans het deel van voornoemd bedrag dat [G] aangaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding tot aan de voldoening;

II.a de door Europoint geleden en nog te lijden (andere) schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

b. € 437.107,91 aan onderzoekskosten van Navigant, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding tot aan de voldoening;

III. € 483,434,34 terzake van terugbetaling van onverschuldigd betaalde facturen;

IV. de proceskosten waaronder € 5.605,40 aan beslagkosten.

5.23.

Aan het onder I. en II gevorderde heeft Europoint hetzelfde ten grondslag gelegd als aan de overeenkomstige vorderingen in de hoofdzaak (vermeld in 5.2 tot en met 5.9).

5.24.

Ten aanzien van het onder III. gevorderde heeft Europoint gesteld dat de overeenkomsten van opdracht tussen Europoint en de aan haar gelieerde vennootschappen Dagenstaed en Ronaco enerzijds en [G] anderzijds vanaf 1999 niet tot stand zijn gekomen vanwege een tegenstrijdig belang in de zin van (het destijds geldende) artikel 2:256 BW bij [A], die Europoint bij de totstandkoming van die overeenkomsten vertegenwoordigde. [G] is gehouden het op grond van die overeenkomsten aan hem betaalde bedrag van (in totaal) € 483,434,34 als onverschuldigd betaald terug te betalen aan Europoint. Europoint stelt door Dagenstaed en Ronaco gemachtigd te zijn hun vorderingen op eigen naam te innen. Als de overeenkomsten toch tot stand zijn gekomen, dan hebben Europoint, Dagenstaed en Ronaco die naar eigen zeggen bij brief van 30 augustus 2006 ontbonden, althans opgezegd vanwege de toerekenbare tekortkoming van [G], op grond waarvan [G] eveneens is gehouden tot terugbetaling van € 483,434,34 aan Europoint, aldus nog steeds Europoint.

5.25.

[G] voert verweer.

5.26.

De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, nader weergegeven.

in reconventie

5.27.

[G] vordert – samengevat – bij uitvoer bij voorraad te verklaren vonnis veroordeling van Europoint “tot vergoeding van het door [G] gederfde uit hoofde van de vroegtijdig en ten onrechte opgezegde overeenkomst,” te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, met veroordeling van Europoint in de proceskosten, de kosten van de incidenten daaronder begrepen.

5.28.

[G] stelt daartoe dat Europoint en de aan haar gelieerde vennootschappen ten onrechte de overeenkomsten – die waren gesloten voor vijf jaren, tot eind 2009 – met

[G] hebben ontbonden. [G] vordert betaling van openstaande facturen en vervangende schadevergoeding voor gederfde inkomsten. In totaal gaat het volgens

[G] om € 263.927,-.

5.29.

Europoint voert verweer.

5.30.

De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, nader weergegeven.

6.De beoordeling

IN DE HOOFDZAAK

in conventie

eiswijzigingen en bezwaren daartegen

6.1.

Europoint heeft bij akte van 26 mei 2010, bij conclusies van repliek en bij akte van 25 juni 2012 haar eis vermeerderd ten aanzien van alle gedaagden, behalve ten aanzien van de curator.

6.2.

[B] heeft betoogd dat de eerste eiswijziging terzijde moet worden gesteld omdat deze de rechtbank niet uiterlijk twee weken voor de zitting van 8 juni 2010 heeft bereikt. Dit verweer faalt reeds omdat – naar uit productie 61 bij conclusie van repliek van Europoint blijkt – de rechtbank de eiswijziging wel twee weken voor de zitting heeft ontvangen.

6.3.

De curator heeft voorts bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop Europoint de grondslag van de vordering in de loop van de procedure heeft aangepast. Hij stelt in dat verband – samengevat – dat Europoint haar vorderingen bij dagvaarding heeft opgehangen aan de vraag of [A] zich naar het oordeel van de strafrechter schuldig heeft gemaakt aan oplichting en verduistering. In de loop van de procedure heeft Europoint de koppeling met die strafbare feiten echter losgelaten en bovendien een beroep gedaan op artikel

6:166 BW als grondslag van haar vordering. Europoint heeft aldus de grondslag van haar eis uitgebreid op een wijze die volgens de curator strijdig is met het systeem van artikel 29 van de Faillissementswet (Fw). Onder verwijzing naar Hof Amsterdam 24 februari 2005,

LJN: AT6472, betoogt de curator dat Europoint in de onderhavige procedure, waarin de curator na betwisting van de vordering ter verificatievergadering de ten tijde van de faillietverklaring reeds lopende procedure over die vordering heeft voortgezet, de grondslag van haar eis niet mag wijzigen. Nadat de verificatievergadering is gehouden, is het immers niet meer mogelijk om een nieuwe vordering in het faillissement in te dienen.

6.4.

De rechtbank oordeelt als volgt. Uit de dagvaarding heeft [A] of de curator niet mogen afleiden dat Europoint de daarin geldend gemaakte vordering afhankelijk maakte van de vraag of [A] zich schuldig had gemaakt aan de stafbare feiten van oplichting of verduistering. De passage uit de dagvaarding waar de curator zich op baseert heeft als kop “Grondslag van de vordering” en luidt:

“Gedaagden hebben alle willens en wetens meegewerkt aan een samenstel van oneerlijke en heimelijke handelingen, in strafrechtelijke zin te kwalificeren als oplichting en verduistering, waarbij Europoint is benadeeld doordat gelden die haar toekwamen aan haar zijn onttrokken en in de zakken van gedaagden zijn terechtgekomen. Gedaagden hebben daardoor ieder onrechtmatig jegens Europoint gehandeld. Voorzover tussen een gedaagde en Europoint een contractuele verhouding bestond, is de bewuste gedaagde toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen. Ten aanzien van [A] heeft bovendien te gelden dat deze zich heeft schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur (artikel 2:9 BW). (…)”

Een redelijke uitleg van deze passage, mede in de context van de rest van de dagvaarding, brengt mee dat de vordering wordt gebaseerd op het eerder in de dagvaarding omschreven samenstel van oneerlijke en heimelijke handelingen, waarbij Europoint is benadeeld doordat gelden die haar toekwamen aan haar zijn onttrokken en in de zakken van gedaagden zijn terechtgekomen. Uit deze passage volgt voorts dat Europoint haar vordering op [A] van aanvang af heeft gebaseerd op drie grondslagen, te weten onrechtmatige daad, toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een eventueel bestaande overeenkomst en artikel 2:9 BW. Uit de tekst van de dagvaarding kan niet worden afgeleid – en [A] of de curator heeft dat redelijkerwijs ook niet kunnen aannemen – dat Europoint beoogde haar vordering slechts geldend te maken voor zover een stafrechtelijke veroordeling voor oplichting dan wel verduistering zou volgen. Daaraan kan niet afdoen dat ook eerder in de dagvaarding reeds wordt gesproken over oplichting en verduistering om het gedrag van [A] te kwalificeren.

6.5.

Van een wijziging van de grondslag die zich niet verdraagt met artikel 29 Fw is ook overigens geen sprake. Het feit dat eerst bij repliek, na de gehouden verificatievergadering, artikel 6:166 BW mede aan de eis tegen [A] ten grondslag wordt gelegd, kan niet als een met het systeem van artikel 29 Fw onverenigbare grondslagwijziging worden beschouwd. De aansprakelijkheid op grond van dit artikel is immers een aansprakelijkheid voor eigen onrechtmatig gedrag, bestaande in deelneming aan een groepsoptreden. Reeds in de dagvaarding wordt omschreven waaruit dat groepsoptreden bestaat. Evenmin is een verboden grondslagwijzing het feit dat Europoint eerst bij repliek stelt dat [A] steekpenningen heeft aangenomen, die in de onderlinge verhouding aan Europoint toekomen. In de dagvaarding wordt immers als de kern van “het samenstel van oneerlijke en heimelijke handelingen” reeds vermeld dat [A] met diverse leveranciers afspraken heeft gemaakt om aan Europoint hogere prijzen dan gebruikelijk in rekening te brengen, dan wel niet verrichte prestaties in rekening te brengen, waarbij het verschil tussen de normale prijs en de in rekening gebrachte prijs door de leverancier weer geheel of gedeeltelijk werd doorbetaald aan [A] of een door hem aangewezen (rechts)persoon.

6.6.

Het verzoek van ETS en [F] om schriftelijk op de laatste akte van eisvermeerdering van Europoint te mogen reageren, wijst de rechtbank af. Weliswaar vordert Europoint daarin naast een schadevergoeding ook verwijzing naar de schadestaatprocedure en zou, nu zij dat bij conclusie van repliek niet (meer) deed, in zoverre van een eisvermeerdering jegens ETS en [F] kunnen worden gesproken, maar daar staat tegenover dat Europoint al bij dagvaarding ook ten aanzien van ETS en [F] verwijzing naar de schadestaat heeft gevorderd. De rechtbank houdt het er daarom voor dat Europoint met de laatste akte van eisvermeerdering een per abuis bij conclusie van repliek weggevallen deel van haar vordering aan het petitum toevoegt, waarop – ook als dit als een eisvermeerdering ten opzichte van ETS en [F] zou moeten worden beschouwd – ETS en [F] al bij conclusie van antwoord hebben gereageerd. Er is dan ook geen reden om ETS en [F] nogmaals de gelegenheid te geven schriftelijk op dit deel van de eis van Europoint te reageren.

6.7.

De rechtbank zal de vorderingen van Europoint hierna inhoudelijk beoordelen.

Inleiding tot inhoudelijke beoordeling

6.8.

Europoint baseert haar vorderingen op de stelling dat zij slachtoffer is geworden van een door de gedaagden gepleegde fraude met facturen. Europoint onderscheidt daarbij twee fraudeconstructies, door haar aangeduid als fraudeconstructie I en fraudeconstructie II. Op fraudeconstructie I zijn de vorderingen I en II (genoemd in 5.1. en 5.22 ), ingesteld jegens alle gedaagden, gebaseerd; op fraudeconstructie II is vordering III (genoemd in 5.1), ingesteld jegens [C] en TST c.s., gebaseerd. Fraudeconstructie II valt samen met de feiten genoemd in 4.23: het factureren van werkzaamheden aan Europoint die werknemers van TST voor [A] in privé dan wel diens familie of kennissen hebben verricht. De rechtbank zal allereerst beoordelen of het samenstel van handelingen dat Europoint als fraudeconstructie I aanduidt, is komen vast te staan. Een specifieke variant van fraudeconstructie I valt samen met de feiten die onder 4.22 zijn genoemd: het declareren van voor Europoint verrichte werkzaamheden aan Samaca (Technische Handelsonderneming), die de werkzaamheden op haar beurt met een verhoging van 35% aan Europoint declareerde zonder dat zij zelf enige werkzaamheden voor Europoint verrichtte. Deze feiten zijn niet in geschil. Evenmin is in geschil dat de totale opslag die aldus aan Europoint in rekening is gebracht € 115.662,- inclusief btw bedraagt. Thans wordt nader ingegaan op wat Europoint overigens als fraudeconstructie I aanduidt.

Vorderingen I en II: fraudeconstructie I

6.9.

Kort gezegd, komt die constructie volgens Europoint op het volgende neer. De in deze procedure betrokken aannemers van Europoint – thans nog TST, ETS en [F] – hoogden hun facturen voor Europoint in overleg met [A], die bestuurder van Europoint was, op en verdeelden het bedrag van de ophoging vervolgens tussen henzelf en [A]. Bij het doorsluizen van de gelden naar [A] werd gebruik gemaakt van verschillende ondernemingen en vennootschappen die op naam van de echtgenote van

[A] stonden, maar waarin [A] de feitelijke leiding uitoefende. Die ondernemingen en vennootschappen – Samaca, Tabema, Sake Holding en Eco Sord – stuurden facturen waarvoor geen of geen reële tegenprestatie was verricht aan de aannemer in kwestie, die deze voldeed. Die facturen waren wat lager dan het bedrag waarmee de factuur voor Europoint door de aannemer in overleg met [A] werd opgehoogd, zodat de aannemer in kwestie zelf ook iets aan de fraudeconstructie overhield. [A] zorgde ervoor dat Europoint de opgehoogde factuur betaalde.

6.10.

Tussen partijen is niet in geschil dat met de aanvankelijk ook in deze procedure betrokken aannemer [I] & Zn. de zojuist omschreven werkwijze werd gevolgd. Wel in geschil is of deze fraudeconstructie ook ten aanzien van TST, ETS en [F] is toegepast. Kort samengevat, stellen ETS, [F] en TST c.s. dat zij weliswaar via Samaca, Tabema, Sake Holding en Eco Sord (hierna ook: de vennootschappen van [B]) provisie aan

[A] hebben betaald, maar dat zij dat ten laste van hun eigen resultaat hebben gedaan. Van het ‘ophogen’ van de facturen voor Europoint door TST, ETS en [F] zou geen sprake zijn geweest. Zij zouden aan Europoint marktconforme prijzen dan wel “uiterst concurrerende” prijzen hebben gerekend. Ook de curator heeft – bij gebrek aan wetenschap – betwist dat zij de facturen voor Europoint zouden hebben opgehoogd, doch hij heeft die betwisting niet gemotiveerd.

6.11.

De rechtbank zal achtereenvolgens op de volgende vragen ingaan:

Tot welke bedragen zijn (via valse facturen van de vennootschappen van [B]) steekpenningen of ‘provisie’ aan [A] betaald voor het verkrijgen van de opdrachten van Europoint?

Zijn die steekpenningen of ‘provisie’ door de aannemers in kwestie doorberekend aan Europoint en hebben de aannemers in kwestie zelf ook van de fraude meegeprofiteerd doordat de ophoging van de factuur voor Europoint het bedrag van de betaalde steekpenningen overtrof?

Ad a. Tot welke bedragen zijn steekpenningen of ‘provisie’ aan [A] betaald via valse facturen van de vennootschappen van [B]?

6.12.

TST c.s., [F] en ETS erkennen weliswaar dat zij door middel van het betalen van valse facturen van de vennootschappen van [B] steekpenningen aan [A] voor het verwerven van opdrachten van Europoint hebben betaald, maar erkennen niet zonder meer dat alle facturen die hiervoor in 4.24 zijn genoemd vals waren en in werkelijkheid steekpenningen betroffen. Zo stelt TST c.s. dat een factuur d.d. 6 maart 2006 van Tabema betreffende aan TST geleverde
Schiebern DN200PN16(een bepaald type afsluitplaten) correspondeerde met daadwerkelijk aan TST geleverde producten. Die stelling is echter, zoals de rechtbank hierna, in 6.24 en 6.25, nog zal motiveren, in het licht van de stukken van het geding onvoldoende toegelicht, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. Verder hebben TST c.s., [F] en ETS gesteld dat [A] hier en daar in zoverre een reële tegenprestatie verrichtte voor de betalingen aan hem, dat hij voor hen bemiddelde bij de totstandkoming van opdrachten bij andere bedrijven.

6.13.

Deze laatste stelling hebben de aannemers in kwestie in het licht van het debat tussen partijen en de stukken uit het dossier – en mede in aanmerking genomen dat het feiten betreft die zich in het domein van TST c.s., [F] en ETS bevinden en waar Europoint als derde buiten staat – eveneens onvoldoende toegelicht, zodat de rechtbank aan die stelling voorbij gaat. Het had immers, zeker nu uit de facturen in kwestie niet blijkt dat zij bemiddeling bij andere opdrachtgevers betreffen, op de weg van de aannemers gelegen hun stelling zo concreet mogelijk toe te lichten. Dat hebben zij niet gedaan. Zij hebben weliswaar enkele namen van opdrachtgevers genoemd van wie zij dankzij [A] opdrachten zouden hebben gekregen; echter twee van die opdrachtgevers hebben bij de FIOD-ECD desgevraagd verklaard dat dit niet klopt; de aannemers hebben daartegenover geen enkele verklaring van een opdrachtgever of andere stukken in het geding gebracht ter ondersteuning van hun stelling en die stelling ook anderszins niet geconcretiseerd. Zij hebben derhalve niet aan hun stel- en motiveringsplicht voldaan, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.

6.14.

Verder hebben [F] en ETS gesteld dat door de vennootschappen van [B] af en toe door [F]/ETS aangeleverde schetsen van technische onderdelen werden uitgewerkt. Nu dit betoog niet anders dan met een paar tekeningen uit 1995 wordt onderbouwd, terwijl de fraude waarop de vorderingen zijn gebaseerd de periode van 1999 tot 2006 betreft, kan daaraan geen waarde worden toegekend. Overigens is van enige kennis of kunde ter zake van het vervaardigen van technische tekeningen bij enige vennootschap van [B] ook niet gebleken.

6.15.

Nu de aannemers ook overigens niet in de vereiste concrete zin hebben gesteld dat er enige reële tegenprestatie is verricht voor de in 4.24 genoemde facturen, moet de rechtbank ervan uitgaan dat die facturen alle vals zijn en dat de daarin genoemde bedragen – die daadwerkelijk zijn betaald – zijn betaald als steekpenningen ter verkrijging van opdrachten van Europoint. Die conclusie correspondeert ook met de verklaringen die [F] bij de FIOD-ECD heeft afgelegd, hierboven in 4.38 aangehaald.

Ad b. Zijn de steekpenningen of ‘provisie’ door de aannemers in kwestie doorberekend aan Europoint en hebben de aannemers in kwestie zelf ook van de fraude meegeprofiteerd?

6.16.

Ter onderbouwing van haar stelling dat facturen van TST, ETS en [F] aan Europoint zijn opgehoogd met de steekpenningen plus een bedrag voor TST, ETS en [F] zelf, heeft Europoint in de eerste plaats een beroep gedaan op de hiervoor in 4.40 genoemde brief van [A] aan [H]. Nu [A] daarin – kort gezegd – schrijft dat ook de facturen van TST, ETS en [F] aan Europoint werden opgehoogd en 20-25% van het te veel door Europoint betaalde ‘bleef hangen’ bij TST, ETS en [F], biedt de inhoud van deze brief steun voor de stelling van Europoint. Anders dan TST, ETS en [F] hebben betoogd, legt de rechtbank deze verklaring niet reeds terzijde omdat hij van [A] afkomstig is. Niet valt immers in te zien dat [A] er op dat moment belang bij had onwaarheid te verklaren op deze punten.

6.17.

Ter onderbouwing van haar standpunt heeft Europoint bij dagvaarding en bij repliek daarnaast gewezen op verslagen van een drietal door de FIOD-ECD afgeluisterde telefoongesprekken tussen [A] en [F], te weten gesprek 115 van 28 mei 2005, gesprek 259 van 1 juni 2005 en gesprek 276 van 2 juni 2006. In het eerste gesprek zegt [A] dat hij ‘een beetje meer heeft overgemaakt dan op de lijst’ en dat [F] en hij dus ‘even samen moeten praten’. [A] zegt dat [F] maar eens even moet nadenken of hij een rekening kan hebben uit Spanje ‘voor service of voor ehh ehhh … hoe heet het … ehh voor commissie of dat soort dingen’. In het tweede gesprek zegt [A] onder meer dat [C] ([C]) morgen ‘die € 75.000,-’ overmaakt. In het derde gesprek zegt [A] dat hij alles heeft betaald, ook die ‘€ 75.000,-’. Hij is nu aan het kijken wat hij van Spanje naar [F] ([F]) kan toesturen. Eerst maar € 10.200,-. [A] ([A]) doet er ook een btw-nummer bij van Eco Sord. De volledige gespreksverslagen bevinden zich bij de stukken.

6.18.

Volgens Europoint blijkt hieruit dat:

[A] zegt dat Europoint meer naar ETS heeft overgemaakt en vervolgens begint over mogelijke facturen van een Spaanse vennootschap;
[A] ongeveer een week later aan [F] laat weten dat [C] ‘die € 75.000,-’ morgen zal overmaken;
[A] weer een dag later aan [F] laat weten dat ‘die € 75.000,-’ is overgemaakt en dat [A] nu aan het kijken is wat voor een factuur uit Spanje (Eco Sord) gestuurd kan worden naar ETS, eerst maar eens een factuur van € 10.200,-.

6.19.

Europoint heeft verder als productie 24 bij dagvaarding zeven facturen overgelegd van Eco Sord aan ETS Gmbh. De eerste factuur van 2 juni 2005 van € 10.200,-, en zes daaropvolgende facturen van 1 juli 2005, 4 juli 2005, 1 augustus 2005, 4 augustus 2005 en

2 september 2005, telkens van € 10.000,-, en daarmee in totaal van € 70.200,- Volgens Europoint blijkt (ook) daaruit dat van het te veel in rekening gebrachte bedrag van € 75.000,- uiteindelijk € 70.200,- via Eco Sord is doorgesluisd naar [A] en het restant bij ETS/[F] is gebleven.

6.20.

ETS en [F] hebben hierop gereageerd door te stellen dat [A] met enige regelmaat een lijst met facturen opmaakte die door ETS of [F] aan Europoint waren verstuurd. Vervolgens werd door [A] dan aangekruist welke facturen betaalbaar werden gesteld en welke nog niet. Daarover werden tussen [A] en [F] veelvuldig discussies gevoerd. ETS en [F] hadden naar eigen zeggen altijd moeite om de gefactureerde bedragen betaald te krijgen. De door Europoint aangehaalde gespreksverslagen moeten volgens ETS en [F] in deze context worden geplaatst. Volgens hen blijkt daaruit niet van het ophogen van facturen voor Europoint door ETS en [F].

6.21.

De rechtbank volgt ETS en [F] niet in hun betoog. Uit de stukken blijkt immers dat [F] tegenover de FIOD-ECD heeft verklaard dat de facturen die hij bij Europoint indiende altijd nog dezelfde dag werden betaald en dat hij zou willen dat elke klant dat deed. De context waarin de inhoud van de door Europoint aangehaalde telefoongesprekken volgens ETS en [F] moet worden geplaatst, is met deze eerdere verklaring van [F] in strijd. Daarbij komt dat de door Europoint genoemde zeven (vervalste) facturen van Eco Sord wat afzender, tijdstip van verzending en gefactureerde bedragen betreft, overeenstemmen met de inhoud van die telefoongesprekken. ETS en [F] hebben voor die overeenstemming geen verklaring gegeven. Evenmin hebben zij een (andere) verklaring gegeven voor het feit dat € 75.000,- extra wordt overgemaakt aan ETS en slechts € 70.200,- door Eco Sord aan ETS in rekening is gebracht.

6.22.

Dit voorbeeld biedt bij gebreke van een gemotiveerde betwisting daarvan van de zijde van gedaagden dus steun voor de stelling van Europoint dat ETS en [F] hun facturen aan Europoint hebben opgehoogd en dat aan henzelf een deel van het meerdere toeviel.

6.23.

Ter onderbouwing van haar standpunt heeft Europoint voorts gewezen op de hiervoor in 6.12 al genoemde factuur van Tabema van 6 maart 2006 aan TST voor
Schiebern DN 200 PN 16. Volgens Europoint is die factuur vals en houdt die factuur direct verband met opgehoogde facturen van TST aan Europoint voor
Schiebern DN 200 PN 16”waarvan er één van 3 februari 2006 dateert. Deze facturen hebben volgens Europoint betrekking op dezelfde ‘Schiebern’ (afsluiters). Volgens Europoint blijkt uit dit voorbeeld dat het aan Europoint geoffreerde (en deels gefactureerde) bedrag van € 16.800,- een opgehoogd bedrag is en dat daarvan netto € 6.800,- is gevallen in de vennootschappen van [B].

6.24.

TST c.s. heeft aangevoerd, dat de factuur van Tabema aan TST niet vals is en dat Tabema daadwerkelijk afsluiters vanuit ‘een Oostblokland’ (Bosnië-Herzegovina) heeft geleverd aan TST, zij het andere afsluiters dan door TST aan Europoint geleverd.

6.25.

Dit betoog slaagt niet. De FIOD-ECD heeft namelijk onder meer vastgesteld dat het gebruikte douanestempel vals was, de voor de douanedocumenten gebruikte stempels in die periode helemaal niet meer gebruikt werden en de bewuste bedrijven in Bosnië-Herzegovina in het bewuste jaar geen export hadden. In de administratie van Tabema noch in die van TST zijn voorts stukken aangetroffen die erop zouden kunnen duiden dat deze levering heeft plaatsgevonden. Het verweer van TST c.s op dit punt is dus aantoonbaar onjuist. Nu TST c.s. geen (andere) verklaring heeft kunnen geven voor de door Europoint geconstateerde overeenstemming tussen de facturen van Tabema aan TST enerzijds en die van TST aan Europoint anderzijds, volgt de rechtbank de verklaring van Europoint. Zij neemt daarbij in aanmerking dat TST c.s. ook geen aanknopingspunten heeft verstrekt voor haar (impliciete) stelling dat de genoemde prijs van € 16.800,- de marktwaarde van de door haar aan Europoint geleverde
Schiebernis
,wat in deze concrete constellatie wel op haar weg had gelegen, en evenmin een verklaring heeft gegeven voor het feit dat de FIOD-ECD op de privécomputer van [A] de letterlijke tekst van de door TST aan Europoint uitgebracht offerte voor de
Schiebernheeft aangetroffen.

6.26.

Dit voorbeeld biedt bij gebreke van een gemotiveerde betwisting daarvan van de zijde van gedaagden steun voor de stelling van Europoint dat TST haar facturen aan Europoint heeft opgehoogd.

6.27.

Voorts overweegt de rechtbank dat de stelling van ETS, [F] en TST c.s. dat zij marktconforme prijzen aan Europoint in rekening brachten en dat zij de (ook relatief gezien) aanzienlijke steekpenningen jarenlang geheel ten laste van hun eigen marge betaalden, om een uitgebreide verklaring vraagt. [F] heeft ter zitting zelfs verklaard dat hij misschien wel € 30.000,- in plaats van € 10.000,- per maand had kunnen verdienen als hij geen “provisie” had betaald. [F], ETS en TST c.s. hebben in de stukken volstaan met de stelling dat zij zich gedwongen voelden de steekpenningen ten laste van hun eigen marge te betalen omdat zij afhankelijk waren van [A] en Europoint. Die afhankelijkheid is echter volstrekt inadequaat toegelicht. TST heeft in dit opzicht bijvoorbeeld niet meer gesteld dan dat zij in de directe omgeving van Europoint gevestigd is en graag voor Europoint wilde blijven werken. TST behaalde slechts gemiddeld 10 tot 25% van haar omzet bij Europoint, zo heeft haar feitelijk bestuurder [D] bij het Instituut Financieel Onderzoek verklaard. TST behaalde het grootste deel van haar omzet dus bij andere opdrachtgevers en bovendien is niet gesteld of gebleken dat TST niet in staat was voor het deel van haar omzet dat zij bij Europoint behaalde andere opdrachten te bemachtigen op marktconforme voorwaarden, waarvoor geen steekpenningen behoefden te worden betaald. Dit laatste geldt ook voor ETS en [F]: niet gesteld – laat staan toegelicht – is dat ETS en [F] niet in staat zouden zijn elders marktconforme opdrachten te verwerven. ETS en [F] lichten de gestelde afhankelijkheid evenmin aan de hand van hun administratie of anderszins toe. En als er al daadwerkelijk van enige afhankelijkheid van ETS, [F] of TST sprake zou zijn – wat bij gebreke van een voldoende toelichting niet kan worden aangenomen – dan is nog onverklaard waarom zij de door [A] gepleegde en voor hen zichtbare fraude niet aan de kaak hebben gesteld bij Europoint. Dat zij niet beter wisten dan dat [A] de hoogste baas was bij Europoint, zoals zij in dit verband naar voren hebben gebracht, is een volstrekt ontoereikende verklaring voor hun handelen. Uit het handelsregister bleek immers dat [A] een medebestuurder had. Bovendien blijkt in ieder geval uit de verklaringen die [D] bij de FIOD-ECD heeft afgelegd dat hij al in 2001-2002 wist dat [A] het niet alleen voor het zeggen had, maar dat daarnaast [H] een beleidsbepalende rol speelde. [D] heeft immers verklaard dat [A] hem toen heeft uitgelegd dat [H] wilde dat TST niet rechtstreeks aan Europoint, maar aan Samaca zou declareren.

6.28.

TST c.s., [F] en ETS hebben ook gesteld dat [A] in staat was [D] (feitelijk leidinggever van TST en gesprekspartner van [A]) en [F] (directeur van ETS) onder druk te zetten. TST c.s. heeft zelfs van een slaaf-meesterverhouding gesproken in dit verband. Nog daargelaten dat volstrekt niet is toegelicht waarom [D] en [F] zich door [A] als een slaaf zouden laten behandelen, is die stelling – zonder een nadere toelichting, die ontbreekt – ook niet te rijmen met de vaststaande feiten dat bij het huwelijk van [F] in 2003 [A] getuige en ceremoniemeester was en [A] dochter ‘bloemenmeisje’ en dat het gezin van [A] en dat van [D] verschillende keren met elkaar op vakantie zijn geweest. Hieruit volgt veeleer dat er een vriendschappelijke relatie tussen de betrokken gezinnen bestond.

6.29.

Ter zitting heeft [F] nog verklaard dat hij “
omdat hij eenmaal zo in elkaar zit, tevreden was met € 10.000,- per maand” terwijl hij in zijn eigen visie misschien wel € 30.000 per maand had kunnen verdienen. Dat is niet alleen niet erg aannemelijk maar ook in strijd met de verklaring die [F] tegenover de FIOD-ECD heeft afgelegd en de stellingen die [F] eerder in deze procedure heeft ingenomen. In zijn conclusie van dupliek is bijvoorbeeld te lezen dat [F] door [A] steeds verder werd uitgeknepen en in dat verband wordt nog eens gememoreerd de verklaring die [F] tegenover de FIOD-ECD heeft afgelegd in dit verband:

“Ik voelde mij door [A][[A], toevoeging rechtbank]
gechanteerd. Ik kan de telefoons die ik kapot heb gegooid na afloop van een telefoongesprek met [A] niet meer tellen.”

Aan de ter zitting verstrekte verklaring van [F] gaat de rechtbank derhalve ook voorbij.

6.30.

TST c.s., ETS en [F] hebben voorts aangevoerd dat zij bereid waren om ten laste van hun eigen resultaat provisie aan [A] te betalen (en hun facturen aan Europoint dus niet hebben opgehoogd), omdat zij in ruil daarvoor door [A] werden geïntroduceerd bij nieuwe opdrachtgevers. Hiervoor, in 6.13, heeft de rechtbank al overwogen dat en waarom aan die stelling wordt voorbijgegaan.

6.31.

Gedaagden hebben ook anderszins niet voldoende gemotiveerd waarom TST, ETS en [F] bereid waren om ten laste van hun eigen resultaat steekpenningen aan [A] te betalen.

6.32.

De rechtbank concludeert op grond van dit alles, dat is komen vast te staan dat de steekpenningen die TST, ETS en [F] via de in 4.24 genoemde facturen betaalden aan de vennootschappen van [B] werden doorberekend aan Europoint en dat TST, ETS en [F] zelf ook van de fraude hebben meegeprofiteerd doordat de ophoging van de factuur voor Europoint het bedrag van de betaalde steekpenningen overtrof.

6.33.

Dit is komen vast te staan wegens onvoldoende (gemotiveerde) betwisting van de stellingen van Europoint. Aan bewijslevering wordt dus niet toegekomen. Het (bewijs)aanbod van (enkele) gedaagden om een deskundige zich uit te laten spreken over de vraag of de door TST, ETS en [F] bij Europoint in rekening gebrachte tarieven marktconform zijn, zal de rechtbank derhalve passeren. Hetzelfde lot treft het aanbod van gedaagden om tegenbewijs te leveren voor het geval in rechte zou worden aangenomen dat facturen van TST, ETS en [F] aan Europoint zijn opgehoogd en het te veel door Europoint betaalde na aftrek van een percentage voor TST, ETS en [F] werd doorbetaald aan de vennootschappen van [B].

6.34.

Aan de conclusie vermeld in 6.32 staat niet in de weg dat die conclusie in de strafprocedures en/of in het strafrechtelijk onderzoek niet is getrokken. Het helpt gedaagden dus niet dat in het overzichtsproces-verbaal van de FIOD-ECD staat (op p. 47) dat “
in tegenstelling tot de facturen van [I] & Zn. B.V. aan Europoint tijdens het strafrechtelijk onderzoek niet is komen vast te staan dat de factuurbedragen van deze ondernemingen[TST, ETS en [F], rechtbank]
onjuist zijn”. In het strafrecht gelden nu eenmaal andere regels voor de stelplicht van partijen dan in het civiele recht. Deze bevinding van de FIOD-ECD in het kader van de strafzaak bindt de civiele rechter in geen enkel opzicht.

Conclusie ten aanzien van fraudeconstructie I

6.35.

Vast is dus komen te staan dat fraudeconstructie I, zoals omschreven in 6.9, niet alleen bij [I] & Zn. is toegepast, maar ook ten aanzien van TST, ETS en [F]. Zoals hiervoor in 6.8 al is overwogen, maakt tevens onderdeel uit van fraudeconstructie I het declareren van voor Europoint verrichte werkzaamheden aan Samaca, die op haar beurt 35% (€ 115.662,00) méér declareerde aan Europoint.

6.36.

Aan een beoordeling van het subsidiaire standpunt van Europoint dat TST, ETS en [F] in ieder geval steekpenningen hebben betaald aan [A], de juridische consequenties die dat volgens Europoint moet hebben en de weren van gedaagden daartegen komt de rechtbank gelet op het voorgaande niet toe.

6.37.

De rechtbank zal thans per gedaagde nagaan in hoeverre de vorderingen van Europoint toewijsbaar zijn.

De vorderingen tegen de curator

6.38.

Europoint heeft als grondslagen voor aansprakelijkheid van [A] genoemd: artikel 2:9 BW, onrechtmatige daad en een toerekenbare tekortkoming van [A] in de nakoming van een eventueel tussen [A] en Europoint gesloten overeenkomst. Dat tussen [A] en Europoint een contractuele verhouding heeft bestaan, is gesteld noch gebleken. Hij was niet bij Europoint, maar bij een groepsvennootschap van Europoint in dienst. Als grondslagen voor aansprakelijkheid van [A] blijven dus over artikel 2:9 BW en onrechtmatige daad.

6.39.

Als bestuurder van Europoint was [A] op grond van artikel 2:9 BW tegenover Europoint gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Voor aansprakelijkheid wegens schending van die norm is vereist dat aan [A] van die schending een ernstig verwijt kan worden gemaakt, waarbij alle omstandigheden van het geval in ogenschouw moeten worden genomen.

6.40.

De tegen [A] ingestelde vordering wordt uitsluitend gebaseerd op fraudeconstructie I. De feiten die de rechtbank in dit verband hierboven – in 4.1 tot en met 4.62 en 6.8 tot en met 6.35 – heeft vastgesteld, leveren naar het oordeel van de rechtbank een onbehoorlijke vervulling van de bestuurderstaak van de [A] op, waarvan [A] een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [A] had immers als bestuurder van Europoint tot taak het belang van Europoint te behartigen. Hij heeft echter het belang van Europoint ernstig geschonden en zijn persoonlijke gewin tot leidraad van zijn handelen als bestuurder gemaakt. Hij heeft immers enerzijds TST voor Europoint verrichte werkzaamheden laten factureren aan Samaca, een eenmanszaak van zijn echtgenote, en die namens Samaca met een opslag van 35% aan Europoint in rekening gebracht, zonder dat Samaca daarvoor zelf werkzaamheden had verricht. Anderzijds heeft hij met aannemers van Europoint – TST, ETS, [F] en [I] & Zn. – de afspraak gemaakt dat een opslag op de normaal door die aannemers aan Europoint in rekening te brengen prijs zou worden gesteld en dat die opslag grotendeels door die aannemers zou worden doorgesluisd naar [A] en voor het overige door de aannemers zelf kon worden behouden. Voor dat doorsluizen is een constructie gebruikt die ertoe strekte te verhullen dat het in feite ging om betaling van steekpenningen aan [A]. [A] zette daartoe verschillende vennootschappen in waarvan zijn echtgenote aandeelhouder en bestuurder was en liet die vennootschappen – al dan niet in samenspraak met zijn echtgenote – facturen voor niet verrichte werkzaamheden of niet verrichte diensten aan de aannemers in kwestie sturen tot een bedrag, dat wat lager was dan het bedrag van de opslag voor Europoint. [A] bepaalde het bedrag van de aan Europoint in rekening te brengen opslag en leidde het er ook toe dat Europoint de rekeningen van de aannemers in kwestie, inclusief de opslag, betaalde. Hij voorzag die rekeningen zelf van een fiat en gaf opdracht om namens Europoint tot betaling over te gaan. Hij heeft zichzelf aldus heimelijk voor vele miljoenen verrijkt ten koste van Europoint.

6.41.

Aldus heeft [A] tevens onrechtmatig gehandeld jegens Europoint. Bij de “inkleuring” van de onrechtmatigheidsmaatstaf in deze hanteert de rechtbank – in navolging van HR 2 maart 2007, LJN: AZ3535 – eveneens de strenge aansprakelijkheidsmaatstaf van artikel 2:9 BW.

6.42.

De schade die Europoint als gevolg van de beide verschijningsvormen van fraudeconstructie I heeft geleden dient als een gevolg van de door [A] jegens Europoint gepleegde onrechtmatige daad aan [A] te worden toegerekend. Europoint heeft gesteld dat deze schade € 3.291.385,- bedraagt. Dit bedrag is door de curator slechts betwist voor zover het de daarin begrepen btw betreft. Volgens de curator heeft Europoint de btw kunnen verrekenen, zodat de btw niet tot de schade kan worden gerekend. Dit laatste is door Europoint niet betwist, zodat de rechtbank daarvan dient uit te gaan. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de vraag welk bedrag aan btw in genoemd bedrag van € 3.291.385,- is begrepen. Uit de in het geding gebrachte facturen blijkt dat niet over alle leveringen en diensten btw werd gerekend, zodat het bedrag exclusief btw niet met een rekensom uit dit bedrag kan worden afgeleid.

6.43.

De vordering van Europoint jegens de curator is derhalve toewijsbaar tot het bedrag van € 3.291.385,- verminderd met het in dit bedrag begrepen bedrag aan btw.

6.44.

Over dit bedrag heeft Europoint de wettelijke rente gevorderd vanaf de datum van de dagvaarding, 8 augustus 2006. Deze rente kan op grond van artikel 128 Fw slechts van de curator worden gevorderd voor zover het de periode tot de datum van de faillietverklaring betreft. De gevorderde rente is dus toewijsbaar over de periode van 8 augustus 2006 tot

10 juli 2007.

De vorderingen tegen Tabema, Sake Holding en Eco Sord

6.45.

Tabema, Sake Holding en Eco Sord waren de vehikels waarmee [A] in samenwerking met zijn echtgenote fraudeconstructie I vorm heeft kunnen geven. Volgens Europoint zijn Tabema, Sake Holding en Eco Sord hoofdelijk naast [A] aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van de zojuist geformuleerde onrechtmatige daden van [A].

6.46.

Tabema, Sake Holding en Eco Sord zijn niet verschenen. De hiervoor onder 5.1 onder I en II genoemde vorderingen tegen hen zijn toewijsbaar nu zij de rechtbank niet ongegrond of onrechtmatig voorkomen, behoudens ten aanzien van de in het gevorderde schadebedrag begrepen btw en de onderzoekskosten van Navigant. Dit laatste wordt hierna toegelicht.

6.47.

De door een verschenen gedaagde gevoerde verweren werken in beginsel niet ten gunste van een niet verschenen gedaagde. Dit beginsel moet echter uitzondering lijden als het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten opzichte van de betrokken gedaagden in dezelfde zin luidt. Deze uitzondering doet zich voor ten aanzien van de vraag of de in het gevorderde schadebedrag begrepen btw en onderzoekskosten van Navigant tot de schade kunnen worden gerekend:

De verschenen gedaagden hebben onweersproken gesteld dat de btw niet voor vergoeding in aanmerking komt omdat Europoint die btw heeft verrekend. Daarvan dient de rechtbank dus uit te gaan.
Voorts staat vast dat de onderzoekskosten van Navigant niet zijn betaald door Europoint maar door een andere rechtspersoon uit de groep. Europoint stelt dat zij de onderzoekskosten in deze procedure vordert op grond van lastgeving. Nu die lastgeving door verschillende gedaagden is betwist en Europoint de lastgeving niet aannemelijk heeft gemaakt, kunnen de onderzoekskosten van Navigant niet worden toegewezen. Overigens is door Europoint in het licht van het op dit punt gevoerde verweer ook onvoldoende toegelicht welk deel van die onderzoekskosten verband houdt met de fraude waarop deze procedure betrekking heeft en welk deel betrekking heeft op de accijnsfraude die los van deze procedure staat. Ook daarom zijn de onderzoekskosten niet toewijsbaar.

6.48.

De vordering tegen Tabema, Sake Holding en Samaca moet derhalve worden afgewezen voor zover het de btw en de onderzoekskosten van Navigant betreft.

De aansprakelijkheid van de overige gedaagden: artikel 6:166 BW en groepsverband

6.49.

Aan de vorderingen tegen de overige gedaagden heeft Europoint artikel 6:166 BW ten grondslag gelegd. Volgens Europoint kan de hoofdelijke aansprakelijkheid van de overige gedaagden voor de schade die Europoint heeft geleden door fraudeconstructie I op deze bepaling worden gebaseerd. De rechtbank oordeelt als volgt.

6.50.

Artikel 6:166 BW ziet op de situatie dat (i) een aantal personen in groepsverband optreedt, (ii) ten minste één van die personen daarbij onrechtmatig schade toebrengt en (iii) de kans op het aldus toebrengen van schade de andere personen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband. Die andere personen zijn dan, mits hun gedragingen hun kunnen worden toegerekend, hoofdelijk aansprakelijk voor de schade.

6.51.

Hiervoor is reeds vastgesteld dat [A] onrechtmatig schade heeft toegebracht aan Europoint door middel van fraudeconstructie I. Aan de hiervoor vermelde voorwaarde (ii) is dus voldaan. Hij heeft daarbij steeds in samenwerking met anderen gehandeld, onder wie in ieder geval zijn echtgenote, [B], die optrad als exploitant van de eenmanszaken dan wel als bestuurder en aandeelhouder van de vennootschappen die de steekpenningen hebben geïnd, en met de aannemers die hun facturen aan Europoint ophoogden met het bedrag van de steekpenningen en een extra bedrag voor henzelf.

6.52.

Er was dus ook sprake van optreden in groepsverband, zodat is voldaan aan de hiervoor vermelde voorwaarde (ii).

6.53.

De rechtbank onderscheidt echter niet één groep waarvan zowel [F] en ETS als TST c.s. deel uitmaakten, maar drie groepen: (1) de groep waarvan – naast in ieder geval [A] en [B] – [F] en ETS deel uitmaakten, (2) de groep waarvan – naast in ieder geval [A] en [B] – TST c.s. deel uitmaakte; en (3) de groep waarvan – naast in ieder geval [A] en [B] – [I] & Zn. deel uitmaakte.

6.54.

Voor het aannemen van één groep ziet de rechtbank onvoldoende grond, nu er sprake was van drie gescheiden circuits: het circuit met [F] en ETS, het circuit met TST c.s. en het circuit met [I] & Zn. Van een verbinding tussen deze circuits is niet gebleken en er zijn ook onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling van Europoint dat [F] en ETS wisten van een soortgelijke fraude die [A] in samenwerking met andere aannemers van Europoint pleegde of dat TST c.s. wist van een soortgelijke fraude die [A] in samenwerking met andere aannemers pleegde. Weliswaar is voor de toepasselijkheid van artikel 6:166 BW niet vereist dat de leden van de groep elkaar kennen, wel is naar het oordeel van de rechtbank vereist dat er bij de leden enig bewustzijn bestaat van de omvang van de groep: ieder lid moet zich er globaal van bewust zijn geweest dat hij tezamen met anderen betrokken was bij de gedragingen in groepsverband. Niet is gebleken dat dit globale bewustzijn zich bij [F] en ETS enerzijds en TST c.s. anderzijds uitstrekte tot voorbij het eigen circuit.

De aansprakelijkheid van de overige gedaagden en de informatieplicht

6.55.

Volgens Europoint kan de hoofdelijke aansprakelijkheid van de overige gedaagden voor alle schade die Europoint als gevolg van fraudeconstructie I heeft geleden, ook worden gebaseerd op het feit dat zij een op hen rustende informatieplicht hebben geschonden. Als zij – zoals van hen verwacht had mogen worden – Europoint direct hadden geïnformeerd over de fraude, zou Europoint geen schade hebben geleden, aldus Europoint. Dit moge zo zijn, dit kan naar het oordeel van de rechtbank niet leiden tot het aannemen van een schadevergoedingsplicht van [F] en ETS voor de schade die [A] in samenwerking met andere aannemers aan Europoint heeft toegebracht en ook niet tot een schadevergoedingsplicht van TST c.s. voor de schade die [A] in samenwerking met anderen aan Europoint heeft toegebracht. Dit zou eerst anders kunnen zijn als de betrokkenen concrete aanwijzingen hadden gehad dat [A] ook samen met anderen ten koste van Europoint fraudeerde, doch dergelijke aanwijzingen zijn niet gesteld of gebleken. Er is – anders gezegd – wel sprake van een als onrechtmatig te kwalificeren schending van de informatieplicht en ook een condicio-sine-qua-non-verband met de schade, maar de schade die in samenwerking met anderen door [A] aan Europoint is toegebracht kan, in het licht van de maatstaf die artikel 6:98 BW geeft voor de toerekening van schade, niet als een gevolg van het niet-informeren worden toegerekend aan degene die de informatieplicht schond.

6.56.

Thans zal de rechtbank per overige gedaagde nader ingaan op de aansprakelijkheidsvraag.

De vorderingen tegen [B]

6.57.

[B] is aansprakelijk gesteld voor alle schade die Europoint heeft geleden door fraudeconstructie I, zowel de variant waarbij aan Samaca werd gedeclareerd door TST en Samaca met een opslag van 35% aan Europoint declareerde als de variant waarbij de aannemers steekpenningen aan Tabema, Sake Holding en Eco Sord betaalden.

6.58.

Hiervoor werd reeds overwogen dat [B] deelnam aan alle groepen in de zin van artikel 6:166 BW: die met [F] en ETS, die met TST c.s. en die met [I] & Zn. Ook werd reeds overwogen dat in ieder geval [A] als lid van de groep onrechtmatig schade heeft toegebracht aan Europoint. Die schade bestaat uit het gehele bedrag waarmee de facturen van Europoint zijn opgehoogd, dus de opslag van 35% die Samaca aan Europoint in rekening heeft gebracht en de aan de vennootschappen en ondernemingen van [B] betaalde bedragen, alsook de bedragen die bij de aannemers zijn ‘blijven hangen’.

6.59.

De rechtbank zal thans nagaan in hoeverre aan de derde voorwaarde (iii) voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:166 BW is voldaan: had de kans op het aldus toebrengen van schade [B] behoren te weerhouden van haar gedragingen in groepsverband? Nagegaan moet dus worden wat het aandeel van [B] in de gedragingen in groepsverband was en of zij van dat aandeel had moeten afzien gelet op de kans op het toebrengen van schade aan Europoint door [A] zoals hij die heeft toegebracht.

6.60.

Samaca was aanvankelijk een eenmanszaak van [B]. [B] kan dus verantwoordelijk worden gesteld voor het doorzenden van de van TST ontvangen facturen voor werkzaamheden die voor Europoint waren verricht met een opslag van 35% aan Europoint. Zij moet hebben geweten dat de werkzaamheden van TST niet voor haar eenmanszaak waren verricht en dat haar eenmanszaak in ruil voor die opslag van 35% geen werkzaamheden had verricht. Zij moet dus hebben beseft dat het slechts een constructie was waarmee zij en haar (toenmalige) man zich ten koste van Europoint verrijkten. Dit levert reeds afgezien van artikel 6:166 BW een zelfstandig onrechtmatig handelen van [B] jegens Europoint op, maar in ieder geval ook gedragingen in groepsverband waarvan zij had moeten afzien gelet op de kans op het aldus toebrengen van schade aan Europoint.

6.61.

Van de later opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Samaca en van de vennootschappen Tabema en Sake Holding was [B] (direct dan wel indirect) enig aandeelhouder en enig bestuurder. Van de vennootschap naar Spaans recht Eco Sord was zij meerderheidsaandeelhouder en bestuurder. De onderneming van Tabema werd voorts tot de oprichting van Tabema, op 28 mei 2004, in de vorm van een eenmanszaak van [B] gedreven. [B] wist dat Europoint het haar man niet toestond om nevenactiviteiten te verrichten. Toch nam zij de genoemde ondernemingen en vennootschappen op haar naam. Dat zij eigen werkzaamheden van enige betekenis in deze ondernemingen en vennootschappen verrichtte of wilde gaan verrichten, is gesteld noch gebleken. Zij heeft dus in ieder geval willens en wetens meegewerkt aan een constructie die het mogelijk maakte voor haar echtgenoot om op heimelijke wijze naast zijn werkzaamheden voor Europoint nevenactiviteiten te ontplooien.

6.62.

De ondernemingen en vennootschappen fungeerden als vehikels voor de door

[A] in samenwerking met verschillende aannemers van Europoint te verrichten fraude ten koste van Europoint. Dit kan [B] niet zijn ontgaan, althans had het haar niet mogen ontgaan, gelet op het volgende.

6.63.

Niet alleen kan zij zich als (enig) bestuurder van de genoemde vennootschappen niet op het standpunt stellen dat zij geen enkel besef had wat er aan inkomsten in de vennootschappen omging, ook staat vast dat zij wel eens belastingaangiften namens de vennootschappen heeft ondertekend. Zij moet toen hebben opgemerkt dat de inkomsten van de vennootschappen in geen enkele verhouding stonden tot de werkzaamheden die werden verricht. Dat zij dit ten aanzien van Tabema in ieder geval wist, volgt ook uit het feit dat Tabema tot een bedrag van bijna € 400.000,- Beautyline de Twee Leeuwen B.V. heeft gefinancierd, in welke vennootschap [B] de (wel) door haar geleide nagelstudio exploiteerde. Voorts leefde [B] samen met [A] op grote voet. Een verjaardagspartijtje van een van de dochters kostte € 37.000,-. Er werden sieraden voor tienduizenden euro’s aangeschaft en in december 2005 werd door [B] een (nog te bouwen) huis in Spanje van € 750.000,- gekocht. De betalingen voor het huis zijn gedaan met de door de fraude verkregen gelden. Daartoe is in december 2005 vanuit Eco Sord onder meer € 18.000,- onder het mom van salaris voor [B] over vier maanden aan haar betaald. [B] moet redelijkerwijs hebben beseft dat het leven op grote voet mede met de inkomsten uit Samaca, Tabema, Sake Holding en Eco Sord werd gefinancierd.

6.64.

[B] was voorts niet een onwetende buitenstaander ten opzichte van het werk van haar echtgenoot, maar had zelf als secretaresse van [A] voor een rechtsvoorganger van Europoint gewerkt en later ook nog als secretaresse voor Europoint. Zij kende [F], ETS en TST c.s. – naar zij ook ter zitting van 25 juni 2012 heeft erkend – vanaf het begin van de fraude als aannemers van Europoint.

6.65.

Voorts vonden de besprekingen met TST c.s. enerzijds en met [F] en ETS anderzijds over de frauduleuze samenwerking altijd plaats bij [A] thuis in aanwezigheid van [B]. [F] en [D] hebben beiden verklaringen afgelegd waaruit volgt dat zij wist, althans moet hebben begrepen, waar die besprekingen over gingen. Zo heeft [D] bij zijn eerste verhoor bij de FIOD verklaard:

“Ik sprak alleen met [B]. Ik weet niet of er nog meer personeel was bij Tabema. Ik vroeg haar bijvoorbeeld om brieven voor mij te verzorgen e.d. Ik ben ook vaak thuis in Vierhouten geweest bij [B]. Onze contacten waren familiaar.”

“Deze gesprekken[over provisie, rechtbank]
vonden altijd plaats met ons drieën, d.w.z. ik, [A] en [B]. Ik kan niet zeggen wie nu het initiatief had, [B] of [A]. (…) Nadat mijn offerte was geaccepteerd kreeg ik later in een persoonlijk gesprek met [A] en [B] in hun kantoor in Vierhouten te horen dat ik commissie moest betalen en dat[ik]
hiervoor facturen zou krijgen van Ecosort SL.”

Om redenen die onvermeld zijn gebleven heeft [D] deze verklaring ten overstaan van de rechter-commissaris ten gunste van [B] genuanceerd, door te verklaren dat

[B] wel eens bij de gesprekken over “provisiebetalingen” thuis, in Vierhouten, aanzat, maar niet het woord voerde, doch ook in deze lezing blijft gelden dat de strekking van de gesprekken aan [B] niet ontgaan kan zijn.

[F] heeft onder meer verklaard:

“officieel is het haar bedrijf[verbalisanten: Sake Holding B.V.].
Gevoelsmatig heb ik met hen beiden van doen.”

“ik sprak [A] ongeveer 1x per maand. Soms in Vierhouten, soms bij Europoint. Als ik bij Europoint een bespreking met [A] had, gaf hij mij een enveloppe met daarin de factuur van zijn vrouw. Bij de gesprekken in Vierhouten kreeg ik de factuur gewoon aangereikt. Dan kreeg ik de factuur uit handen van [B].”

“Ik heb facturen van onder meer Tabema, die bepaalde werkzaamheden voor mij gedaan zou hebben, ontvangen en betaald maar in werkelijkheid waren de geleverde diensten veel lager. Ik heb hierover met [B], de vrouw van [A] gesproken en met [A] zelf. Uit deze gesprekken maakte ik op, dat als ik deze facturen niet zou betalen dan kon ik mijn werk dat ik verrichtte voor Europoint wel vergeten.”

6.66.

Geconfronteerd met deze laatste uitspraak heeft [F] op de zitting van

25 juni 2012 naar voren gebracht dat hij (slechts) het gevoel heeft gekregen, destijds, dat

[B] wist wat er gaande was, omdat ze bij de gesprekken hierover aanwezig was. De rechtbank stelt vast dat deze verklaring niet wezenlijk afbreuk doet aan de eerder afgelegde verklaringen van [F].

6.67.

De rechtbank hecht waarde aan deze, wat de betrokkenheid van [B] betreft gelijkluidende, verklaringen van [D] en [F] omdat niet valt in te zien dat zij bij een onjuiste verklaringen op dit punt belang zouden hebben.

6.68.

Voorts heeft [B] zelf verklaard dat zij wel eens facturen opmaakte – waarbij naar haar zeggen [A] zei wat er op die facturen moest komen te staan. Zij moet dus in ieder geval hebben gezien dat de facturen bestemd waren voor aannemers van Europoint. Zij heeft bovendien verklaard dat zij de omschrijving voor de door haar opgestelde facturen voor TST inzake de “Schiebern” heeft aangeleverd gekregen van [D]. [B] heeft dus valse facturen namens haar vennootschappen opgesteld voor (rechts)personen die zij kende als aannemers van Europoint.

6.69.

Ook heeft zij erkend dat zij op verzoek van [G] wel eens technische rapporten in elkaar heeft gezet. Zelf spreekt zij over “in elkaar flansen”. Die rapporten moesten maskeren dat er in werkelijkheid geen diensten van enige betekenis door haar vennootschappen werden verricht. Dit moet [B] hebben beseft. Zij heeft immers zelf verklaard dat zij ten behoeve van dat rapport wat teksten van internet heeft geplukt en dat zij zelf geen idee had waar het over ging.

6.70.

Voorts is uit tapverslagen, rekeningafschriften en het verhoor van de vader van

[B] gebleken dat [B] na de inval van de FIOD bij Europoint betrokken is geweest bij het onttrekken van grote sommen geld aan Eco Sord door deze over te boeken naar familieleden van [B].

6.71.

Uit het voorgaande volgt dat [B] verschillende gedragingen in groepsverband heeft gepleegd waarvan zij zich had behoren te onthouden met het oog op de kans dat haar echtgenoot en/of anderen in dat groepsverband onrechtmatig schade zouden toebrengen aan Europoint. Deze gedragingen kunnen aan [B] worden toegerekend. Het verweer van

[B] dat zij tot aan de inval van de FIOD niets van de fraude wist, is in het licht van alle genoemde – sterke – aanwijzingen voor het tegendeel, niet alleen weinig geloofwaardig, maar ook niet ter zake doende. Wetenschap van het onrechtmatig toebrengen van schade door een van de andere groepsleden is immers niet een vereiste voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 6:166. Daarvoor is vereist en tevens voldoende dat één of meer andere leden van de groep onrechtmatig schade hebben toegebracht, dat de kans op het aldus toebrengen van schade de betrokkene had moeten weerhouden van zijn eigen gedragingen in groepsverband en dat die eigen gedragingen aan de betrokkene kunnen worden toegerekend. Aan deze voorwaarden is in dit geval voldaan.

6.72.

Overigens levert het feit van de onttrekking van vermogen aan Eco Sord ook een zelfstandige onrechtmatige daad van [B] jegens Europoint op, omdat zij op dat moment wist althans behoorde te weten dat Europoint een vordering op Eco Sord had wegens de gepleegde fraude, en dat Europoint na de onttrekking geen althans onvoldoende verhaal voor die vordering bij Eco Sord zou vinden. Omdat de rechtbank de op artikel 6:166 BW gebaseerde vordering tegen [B] toewijsbaar acht, kan dit echter verder buiten beschouwing blijven.

6.73.

[B] is derhalve op grond van artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die Europoint door fraudecontructie I heeft geleden, bestaande uit:

het in 5.6 genoemde bedrag van € 3.291.385,- minus het daarin begrepen bedrag aan btw, waarover partijen zich zullen mogen uitlaten (vergelijk hetgeen hiervoor, in 6.42 is overwogen);
de bedragen die de aannemers in kwestie aan fraudeconstructie I hebben overgehouden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

6.74.

De onderzoekskosten van Navigant worden afgewezen op grond van hetgeen hiervoor, in 6.47, is overwogen.

De vorderingen tegen [C]

6.75.

[C] was als hoofd van de financiële afdeling bij Europoint degene die alle door Europoint te verrichten betalingen moest fiatteren. Alle facturen die in het kader van de beide fraudeconstructies I en II aan Europoint zijn verstuurd heeft hij dan ook gefiatteerd. Verder staat vast dat hij – handelend onder de naam Hamé – in totaal € 268.894,32 exclusief btw aan Tabema in rekening heeft gebracht met valse facturen, dat wil zeggen facturen die geleverde goederen en diensten vermelden die in werkelijkheid niet zijn geleverd. Ook staat vast dat hij een zestal offertes van [I] & Zn. aan Europoint waarop geen prijs stond vermeld voor akkoord heeft getekend.

6.76.

Europoint heeft gesteld dat deze feiten logischerwijze tot de conclusie moeten voeren dat [C] via Tabema zwijggeld ontving voor zijn medewerking aan de fraudeconstructies, bestaande in het fiatteren van de voor Europoint bestemde facturen en het voor de buitenwereld verborgen houden van de fraude, althans dat deze feiten om een verklaring van de zijde van [C] vragen die [C] niet heeft gegeven. Europoint meent dat daarom kan worden aangenomen dat [C] wist van de beide fraudeconstructies en dat hij aansprakelijk is voor de schade die Europoint als gevolg daarvan heeft geleden.

6.77.

[C] heeft betwist dat hij weet had van fraude ten koste van Europoint en heeft in dat verband onder meer het volgende gesteld.

. Hij had bij Europoint slechts een uitvoerende taak en gaf met name slechts uitvoering aan betalingsopdrachten die [A] hem gaf. Het was niet aan hem om de juistheid van facturen te onderzoeken en te beoordelen en te beslissen over betaling ervan. Het paraferen van [C] diende alleen ter bewijs dat de factuur betaald en ingeboekt was.

. De betalingen via Tabema heeft hij opgevat als een aanvulling op zijn salaris. Hij had

[A] gemeld niet langer dag en nacht beschikbaar te willen zijn voor Europoint en [A] in verband met de opbouw van een eigen administratiekantoor. Daarop is [A] hem via Tabema ongeveer € 5.000,- per maand gaan betalen, aldus nog steeds [C]. In ruil voor die vergoeding stond [C] [A] als diens “manusje-van-alles” bij gedurende 24 uur per dag: [A] werkte veel vanuit huis en als hij iets nodig had, zoals documenten of kantoorartikelen, belde hij [C] met het verzoek dat onverwijld bij hem af te leveren. [C] deed dat dan. Ook voor andere zaken werd [C] buiten kantooruren op pad gestuurd.

c. Ter toelichting op de ondertekende, blanco offertes stelt [C] dat die onderdeel vormden van het gebruikelijke systeem bij Europoint: er werd gewerkt met dubbele offertes: één met prijzen en één zonder prijzen. De offerte zonder prijzen ging dan rond in het bedrijf omdat het ongewenst was dat alle afdelingen de prijzen zouden zien.

6.78.

De rechtbank stelt bij de beoordeling van de vordering tegen [C] voorop dat voor aansprakelijkheid van [C], die als werknemer bij Europoint in dienst was, is vereist dat hij opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld. Die eis volgt uit de beperking van aansprakelijkheid van een werknemer tegenover zijn werkgever die in artikel 7:661 BW ligt besloten en geldt ook voor eventuele aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, aansprakelijkheid op grond van artikel 6:166 BW daaronder begrepen (zoals volgt het al eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 2 maart 2007, LJN: AZ3535).

6.79.

Voor de vraag of de aan [C] verweten gedragingen in groepsverband, te weten het fiatteren van betalingen en het zwijgen over de praktijken die hij signaleerde, opzet of bewuste roekeloosheid opleveren, acht de rechtbank onder meer van belang:

de persoonlijke ervaring, kennis en kunde van [C];
de hem door zijn werkgever toebedeelde taken en verantwoordelijkheden en de informatie waarover hij bij Europoint beschikte of kon beschikken bij de uitvoering van die taken en de invulling van die verantwoordelijkheden.

6.80.

De rechtbank stelt vast dat [C] slechts een beperkte opleiding had genoten (mavo, aangevuld met een in de avonduren behaald praktijkdiploma boekhouden). Voorts is gesteld noch gebleken is dat [C] wel eens aanwezig is geweest bij de gesprekken tussen [A] enerzijds en de aannemers in kwestie anderzijds waarin de frauduleuze afspraken werden gemaakt. Weliswaar roept het feit dat [C] maandelijks een extra toelage van € 5.000,- van Tabema ontving en dat voor die betalingen valse facturen werden gebruikt, (ook bij de rechtbank) allerlei vragen op die [C] slechts ten dele en met weinig geloofwaardige stellingen heeft beantwoord; naar het oordeel van de rechtbank kan daaraan in het licht van het in 6.77 onder a vermelde verweer nog niet de gevolgtrekking worden verbonden dat hij moet hebben begrepen dat er sprake was van fraude ten koste van Europoint waaraan hij zijn medewerking verleende. Met name heeft Europoint niet gesteld dat [C] geacht werd, voordat hij betalingen fiatteerde, de verschuldigdheid daarvan te verifiëren (ook als [A] als bestuurder de betaling al had geverifieerd), noch dat hij beschikte over gegevens die hem daartoe ook in staat stelden. De wijze waarop de organisatie destijds was ingericht en met name de wijze waarop eventuele interne controlemechanismes waren ingericht en de taken die daarbij aan [C] waren toebedeeld, is bij uitstek informatie die Europoint zelf in het geding zou moeten kunnen brengen. Het betreft immers informatie die zich in haar domein bevindt. Hoe en waarom [C] bijvoorbeeld had moeten of kunnen weten dat de facturen die in het kader van fraudeconstructie II aan Europoint werden gericht – en waarop de verrichte werkzaamheden werden aangeduid als reguliere, voor Europoint verrichte werkzaamheden – niet werkzaamheden betroffen die voor Europoint waren verricht (maar voor [A] in privé of diens kennissen), is niet toegelicht. Dit alles betekent dat onvoldoende is toegelicht dat de via valse facturen gecamoufleerde betalingen van [A] aan [C] ertoe dienden de medewerking van [C] aan de hier aan de orde zijnde fraude “te kopen”.

6.81.

Dit betekent dat de vordering tegen [C] zal worden afgewezen. Daaraan kan niet afdoen dat de omschrijvingen op de (valse) facturen van [C] aan Tabema vaak naadloos aansloten op de facturen van [I] & Zn., TST en ETS aan Tabema. Gesteld noch gebleken is immers dat [C] wist van het bestaan van laatstgenoemde facturen aan Tabema. Uit de valse facturen van [C] aan Tabema kan worden afgeleid dat [C] [A] bewust van dienst is geweest met het inrichten van een administratie bij Tabema die niet met de werkelijkheid overeenstemde, maar nog niet dat [C] wist of moest begrijpen dat Tabema werd gebruikt in een fraudeconstructie waarin Europoint werd benadeeld.

De vorderingen tegen TST

6.82.

De beide TST-vennootschappen hebben geparticipeerd in fraudeconstructie I door opgehoogde facturen aan Europoint te sturen. Doordat die opgehoogde facturen zijn betaald, heeft [A] – al dan niet samen met anderen uit het groepsverband – onrechtmatig schade aan Europoint toegebracht. Verwezen wordt naar hetgeen hierboven, in 6.49 tot en met 6.54, op dit punt reeds is overwogen. De kans op het aldus toebrengen van schade had de TST-vennootschappen moeten weerhouden van hun gedragingen in groepsverband. Hierbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat beide vennootschappen feitelijk uitsluitend werden geleid door [D] en slechts – in de woorden van [D] zelf bij de rechter-commissaris – op naam van zijn vrouw waren gezet in verband met het faillissement van een eerder bedrijf van [D]; en dat [D] samen met (onder anderen) [A] besprak hoeveel de verhoging moest bedragen en welk deel daarvan aan (een vehikel van) [A] zou moeten worden doorbetaald. Omstandigheden die maken dat de gedragingen in groepsverband niet aan de TST-vennootschappen kunnen worden toegerekend, zijn gesteld noch gebleken.

6.83.

Beide TST-vennootschappen zijn derhalve hoofdelijk aansprakelijk voor de bedragen waarmee de facturen aan Europoint van hen gezamenlijk zijn opgehoogd. Deze bedragen vallen in twee bestanddelen uiteen:

de bedragen van de door TST betaalde facturen van de vennootschappen dan wel ondernemingen van [B] als vermeld in 4.24 zijnde € 1.422.039,- inclusief btw, op welk bedrag op de hiervoor, in 6.42 vermelde gronden de btw in mindering moet worden gebracht;
de bedragen die TST zelf heeft behouden, voor welk bedrag Europoint (onder II) een veroordeling tot schade, op te maken bij staat, heeft gevorderd.

Op de in 6.47 vermelde gronden worden de onderzoekskosten van Navigant ook hier niet tot de schade gerekend.

6.84.

Afzonderlijke beantwoording verdient de vraag of de aansprakelijkheid van TST op grond van artikel 6:166 BW zich ook uitstrekt tot de schade die is veroorzaakt door de constructie als beschreven in 4.22, waarbij TST haar werkzaamheden voor Europoint aan Samaca declareerde en Samaca (Technische Handelsonderneming) de werkzaamheden met een opslag van 35% aan Europoint in rekening bracht. Volgens de stellingen van Europoint is deze constructie toegepast in 2001 en 2002, derhalve – zo begrijpt de rechtbank – voorafgaand aan de toepassing van de constructie waarbij TST de facturen voor Europoint ophoogde en het bedrag van de ophoging op grond van een valse factuur deels aan een vennootschap of onderneming van [B] betaalde.

6.85.

Volgens Europoint had TST in 2001 en 2002 al kunnen vermoeden dat Samaca slechts door [A] werd misbruikt om Europoint geld afhandig te maken. Europoint vermoedt bovendien dat TST meeprofiteerde van de constructie. In dat verband heeft Europoint gesteld dat toen de belastingdienst Samaca wilde controleren [D] een Duitse koper voor Samaca heeft aangedragen, welke koper – volgens [A] – de administratie van Samaca zou hebben meegenomen. De FIOD-ECD heeft koper en administratie later niet meer kunnen traceren. [D] zou aldus geholpen hebben bij het laten verdwijnen van de administratie van Samaca en daarmee van belastend bewijsmateriaal.

6.86.

TST heeft betwist dat zij van de constructie heeft meegeprofiteerd, dat zij van het ophogen van facturen door Samaca (Technische Handelsonderneming) en dus van de benadeling van Europoint wist, alsmede dat zij wist wie de aandeelhouder van Samaca was. Zij heeft gesteld dat zij de facturen op verzoek van [A] aan Samaca (Technische Handelsonderneming) heeft gestuurd. Ook heeft zij betwist dat [D] [A] heeft geholpen bij het laten verdwijnen van de administratie van Samaca. [D] zou

[A] slechts de naam en het adres van een Duitse advocaat hebben gegeven, waarna deze advocaat of een van diens cliënten Samaca zou hebben gekocht. Wat er daarna met Samaca is gebeurd, is buiten het blikveld van TST c.s. gebleven.

6.87.

De rechtbank oordeelt als volgt. Europoint heeft niet toegelicht waarom TST al in 2001 en 2002 had kunnen vermoeden dat Samaca slechts door [A] werd misbruikt om Europoint geld afhandig te maken. Evenmin heeft zij toegelicht waarop haar vermoeden is gebaseerd dat TST meeprofiteerde van de constructie. Nu Europoint ook overigens haar stellingen naar aanleiding van bovengenoemd verweer van TST niet nader heeft onderbouwd, is onvoldoende toegelicht dat TST ook voor deze schade aansprakelijk is op grond van artikel 6:166 BW. Onvoldoende toegelicht is immers dat de kans dat [A] met de gevraagde wijze van declareren Europoint onrechtmatig schade zou toebrengen TST had moeten weerhouden van de die wijze van declareren.

6.88.

Op grond van het voorgaande dient een bedrag van € 115.662,- inclusief btw van de onder I. gevorderde hoofdsom te worden afgewezen.

6.89.

De rechtbank komt thans toe aan de vraag of de vordering tegen TST als vermeld in 5.1 onder III, die is gebaseerd op fraudeconstructie II als weergegeven in 4.23 van dit vonnis, toewijsbaar is.

6.90.

Vast is komen te staan – als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist – dat door werknemers van TST voor [A] in privé dan wel diens familie of kennissen werkzaamheden zijn verricht die door TST in de periode 2002-2005 tot een bedrag van € 234,667,20 aan Europoint in rekening zijn gebracht met facturen waarop de aard van de verrichte werkzaamheden in strijd met de waarheid werd aangeduid als reguliere, voor Europoint verrichte werkzaamheden. Gefactureerd werd bijvoorbeeld met formulieren die kennelijk standaardformulieren waren en waarop de categorieën werkzaamheden luidden: “
Tanks, Leitungen, VRU, Infrastruktur”dan wel “
VRU, Tanks, Leitungen, Brandsysteme, Steiger”.

TST heeft de werkzaamheden die niet voor Europoint maar voor [A] in privé, diens familie of kennissen werden verricht in strijd met de waarheid in een van deze categorieën ondergebracht of met soortgelijke omschrijvingen gespecificeerd. Zo werd op de factuur van 3 augustus 2005 als omschrijving gegeven: “
Die Bereitstellung von Personal für Veligkeits in Zusammenhang mit IOP für Brandsysteme, Vakuumdrucksysteme, Protegoarmaturen und VRU berechnen wir Ihnen wie folgt (…)”.

6.91.

Uit de verklaring die [D] bij de FIOD-ECD hierover heeft afgelegd, volgt dat hij wist dat zijn werknemers voor [A] in privé dan wel diens familie of kennissen werkten en dat hij niettemin op de genoemde wijze aan Europoint heeft gefactureerd, omdat [A] hem dat gevraagd zou hebben.

6.92.

In deze procedure heeft TST c.s. als verweer gevoerd dat TST op verzoek van

[A] (die daarbij namens Europoint handelde) enkele werknemers aan Europoint ter beschikking stelde en de loonkosten van die werknemers overeenkomstig het verzoek van [A]/Europoint aan Europoint heeft gefactureerd en dat het dan TST niet aangaat hoe die werknemers worden ingezet door Europoint/[A]. Voorts heeft zij gesteld dat het niet ongebruikelijk is dat dit soort privé-werkzaamheden vervolgens tussen de vennootschap en haar directeur in rekening-courant worden verrekend en dat zij geen reden had om aan te nemen dat het hier anders zou gaan.

6.93.

TST miskent hiermee dat de valse omschrijvingen die zij op verzoek van [A] op de facturen zette het bij voorbaat uiterst onaannemelijk maakten dat enige verrekening zou volgen en dat het dus voor TST kenbaar was – zeker gezien de hoge bedragen waar het om ging – dat [A] zich onrechtmatig ten koste van Europoint probeerde te verrijken. Door daaraan medewerking te verlenen op de wijze als hierboven omschreven, is TST op grond van artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die Europoint als gevolg van die onrechtmatige verrijking heeft geleden. De kans dat [A] zich onrechtmatig zou verrijken ten koste van Europoint had TST van die medewerking moeten doen afzien. Die schade bedraagt € 234,667,20 minus de in dit bedrag begrepen btw, waarover partijen zich bij akte zullen mogen uitlaten.

6.94.

De wettelijke rente over dit bedrag is toewijsbaar als gevorderd, derhalve vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de voldoening.

De vorderingen tegen [E]

6.95.

Aan de vorderingen tegen [E] is slechts ten grondslag gelegd dat zij in de relevante periode (indirect) bestuurder van beide TST-vennootschappen was. Dat zij daadwerkelijk namens TST heeft gehandeld of beslist bij de gedragingen die tot aansprakelijkheid van TST jegens Europoint leiden of dat zij van die gedragingen wist, is gesteld noch gebleken. Haar echtgenoot, [D], handelde en besliste steeds namens TST, zo is uit het dossier naar voren gekomen. Nu enige andere betrokkenheid van

[E] bij de fraude dan haar hoedanigheid van bestuurder van TST niet is gesteld of gebleken, moet de vordering tegen [E] worden afgewezen. Voor aansprakelijkheid in haar hoedanigheid van bestuurder van TST is immers vereist, ook als de aansprakelijkheid wordt gebaseerd op artikel 6:166 BW, dat aan haar persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het enkele feit dat zij bestuurder was van vennootschappen die onrechtmatig hebben gehandeld tegenover Europoint, maakt niet dat zij zelf ook onrechtmatig jegens Europoint heeft gehandeld. Voor de fictie dat zij als bestuurder van de TST-vennootschappen geacht moet worden op de hoogte te zijn geweest van de onrechtmatige gedragingen van die vennootschappen jegens Europoint, is geen ruimte, zeker niet nu deze vennootschappen – anders dan de vennootschappen van [B] – niet slechts werden gebruikt om fraude ten koste van Europoint te plegen, maar het grootste deel van hun omzet bij andere klanten dan Europoint behaalden.

De vorderingen tegen [D]

6.96.

Zoals hiervoor reeds overwogen, was [D] degene die de fraude samen met (onder anderen) [A] besprak en daar uitvoering aan gaf, waarbij hij de op naam van zijn echtgenote staande maar feitelijk slechts door hem geleide TST-vennootschappen gebruikte. Dit maakt [D] naast de TST-vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk op grond van artikel 6:166 BW voor de schade die de TST-vennootschappen aan Europoint dienen te vergoeden, hierboven in 6.83 en 6.93 omschreven, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding.

De vorderingen tegen ETS en [F]

6.97.

ETS en [F] hebben geparticipeerd in fraudeconstructie I door opgehoogde facturen aan Europoint te sturen. Doordat die opgehoogde facturen zijn betaald, heeft [A] – al dan niet samen met anderen uit het groepsverband – onrechtmatig schade aan Europoint toegebracht. Verwezen wordt naar hetgeen hierboven, in 6.49 tot en met 6.54, op dit punt reeds is overwogen. De kans op het aldus toebrengen van schade had ETS en [F] moeten weerhouden van hun gedragingen in groepsverband. [F] is namens ETS steeds als de handelende en beslissende persoon opgetreden. Omdat [F] (naast enige aandeelhouder ook) enig bestuurder van ETS was, kan zijn kennis van de fraudeconstructie aan ETS worden toegerekend.

6.98.

ETS en [F] zijn derhalve hoofdelijk aansprakelijk voor de bedragen waarmee de facturen aan Europoint van hen gezamenlijk zijn opgehoogd. Deze bedragen zijn vallen in twee bestanddelen uiteen:

de bedragen van de door ETS dan wel [F] betaalde facturen van de vennootschappen dan wel ondernemingen van [B] als vermeld in 4.24, zijnde € 1.540.564 inclusief btw, op welk bedrag op de hiervoor, in 6.42 vermelde gronden de btw in mindering moet worden gebracht;
de bedragen die ETS en [F] zelf hebben behouden, voor welk bedrag Europoint een veroordeling tot schade, op te maken bij staat, heeft gevorderd.

Op de in 6.47 vermelde gronden worden de onderzoekskosten van Navigant ook hier niet tot de schade gerekend.

IN DE ZAAK [G]

6.99.

De rechtbank verwijst naar de rechtsoverwegingen 6.8 tot en met 6.56 uit de hoofdzaak, die zij in de zaak [G] overneemt.

De vorderingen tegen [G]

6.100. [G] trad vanaf 2000 op als boekhouder van onder meer Samaca, Tabema en Sake Holding en kreeg in die hoedanigheid alle in- en uitgaande facturen onder ogen. Daarnaast was [G] al vanaf 1994 krachtens overeenkomsten van opdracht als boekhouder voor Europoint (en twee aan Europoint gelieerde rechtspersonen) werkzaam. Hij werkte volgens eigen zeggen 32 uur in de week voor Europoint, waarvan ongeveer een derde deel op het bedrijf van Europoint. Naar het oordeel van de rechtbank moet [G] hebben geweten dat de uitgaande facturen van Samaca, Tabema en Sake Holding niet of nauwelijks correspondeerden met daadwerkelijk verrichte werkzaamheden en slechts tot doel hadden te maskeren dat belangrijke aannemers van Europoint steekpenningen aan

[A] betaalden, althans tot doel hadden dat [A] en/of die aannemers ten koste van Europoint onrechtmatig werden bevoordeeld. Daartoe wordt het volgende overwogen.

6.101. Allereerst hecht de rechtbank in dit verband waarde aan de in 4.40 vermelde verklaring van [A], waarin deze verklaart dat (hij niet kan ontkennen dat) [G] op de hoogte was van wat er gebeurde. Deze verklaring wordt ondersteund door verklaringen van andere betrokkenen, waaruit een actieve betrokkenheid van [G] bij het opmaken van valse stukken blijkt, te weten de in 4.39 genoemde verklaringen van [C] en de in 6.69 genoemde verklaring van [B]. Deze verklaringen vinden ook steun in de feiten.

6.102. Daartoe stelt de rechtbank allereerst vast dat [G] geen afdoende verklaring heeft gegeven voor het feit dat hij in 2003 van Tabema tien huurtermijn van ieder € 2.000,- heeft ontvangen voor de huur van zijn kantoorpand, hoewel Tabema dat pand nooit heeft gebruikt en ook – bij gebreke van personeel bij Tabema – volstrekt onduidelijk was wie het kantoor dan moest gaan gebruiken; en dat hij geen enkele verklaring heeft gegeven voor het feit dat zijn uurloon plotseling bijna is verdubbeld toen de betaling van de huurtermijnen door Tabema werd gestaakt. Dit had wel op de weg van [G] gelegen. Hier komt nog het volgende bij.

6.103. Uit een getapt telefoongesprek tussen [A] en [G] van 16 maart 2006 is gebleken dat [G] een actieve rol had bij het opmaken van valse stukken ten behoeve van de administratie van de bedrijven van [B]. Uit dat telefoongesprek is immers gebleken dat [G] een valse factuur heeft opgemaakt voor de sloop en afvoer van drie chalets, welke in werkelijkheid – naar [G] wist – nooit zijn gesloopt.

6.104. Met betrekking tot de specifieke variant van fraudeconstructie I die in 2001 en 2002 werd toegepast, waarbij TST haar (voor Europoint verrichte) werkzaamheden declareerde aan Samaca (Technische Handelsonderneming), die de werkzaamheden op haar beurt met een verhoging van 35% aan Europoint declareerde, heeft te gelden dat [G] van deze praktijk moet hebben geweten omdat hij alle in- en uitgaande facturen van Samaca onder ogen kreeg. Dit is ook door Europoint bij dagvaarding gesteld en door [G] niet (in de vereiste concrete zin) weersproken. Naar het oordeel van de rechtbank moet [G] hebben geweten dat de door TST aan Samaca in rekening gebrachte werkzaamheden – kort gezegd: werkzaamheden aan opslagtanks en leidingen – niet daadwerkelijk ten behoeve van Samaca maar ten behoeve van Europoint waren verricht en dat Samaca geen tegenprestatie voor de verhoging met 35% verrichtte. Samaca was op dat moment immers een eenmanszaak van [B], die geen ervaring of deskundigheid op het gebied van de werkzaamheden in kwestie had en ook geen personeel in dienst had of inhuurde, wat [G] wist omdat hij alle in- en uitgaande facturen onder ogen kreeg. [G] heeft ook niet gesteld – laat staan gemotiveerd gesteld – op grond waarvan hij niettemin meende en mocht menen dat de opslag van 35% terug te voeren was op een toegevoegde waarde van Samaca, wat in het licht van de omstandigheden wel op zijn weg had gelegen. [G] heeft dus ook in dit opzicht niet aan zijn stelplicht voldaan. Aangenomen moet daarom worden dat [G] wist dat Samaca de rekeningen van TST in 2001 en 2002 doorstuurde aan Europoint met een verhoging van 35%, terwijl de tussenkomst van Samaca geen enkele toegevoegde waarde had.

6.105. Voor hetgeen overigens onder fraudeconstructie I valt, geldt het volgende. Samaca, Tabema en Sake Holding dienden voor zeer uiteenlopende werkzaamheden voor hoge bedragen rekeningen in bij [I] & Zn, TST, ETS en [F], welke bedrijven [G] kende als belangrijke aannemers van Europoint. De omschrijvingen en de bijbehorende bedragen als vermeld op de facturen, duiden op omvangrijke activiteiten binnen Tabema, Samaca en Sake Holding, terwijl voor in ieder geval Tabema en Sake Holding geldt dat deze bedrijven geen personeel in dienst hadden. Dat [G] dit ook wist, blijkt uit het feit dat hij er naar eigen zeggen van uitging dat er personeel werd ingehuurd. Deze verklaring is echter niet toereikend, omdat de facturen, met uitzondering van die van het administratiekantoor van [C], niet op ingehuurd personeel zien. [G] heeft dus ook hier niet aan zijn stelplicht voldaan. Aangenomen moet worden dat [G] wist, althans had moeten weten dat voornoemde bedrijven geen activiteiten ontplooiden en de factuuromschrijvingen (dus) vals waren. Uit het feit dat de facturen werden gestuurd aan belangrijke aannemers van Europoint, had [G] – die ook bij Europoint boekhoudkundige werkzaamheden verrichtte en die in 2001 en 2002 al de andere variant van fraudeconstructie I had gezien – moeten begrijpen dat het ging om steekpenningen.

6.106. De rechtbank concludeert uit dit alles met Europoint dat [G] een belangrijke rol speelde bij het ‘kloppend maken’ van de verschillende administraties om zo de fraude te verhullen. Bovendien heeft hij, hoewel hij wist van de fraude, daarover zijn opdrachtgever Europoint niet geïnformeerd. Dat had hij wel moeten doen, mede gelet op de hem door Europoint toevertrouwde taken op het gebied van de controle van de administratie (zie ook de omschrijving van de aan [G] opgedragen taken in de laatste overeenkomsten van opdracht, vermeld in 4.28). [G] heeft hiertegen ingebracht dat zijn verplichting tot geheimhouding zich verzette tegen het informeren van iemand anders dan Europoint in de persoon van [A]. Dit verweer gaat niet op. Niet [A] was de opdrachtgever, maar Europoint, naast de toenmalige aandeelhouder van Europoint. Zonder schending van de verplichting tot geheimhouding had [G] derhalve de medebestuurder van [A], [H], dan wel de aandeelhouder van Europoint kunnen informeren.

6.107. [G] maakte deel uit van iedere in 6.53 genoemde groep: zowel die met TST als die met ETS en [F] en die met [I] & Zn.

6.108. De rechtbank concludeert op basis van al het voorgaande dat [G] verschillende gedragingen in groepsverband heeft gepleegd waarvan hij zich had behoren te onthouden met het oog op de kans dat [A] en/of anderen in dat groepsverband onrechtmatig schade zouden toebrengen aan Europoint, namelijk in ieder geval het (laten) opmaken van valse facturen en valse rapporten en het nalaten om Europoint over de bij hem bekende fraude te informeren. Deze gedragingen kunnen aan [G] worden toegerekend.

6.109. [G] is derhalve op grond van artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die Europoint door fraudecontructie I heeft geleden, bestaande uit:

het in 5.6 genoemde bedrag van € 3.291.385,- minus het daarin begrepen bedrag aan btw, waarover partijen zich zullen mogen uitlaten (vergelijk hetgeen hiervoor, in 6.42 is overwogen);
de bedragen die de aannemers in kwestie aan fraudeconstructie I hebben overgehouden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

6.110. De onderzoekskosten van Navigant worden afgewezen op grond van hetgeen hiervoor, in 6.47, is overwogen.

6.111. Ten aanzien van het door Europoint gevorderde bedrag van € 483,434,34 terzake van terugbetaling van onverschuldigd betaalde facturen overweegt de rechtbank als volgt.

6.112. Primair heeft Europoint aan haar vordering ten grondslag gelegd dat er (wegens tegenstrijdig belang) een gebrek bestond in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [A] en dus geen overeenkomsten van opdrachten met [G] tot stand zijn gekomen. Subsidiair heeft Europoint aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij de overeenkomsten bij brief van 30 augustus 2006 heeft ontbonden. De rechtbank zal in het midden laten of de primaire grondslag de vordering van Europoint kan dragen en de vordering hierna tegen de achtergrond van de subsidiaire grondslag beoordelen. Zij acht zich daartoe vrij omdat gegrondbevinding van de primaire stelling niet tot een voor Europoint betere uitkomst zal leiden, zoals hierna zal blijken.

6.113. Nu vast is komen te staan dat [G] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Europoint door in zijn hoedanigheid van boekhouder van (onder meer) Europoint deel te nemen aan voornoemde fraude, staat tevens vast dat [G] bij zijn werkzaamheden in opdracht van Europoint en de aan haar gelieerde vennootschappen Ronaco en Dagenstaed niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen. [G] is daarmee ook toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die uit deze overeenkomsten voortvloeiden, zoals Europoint subsidiair aan dit deel van haar vordering ten grondslag legt.

6.114. Op grond van artikel 6:265, eerste lid, BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. De tekortkoming van [G] – kort gezegd bestaande uit het in groepsverband plegen van fraude waarvan Europoint het slachtoffer was – raakt de kern van de overeenkomsten. Door zijn handelen heeft [G] het vertrouwen dat Europoint en de aan haar gelieerde vennootschappen in haar boekhouder stelden en ook mochten stellen ernstig geschaad. De tekortkoming van [G] geeft Europoint en de aan haar gelieerde vennootschappen dan ook de bevoegdheid om de koopovereenkomst geheel te ontbinden. Er is geen sprake van een situatie dat de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet zou rechtvaardigen.

6.115. Dit betekent dat Europoint, Ronaco en Dagenstaed bevoegd waren om de overeenkomsten te ontbinden. Zij hebben met de brief van 30 augustus 2006 (zie hiervoor, in 4.29) van die bevoegdheid gebruik gemaakt en de overeenkomsten rechtsgeldig ontbonden. Op die datum is voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties ontstaan. [G] dient de door hem van Europoint, Ronaco en Dagenstaed tot dat moment ontvangen bedragen, naar Europoint onweersproken heeft gesteld in totaal € 483.434,34, aan Europoint terug te betalen. Nu [G] overigens tegen de vordering tot betaling van dit bedrag geen verweer heeft gevoerd, zal deze vordering bij eindvonnis worden toegewezen.

IN DE HOOFDZAAK EN DE ZAAK [G]

Eigen schuld Europoint?

6.116. [G], TST c.s., ETS en [F] hebben gesteld dat de schade mede een gevolg is van het feit dat indertijd vanuit Europoint geen toezicht werd gehouden op een behoorlijke taakvervulling door haar bestuurder [A]. In dit verband is onder meer aangevoerd dat [A] hun enige aanspraakpunt was, dat hij volledig de vrije hand had en dat uit het rapport van de FIOD-ECD is gebleken dat een systeem van
checks and balancesbij Europoint volledig ontbrak; dat [A] controle had over de in- en uitgaande post, de administratie en de facturering, zonder dat enige controle plaatsvond. Deze omstandigheden zouden volgens hen moet leiden tot een vermindering van hun schadevergoedingsplicht op de voet van artikel 6:101 lid 1 BW wegens zogenoemde eigen schuld.

6.117. De rechtbank oordeelt als volgt. Het moge zo zijn, dat in een bedrijf met adequate interne controlemechanismes de fraude – waarschijnlijk of mogelijk – eerder zou zijn gesignaleerd, dat kan in de gegeven omstandigheden niet afdoen aan de hierboven omschreven schadevergoedingsplicht van [G], TST, [D], ETS en [F]. Zij hebben immers allemaal niet alleen willens en wetens geprofiteerd van het – voor hen zichtbare – gebrek aan loyaliteit van [A] tegenover Europoint, maar ook actief bijgedragen aan het verhullen van de fraude, zodat Europoint deze niet zou opmerken. Zo vonden de gesprekken die nodig waren voor de fraude veelal plaats bij [A] thuis, werden de benodigde stukken veelal eveneens bij hem thuis uitgewisseld of ontvangen, werden de betaalde steekpenningen betaald op basis van facturen die de ware aard van de betalingen moesten verhullen, en geschiedden die betalingen bovendien aan vennootschappen of ondernemingen die op naam van de echtgenote van [A] stonden. Dit betekent dat – indien zou moeten worden aangenomen dat een aan Europoint toe te rekenen gebrek aan toezicht en controle op het handelen van [A] tot de schade van Europoint heeft bijgedragen – de billijkheid wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten eist dat de schade van Europoint geheel wordt vergoed door [G], TST,

[D], [F] en ETS. Het beroep op eigen schuld kan derhalve niet leiden tot vermindering van de bovenomschreven verplichtingen tot schadevergoeding.

Samenvatting

6.118. De vorderingen tegen de onderscheiden gedaagden zijn dus als volgt toewijsbaar.

Ten aanzien van de curator is toewijsbaar het (onder I) gevorderde bedrag van € 3.291.385,- minus de in dit bedrag begrepen btw, vermeerderd met de wettelijke rente over het saldo van 8 augustus 2006 tot 10 juli 2007.
Ten aanzien van [B], Tabema, Sake Holding, Eco Sord en [G] is de vordering onder I toewijsbaar behoudens de in de gevorderde hoofdsom van € 3.291.385,- begrepen btw; alsmede het gevorderde onder IIa (schade op te maken bij staat).
Ten aanzien van [G] is daarnaast de gevordere terugbetaling van € 483.434,34 toewijsbaar.
Ten aanzien van TST en [D] zal het gevorderde onder I worden toegewezen tot een bedrag van € 1.422.039,- minus de in dit bedrag begrepen btw, vermeerderd met de wettelijke rente over het saldo vanaf de dagvaarding; alsmede het gevorderde onder IIa (schade op te maken bij staat); alsmede het gevorderde onder III tot de gevorderde hoofdsom van € 234.667,20 minus de daarin begrepen btw en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding.
Ten aanzien van ETS en [F] zal het gevorderde onder I worden toegewezen tot een bedrag van € 1.540.564- minus de in dit bedrag begrepen btw, vermeerderd met de wettelijke rente over het saldo vanaf de dagvaarding; alsmede het gevorderde onder IIa;
Ten aanzien van alle gedaagden, met uitzondering van [E] en [C], zal het gevorderde onder IV (proceskosten en beslagkosten) worden toegewezen onder het hierna, in 6.121 gemaakte voorbehoud.

6.119. Voor het overige zullen de vorderingen worden afgewezen. De vorderingen tegen [E] en tegen [C] zullen derhalve ook worden afgewezen.

6.120. Partijen zullen zich bij akte mogen uitlaten over de in de genoemde bedragen begrepen btw. Daartoe zal de zaak naar de rol van 22 mei 2013 worden verwezen voor akte aan de zijde van Europoint. Vier weken later zullen de gedaagden die het betreft in de gelegenheid worden gesteld op die akte te reageren.

Beslagkosten

6.121. Europoint heeft tevens de hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de kosten van beslaglegging gevorderd. Er zijn in deze zaak vele beslagen gelegd, echter niet steeds ten laste van alle van alle gedaagden. Gelet op het bepaalde in artikel 706 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zullen de beslagkosten per beslagene moeten worden berekend. De rechtbank beschikt nog niet over een uitsplitsing per te veroordelen gedaagde van de kosten van de beslagen die (mede) ten laste van de betrokken gedaagde zijn gelegd. Productie 56 van Europoint (in de hoofdzaak) volstaat in dit verband niet. De rechtbank zal Europoint in de gelegenheid stellen die uitsplitsing bij de al genoemde akte in het geding te brengen. De gedaagden die het aangaat zullen op die uitsplitsing bij akte mogen reageren. De rechtbank acht overlegging van de beslagstukken in dit specifieke geval, gezien de enorme hoeveelheid beslagen, niet opportuun.

IN DE HOOFDZAAK

in voorwaardelijke reconventie

6.122. De voorwaarde waaronder TST c.s. een reconventionele vordering heeft ingesteld is vervuld. De rechtbank heeft in conventie immers – onder meer – geoordeeld dat TST provisiebetalingen heeft gedaan aan Tabema, Sake Holding en Eco Sord en dat zij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens Europoint. De rechtbank komt dus toe aan een beoordeling van de reconventionele vordering van TST c.s. tegen Europoint tot vergoeding van die provisiebetalingen.

6.123. Aan de reconventionele vordering heeft TST c.s. de volgende stellingen ten grondslag gelegd. [A] heeft TST in zijn hoedanigheid van bestuurder van Europoint om provisiebetalingen gevraagd, wat maakt dat zijn handelwijze tevens een onrechtmatige daad van Europoint jegens TST oplevert. Bovendien heeft Europoint toegelaten, althans nagelaten te voorkomen dat haar bestuurder onrechtmatig handelde ten opzichte van TST. Ook daarom is Europoint uit onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade die TST door het handelen van [A] heeft geleden. Voorts is Europoint op grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk zijn voor de fout van haar ondergeschikte [A] tegenover TST, aldus nog steeds TST c.s.

6.124. De rechtbank oordeelt als volgt. De vordering van TST c.s. strandt reeds op het feit dat zij als gevolg van de provisiebetalingen geen schade heeft geleden. Uit hetgeen hiervoor in conventie is overwogen, volgt immers dat TST de facturen voor Europoint met de provisiebetalingen verhoogde.

6.125. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat TST c.s. ook miskent dat voor de vraag of de handelwijze van [A] een onrechtmatige daad van Europoint jegens TST oplevert, beslissend is of de handelwijze van [A] in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als een gedraging van de rechtspersoon. Dit is met een verzoek van [A] aan TST om aan hem steekpenningen te betalen in verband met de gunning door Europoint van een bepaalde opdracht aan TST nu juist niet het geval.

6.126. Eveneens ten overvloede verwijst de rechtbank ten aanzien van het beweerde gebrek aan toezicht van de zijde van Europoint op [A] nog naar hetgeen in conventie in 6.116 en 6.117 is overwogen naar aanleiding van het beroep van TST c.s. op eigen schuld van Europoint. Uit hetgeen daar is overwogen volgt (a fortiori) dat van een onrechtmatig handelen van Europoint jegens TST geen sprake is geweest.

6.127. De vordering van TST c.s. in voorwaardelijke reconventie zal derhalve bij het in deze zaak te wijzen eindvonnis worden afgewezen, met veroordeling van TST c.s. in de kosten van het geding, aan de zijde van Europoint gevallen.

IN DE ZAAK [G]

in reconventie

6.128. De vorderingen van [G] zijn gebaseerd op de stelling dat Europoint, Ronaco en Dagenstaed de overeenkomsten niet (volledig) zijn nagekomen (er stonden nog facturen open) en zij niet gerechtigd waren tot opzegging of ontbinding, zodat zij schadeplichtig zijn geworden.

6.129. Uit hetgeen de rechtbank hiervoor – in 6.111 tot en met 6.115 – heeft overwogen, volgt dat Europoint en de aan haar gelieerde vennootschappen de overeenkomsten met [G] bij brief van 30 augustus 2006 rechtsgeldig hebben ontbonden. Zij zijn dus niet gehouden om – volgens [G] op 30 augustus 2006 nog niet betaalde maar al wel verzonden – facturen van [G] alsnog te betalen. Tot het betalen van een (vervangende) schadevergoeding zijn zij evenmin verplicht.

6.130. De rechtbank zal de reconventionele vorderingen van [G] dus afwijzen.

6.131. De overige stellingen en weren van partijen behoeven geen bespreking meer.

IN DE VRIJWARINGSZAAK

6.132. Nu de vordering van Europoint tegen [C] in de hoofdzaak zal worden afgewezen, komt de rechtbank niet toe aan beoordeling van de vordering van [C] in vrijwaring.

6.133. Die vordering zal derhalve bij eindvonnis worden afgewezen.

7.De beslissing

De rechtbank

IN DE HOOFDZAAK EN DE ZAAK [G]

- verwijst de zaak naar de rol van 22 mei 2013 voor het nemen van een akte in conventie aan de zijde van Europoint als vermeld in rechtsoverwegingen 6.120 en 6.121;

IN DE VRIJWARINGSZAAK

- verwijst de zaak naar de parkeerrol van 2 oktober 2013 in afwachting van het moment waarop in de hoofdzaak en de zaak [G] opnieuw vonnis zal worden gewezen;

IN ALLE ZAKEN

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood - Wessels, mr. C.M. Berkhout en mr. R. Raat en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2013.

Fraude door bestuurders en aannemers van Europoint met valse facturen en steekpenningen

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.mr. EVERT WILLEM BAART QQ, in zijn hoedanigheid van curator

1.mr. EVERT WILLEM BAART QQ, in zijn hoedanigheid van curator

1.De procedure in de hoofdzaak

2.De procedure in de vrijwaringszaak

3.De procedure in de zaak [G]

4.De feiten (in alle zaken)

De hoofdpersonen

5.Het geschil

6.De beoordeling

IN DE HOOFDZAAK

7.De beslissing