ECLI:NL:RBAMS:2013:5676 - Rechtbank Amsterdam - Concurrentiebeding geschonden door ex-directeur bij opric...

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

AFDELING PRIVAATRECHT TEAMS KANTON

Kenmerk : CV 12-27651

Datum : 22 augustus 2013

113

Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak van:

de besloten vennootschap [bedrijfsnaam]

gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats]

eiseres

nader te noemen [bedrijfsnaam]

gemachtigde: mr. L.B. de Graaf

t e g e n:

1.[gedaagde]wonende te [woonplaats]nader te noemen: [gedaagde]

2.de besloten vennootschap IERTREX B.V.

gevestigd te De Kwakel
nader te noemen: Iertrex

gemachtigde: mr. J.P.W. van Bohemen

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

De volgende processtukken zijn ingediend:

de dagvaarding van 31 juli 2012 inhoudende de vorderingen van [bedrijfsnaam]
de conclusies van antwoord van [gedaagde] en Iertrex met bewijsstukken.

Vervolgens is bij tussenvonnis van 29 november 2012 een comparitie van partijen gelast. Deze is op 1 februari 2013 gehouden. Partijen en hun gemachtigden zijn verschenen en hebben een toelichting gegeven. [bedrijfsnaam] werd vertegenwoordigd door de heren [naam 1] en
[naam 2], Iertrex door de heer [naam 3]. Vervolgens zijn nog ingediend:

de conclusie van repliek van [bedrijfsnaam] met bewijsstukken
de conclusie van dupliek van [gedaagde] en Iertrex met bewijsstukken
de akte waarin [bedrijfsnaam] reageert op die laatste bewijsstukken.

Daarna is vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:

1.1.

[bedrijfsnaam] is onderdeel van de [bedrijfsnaam], een onderneming die versproducten door Europa vervoert. De [bedrijfsnaam] is op haar beurt sedert 2005 onderdeel van het in Engeland gevestigde Gist-concern. [bedrijfsnaam] had als specialiteit het transport van bloemen en planten (onder meer) van en naar Ierland.

1.2.

[gedaagde] hield tot 30 juni 2005 50% van de aandelen van [bedrijfsnaam], destijds genaamd [bedrijfsnaam] Hij heeft zijn aandelen op 30 juni 2005 aan [naam 4] Holding B.V. – de moedermaatschappij van [bedrijfsnaam] – verkocht voor een bedrag van
€ 450.000,00. In het kader van deze overeenkomst is voorts afgesproken dat [gedaagde] per 1 juli 2005 in dienst van [bedrijfsnaam] trad, waarvoor hij een retentiebonus van € 75.000,00 ontving.

1.3.

[gedaagde] is van 1 juli 2005 tot 1 februari 2012 in dienst van [bedrijfsnaam] geweest, laatstelijk als Managing Director met een bruto salaris van € 90.000,00 per jaar. Van 30 juni 2005 tot
3 januari 2012 was hij statutair bestuurder van [bedrijfsnaam].

1.4.

De arbeidsovereenkomst d.d. 30 juni 2005 bevat de volgende, hier relevante bepalingen:
13.2: Without prejudice to any other provision of this Agreement, the Managing Director will not without the prior written consent of the Company and or/its authorised bodies directly or indirectly at any time within the Restricted Period carry on, be engaged in, be involved in or have any other interest (except as the holder of securities traded on a recognised stock exchange which do not exceed five per cent in nominal value of the securities of that class) in any business which is carried on in the European Union and which is in the same field or in a similar field as the Business.13.10.1: “Business”means the business activities carried on by the Company or any Group Company, being in the field of national and international temperature controlled transport in Europe.13.10.3:“Restricted Period”means the period of this Agreement and of 12 months following the date of termination of this Agreement.15.1: If the Managing Director does not fulfill his obligations pursuant to the articles in 11, 12 and 13, he will, notwithstanding Article 7:650 paragraph 3, 4, and 5 of the Dutch Civil Code, forfeit a penalty to the Company for each violation, without notice of default being required, to the amount of EUR 25.000.=, as well as a penalty equal to EUR 2,500.= for every day that he does not fulfil, without prejudice to the right of The Company to, instead of the penalty, claim full compensation and – in as far as applicable – without prejudice to the entitlement of the Company to (exclusively or partially) terminate this agreement (whether or not with immediate effect) on the basis of such violation or non-performance.

1.5.

[gedaagde] heeft de arbeidsovereenkomst op 30 december 2011 opgezegd tegen 1 februari 2012. [bedrijfsnaam] heeft hem op 3 januari 2012 op non-actief gesteld, waartegen [gedaagde] heeft geprotesteerd.

1.6.

Drie werknemers van [bedrijfsnaam] (de heren [naam 5] en [naam 3] en mevrouw [naam 6]) hebben eveneens op 30 december 2011 hun dienstverband met [bedrijfsnaam] tegen 1 februari 2012 opgezegd. [naam 6] is de levenspartner van [gedaagde].

1.7.

In het handelsregister is op 5 januari 2012 Iertrex B.V. i.o. ingeschreven. Op 19 januari 2012 is Iertrex opgericht. Bestuurders van Iertrex zijn [naam 5], [naam 3] en [naam 6]. De in het Handelsregister vermelde activiteiten van Iertrex zijn:
exploitatie van een onderneming op het gebied van expeditie en logistieke planning voor met name, doch niet uitsluitend, transporten van en- naar Ierland.Volgens de website van Iertrex en haar introductiebrief houdt Iertrex zich bezig met het transport van bloemen, planten en andere goederen van en naar Ierland.

1.8.

[bedrijfsnaam] heeft in de persoon van [naam 1] een exit-gesprek met [gedaagde] gevoerd. Ter bevestiging van dat gesprek schreef [naam 1] bij brief van 4 januari 2012 aan [gedaagde], voor zover hier relevant:
Gedurende de besprekingen die we de afgelopen weken hebben gehad, heb je mij bevestigd dat je niet voornemens bent om een eigen transport/expeditiebedrijf op te zetten of werkzaam te (gaan) zijn bij of voor een dergelijke organisatie. Voor de volledigheid wil ik je wijzen op onze contractuele afspraken hierover in het door jou op 30 juni 2005 getekende arbeidscontract, artikelen 3, 11, 12 en 13.

1.9.

[bedrijfsnaam] heeft conservatoire beslagen ten laste van [gedaagde] en Iertrex laten leggen. Zij heeft [gedaagde] bij brief van 19 juli 2012 gesommeerd activiteiten bij Iertrex te staken.

Vordering

2. [bedrijfsnaam] vordert, zakelijk weergegeven:
I. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [bedrijfsnaam] van € 545.000,00 aan verbeurde boetes dan wel een in goede justitie vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 januari 2012 alsmede tot nakoming van het concurrentiebeding tot 1 februari 2013 op straffe van een dwangsom van € 250.000,00 per overtreding met een maximum van € 2.500.000,00;
II. Iertrex te verbieden om tot 1 februari 2013 gebruik te maken van de diensten van [gedaagde] op straffe van een dwangsom van € 250.000,00 per overtreding met een maximum van € 2.500.000,00 alsmede Iertrex te veroordelen tot betaling aan [bedrijfsnaam] van € 775.000,00 dan wel een in goede justitie vast te stellen bedrag ter zake van schadevergoeding wegens gederfde winst en overige kosten;
III. [gedaagde] en Iertrex te veroordelen tot betaling van de in het petitum genoemde bedragen ter zake van kosten ex art. 6:96 lid 2 sub b BW Pro en art. 706 Rv Pro,
kosten rechtens.

3. [bedrijfsnaam] stelt, kort samengevat, dat [gedaagde] binnen [bedrijfsnaam] de leidinggevende was met de commerciële kwaliteiten. [naam 5], [naam 3] en [naam 6] waren zijn ondergeschikten, die vooral uitvoerend werk verrichtten. Gelijktijdig met de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [gedaagde] hebben ook de drie anderen opgezegd. De drie hebben hun openstaande vakantiedagen opgenomen en zijn begin januari 2012 feitelijk vertrokken. Volgens [bedrijfsnaam] vernam zij kort nadien dat laatstgenoemden, die niet aan een non-concurrentiebeding gebonden waren, een eigen onderneming hadden opgezet. Het verbaasde haar dat de “matrozen” dat zonder hun “kapitein” deden. Toen klanten van [bedrijfsnaam] zaken gingen doen met Iertrex en toen bleek dat [naam 6] tientallen mails over [bedrijfsnaam] naar haar privé-adres stuurde, vermoedde [bedrijfsnaam] dat [gedaagde] bij de nieuwe onderneming betrokken was. Zij heeft daarom [bedrijf 1] opdracht gegeven om onderzoek naar die betrokkenheid te doen.

4. [bedrijfsnaam] verwijst naar de rapportage d.d. 29 mei 2012 van [bedrijf 1], waarin onder meer steeksproefsgewijs onderzoek naar de aanwezigheid van [gedaagde] in het bedrijfspand van Iertrex is gedaan. [gedaagde] werd op 11, 16 en 17 april 2012 en op 1, 3 en 22 mei 2012 in het pand gezien en op 12 april en 21 mei 2012 niet, derhalve binnen 6 weken op 8 verschillende tijdstippen. Op 3 mei 2012 heeft een medewerker van [bedrijf 1] in het pand om een oriënterend gesprek over bloementransport naar Ierland gevraagd. [naam 6] heeft [gedaagde] gehaald, die hem een acquirerend verhaal over Iertrex vertelde en hem het visitekaartje van Iertrex meegaf, met daarop zijn eigen naam geschreven. Op 7 mei 2012 zond [bedrijf 1] een mail naar het adres van Iertrex, refererend aan het gesprek met [gedaagde]. [naam 6] beantwoordde de mail en betwiste het gesprek met [gedaagde] niet. Op 8 mei 2012 zond [bedrijf 1] een mail aan [naam 6], waarin opnieuw aan dat gesprek werd gerefereerd. Ook in haar reactie op die mail ontkende [naam 6] het gesprek niet. [gedaagde] heeft geen bevredigende verklaringen gegeven voor zijn aanwezigheid bij Iertrex. De stelling van [gedaagde] tijdens de comparitie dat hij eind december 2011 niet wist dat zijn levenspartner bezig was met de oprichting van Iertrex is leugenachtig. [bedrijfsnaam] wijst voorts op de mail van 4 april 2012 van [naam 7] aan haar, volgens welke [gedaagde] op datzelfde moment in Ierland een schade ten behoeve van Iertrex regelde.

5. Volgens [bedrijfsnaam] is evident dat [gedaagde] het concurrentiebeding heeft overtreden door onder de radar werkzaamheden te verrichten bij Iertrex. Op grond van art. 15 lid 1 van Pro de arbeidsovereenkomst is hij eenmalig een boete van € 25.000,00 verschuldigd. [bedrijfsnaam] acht aannemelijk dat [gedaagde] vanaf de start bij Iertrex betrokken is geweest, dus vanaf het tijdstip van inschrijving op 5 januari 2012. Op haar sommatie van 19 juli 2012 heeft [gedaagde] niet instemmend geantwoord, zodat zij ervan uitgaat dat hij zijn activiteiten tot het tijdstip van dagvaarding heeft voortgezet. Zij vordert van hem de dagboete van € 2.500,00 over 208 dagen ad € 520.000,00 en ziet geen grond voor matiging. Op de voet van art. 13.2 van de arbeidsovereenkomst vordert [bedrijfsnaam] de wettelijke rente over beide boetebedragen vanaf 5 januari 2012. Tenslotte vordert zij een gebod tot nakoming van het concurrentiebeding tot
1 februari 2013.

6. [bedrijfsnaam] verwijt Iertrex te hebben geprofiteerd van de wanprestatie van [gedaagde] en daarmee jegens haar onrechtmatig te hebben gehandeld. Iertrex voert precies dezelfde activiteiten uit als die, waar [gedaagde] en de bestuurders van Iertrex zich in teamverband binnen [bedrijfsnaam] hebben beziggehouden. [gedaagde] was leidinggevend en had de commerciële kennis en de contacten in de branche. De overige drie hadden vooral uitvoerende functies. Iertrex heeft getracht de feitelijke, belangrijke rol van [gedaagde] bij haar onderneming te verdoezelen.

7. [bedrijfsnaam] stelt aanzienlijke schade te hebben geleden door het handelen van Iertrex. Zij is in 6 maanden tijd 66% van haar omzet kwijtgeraakt, tot een bedrag van ca. € 1,5 mio. Volgens [bedrijfsnaam] moet worden uitgegaan van een winstmarge van ca. 5%, zodat zij over het eerste halfjaar een winstderving van afgerond € 75.000,00 had en over het gehele eerste jaar van
€ 150.000,00. Zij stelt voorts dat ervan uitgegaan moet worden dat de vertrokken klanten niet meer terugkomen, zodat de winstderving over een periode van 5 jaar € 750.000,00 bedraagt. Tijdens de comparitie heeft [naam 3] verklaard dat Iertrex ongeveer 25-30 van de in totaal 45-50 klanten in de handel op Ierland heeft overgenomen. [bedrijfsnaam] heeft met man en macht geprobeerd om die handel te behouden, onder meer door met de belangrijkste klanten te spreken en hen betere voorwaarden in het vooruitzicht te stellen en door personeel anders in te zetten. Dat is tevergeefs gebleken. Iertrex zou op grond van de omkeringregel aannemelijk moeten maken dat de schade van [bedrijfsnaam] ook zou zijn ontstaan zonder haar gedragingen en die van [gedaagde].

8. [bedrijfsnaam] stelt voorts dat zij tengevolge van het verlies van werkzaamheden en omzet in het voorjaar van 2012 haar werknemer [naam 8] heeft moeten ontslaan. Daaraan was een ontslagvergoeding van € 25.000,00 verbonden, die zij van Iertrex vordert. Ook stelt [bedrijfsnaam] dat haar transportkosten zijn gestegen, omdat het lastiger is de vrachtwagens vol te krijgen en er meer stops gemaakt moeten worden.

9. [bedrijfsnaam] stelt tenslotte de onder 2.III gevorderde kosten te hebben moeten maken om haar aanspraken geldend te kunnen maken.

10. [bedrijfsnaam] bepleit om haar - verknochte - vorderingen tegen [gedaagde] en Iertrex gezamenlijk te behandelen.

Verweer

11. [gedaagde] en Iertrex verweren zich tegen deze vorderingen. [gedaagde] voert, kort samengevat, aan dat [bedrijfsnaam] (thans [bedrijfsnaam]) zich voornamelijk bezighield met export naar Ierland. In december 2010 heeft [bedrijfsnaam] laten weten dat [bedrijven] zouden samengaan onder de eerstgenoemde naam. Laatstgenoemde hield zich vooral bezig met export naar Oostenrijk, Hongarije en Tsjechië. De fusie heeft veel veranderingen en kwaliteitsverlies met zich meegebracht. Aan de dienstverlening door het voormalige [bedrijven] werd prioriteit gegeven. Klachten van het personeel bij de directeur van [bedrijfsnaam], [naam 1], brachten geen verbetering. In de jaren nadien heeft een en ander geleid tot het vertrek van veel medewerkers van de [bedrijfsnaam], waaronder de naamgever. [bedrijfsnaam] had voorts het plan om [gedaagde] naar de vestiging in Poeldijk over te plaatsen.

11. Volgens [gedaagde] leidden de voormelde omstandigheden en het plotselinge overlijden van zijn zuster in december 2011 ertoe dat [gedaagde] ontslag nam, om rust te krijgen. Toen had hij geen wetenschap van het plan om Iertrex op te zetten. Dat plan bestond toen nog niet, maar is pas na zijn opzegging ontstaan. Hij heeft daarop ontstemd gereageerd, omdat hij gebonden was aan het concurrentiebeding. Nadien heeft hij zich bij het plan van de vennoten neergelegd.

11. [gedaagde] betwist het concurrentiebeding te hebben overtreden. [bedrijf 1] heeft op 16 april en 21 mei 2012 alleen geconstateerd dat de (gezamenlijk gebruikte) auto van [gedaagde] en [naam 6] op het terrein van Iertrex aanwezig was, niet dat [gedaagde] er zelf was. [bedrijf 1] heeft dus slechts op 5 van de 9 observatiedagen gezien dat [gedaagde] zich bij Iertrex bevond. Hij was daar soms alleen om een kop koffie te drinken met werknemers van andere transportbedrijven. De enige reden om de medewerker van [bedrijf 1] op 3 mei 2012 te woord te staan lag in het feit dat [naam 3] afwezig was. Op 4 april 2012 heeft hij inderdaad een schade van een kwekerij in Ierland afgehandeld. Hij was daar toen op visvakantie en de kwekerij was feitelijk geen klant van Iertrex.

11. [gedaagde] wijst erop dat Iertrex na de sommatie van 19 juli 2012 aan [bedrijfsnaam] heeft bevestigd geen gebruik van zijn diensten meer te zullen maken. Subsidiair voert zij aan dat, indien al wordt aangenomen dat [gedaagde] het concurrentiebeding heeft geschonden, dat niet meer dan vijfmaal is gebeurd, met een corresponderende boete van € 37.500,00. Een boete kan bovendien pas verschuldigd zijn na het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2012.

11. [gedaagde] betwist bovendien in strijd met de strekking van het beding te hebben gehandeld. Uit een door Iertrex onder haar klanten gehouden enquête blijkt dat [gedaagde] niet de commerciële en/of leidinggevende man van Iertrex is. Klanten zijn overgestapt naar Iertrex, omdat zij geen vertrouwen in [bedrijfsnaam] meer hadden, niet omdat [gedaagde] actief aan acquisitie deed.

11. [gedaagde] wijst er voorts op zijn aandelen in 2005 niet aan [bedrijfsnaam], maar aan [naam 4] Holding te hebben verkocht. Het tussen hem en [naam 4] Holding geldende concurrentiebeding had een looptijd van niet meer dan 3 jaar. [gedaagde] acht de overnamesom van de aandelen daarom irrelevant. Na 2005 heeft hij zijn kennis en netwerk volledig aan [bedrijfsnaam] ter beschikking gesteld.

11. Volgens [gedaagde] heeft [bedrijfsnaam] niet aannemelijk gemaakt door zijn toedoen schade te hebben geleden. Uit de eigen cijfers van [bedrijfsnaam] blijkt dat zij in de periode van januari tot en met november 2011 op de handel naar Ierland een verlies van ca. € 66.000,00 na belastingen heeft gemaakt. De beëindiging van de arbeidsovereenkomsten met [gedaagde], de vennoten van Iertrex en [naam 8] leidde tot een kostenbesparing, die [bedrijfsnaam] niet in haar begrote schade heeft verwerkt. De overstap van klanten van [bedrijfsnaam] naar Iertrex was een gevolg van hun onvrede over [bedrijfsnaam], die werd versterkt door de vrijstelling in januari 2012 van de drie vennoten van Iertrex. [gedaagde] meent dat ook klanten van [bedrijfsnaam] naar andere transporteurs zijn vetrokken. Een winstmarge van 5% is onrealistisch in de bedrijfstak, die al lang verlies lijdt. De beëindiging van het dienstverband met De Boer was het gevolg van spanningsklachten door toedoen van [bedrijfsnaam].

11. [gedaagde] voert aan dat het een werkgever niet is toegestaan om een boete en een schadevergoeding te vorderen. De onderzoekskosten van [bedrijf 1] en de overige juridische kosten ex art. 6:96 BW Pro kwalificeren als vermogensschade en zijn niet toewijsbaar.

11. Tenslotte heeft [bedrijfsnaam] volgens [gedaagde] geen enkele moeite gedaan om haar klanten in januari 2012 te behouden, door [gedaagde] en de vennoten van Iertrex in te schakelen bij de overdracht naar nieuwe contactpersonen van [bedrijfsnaam]. [bedrijfsnaam] heeft juist een vacuüm laten ontstaan, tengevolge waarvan klanten moesten overstappen. [gedaagde] bepleit de matiging van de boete. De omkeringsregel ex art. 150 Rv Pro. is niet van toepassing.

11. Iertrex heeft ten verwere aangevoerd dat haar bestuurders niet gebonden waren aan een concurrentiebeding van [bedrijfsnaam]. [naam 6] verrichtte administratieve werkzaamheden, [naam 5] en [naam 3] hadden de contacten met de klanten. Ook Iertrex wijst op de veranderingen en de kwaliteitsproblemen binnen het bedrijf na de fusie met [bedrijven]. Toen overleg met de directie niets opleverde en [gedaagde] de arbeidsovereenkomst met [bedrijfsnaam] opzegde, was dat voor de vennoten van Iertrex ook reden om op te zeggen. [bedrijfsnaam] heeft hen direct op non-actief gesteld. Het vertrek van de vennoten en het ontstane vacuüm bij [bedrijfsnaam] leidde tot lichte paniek bij de klanten van [bedrijfsnaam], die vervolgens contact met de vennoten van Iertrex opnamen. Twijfels die de vennoten hadden bij het starten van hun eigen onderneming, verdwenen toen.

11. Volgens Iertrex had [gedaagde] bij dit alles geen rol: hij had rust nodig na het overlijden van zijn zuster en was gebonden aan het concurrentiebeding. Na een aantal maanden begon hij zich te vervelen en heeft hij enkele hand- en spandiensten voor Iertrex verricht. Dat [bedrijf 1] hem enkele keren in het kantoor van Iertrex heeft gezien, betekent niet dat hij er werkzaamheden uitvoerde. [gedaagde] had daarbij geen kwaad in de zin, hetgeen onder meer blijkt uit het feit dat hij zich vertoonde op het veilingterrein waar dagelijks trucks van [bedrijfsnaam] rijden. Hij voerde het gesprek op 3 mei 2012 slechts omdat [naam 3] afwezig was en het betrof geen voormalige klant van [bedrijfsnaam].

11. Ook volgens Iertrex heeft [gedaagde] geen leidinggevende werkzaamheden bij haar verricht, zoals bleek uit de door haar gehouden enquête. Dat wordt ondersteund door het feit dat [naam 3] medio januari 2012 zelf in Ierland was en dus niet alleen planning deed. Iertrex verwijt [bedrijfsnaam] dat zij geen moeite heeft gedaan om haar klanten te behouden: kennelijk legde zij zich neer bij de beëindiging van de verliesgevende handel met Ierland. Iertrex betwist dat [bedrijfsnaam] door haar toedoen verlies heeft geleden, gelet op de eerdere negatieve bedrijfsresultaten. Ook betwist Iertrex haar aansprakelijkheid voor de ontslagvergoeding van [naam 8]. [naam 8] heeft zich op 6 januari 2012 ziek gemeld, er zijn gesprekken gevoerd met [bedrijfsnaam] en de bedrijfsarts en tenslotte is een ontslagvergoeding overeengekomen in verband met een verstoring van de arbeidsrelatie, niet omdat er geen werk meer voor haar was. In het laatste geval had [bedrijfsnaam] een ontslagvergunning kunnen aanvragen.

11. Iertrex betwist misbruik van wanprestatie zijdens [gedaagde] te hebben gemaakt. Ook betwist zij dat [bedrijfsnaam] schade heeft geleden. Subsidiair voert zij aan dat de gevorderde bedragen buitensporig hoog zijn. Zo had [bedrijfsnaam] zelf kunnen constateren dat [gedaagde] op het bedrijventerrein rondliep; de inschakeling van [bedrijf 1] was overbodig.

Beoordeling

24. [gedaagde] en Iertrex hebben zich niet verzet tegen de stelling van [bedrijfsnaam] dat de tegen hen gerichte vorderingen op grond van subjectieve cumulatie gezamenlijk kunnen worden behandeld. Het belang van de proceseconomie brengt met zich mee dat de kantonrechter beide samenhangende vorderingen behandelt, al valt de vordering tegen Iertrex buiten zijn directe bevoegdheid.

24.
De overtreding van het concurrentiebeding door [gedaagde].Over de gestelde overtreding van het concurrentiebeding door [gedaagde] wordt als volgt geoordeeld. Uitgangspunt is dat [bedrijfsnaam], die zich op de rechtsgevolgen van de schending van de contractuele verplichtingen van [gedaagde] beroept, haar stellingen dient te onderbouwen en bij genoegzame betwisting moet bewijzen. Bij de invulling van dat uitgangspunt moet echter rekening worden gehouden met de bewijspositie van partijen. Het is in de regel niet eenvoudig om aan te tonen dat een ex-werknemer een concurrentiebeding heeft overtreden als hij niet in dienst van een derde is getreden of zichtbaar als participant aan een onderneming is verbonden. Dat brengt met zich mee dat op [gedaagde] en Iertrex een verzwaarde plicht rust om hun verweren te onderbouwen.

24. Het concurrentiebeding is ruim geformuleerd en verbiedt iedere vorm van betrokkenheid bij vergelijkbare handelsactiviteiten aan die van [bedrijfsnaam]. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn er verscheidene aanwijzingen dat [gedaagde] die betrokkenheid bij Iertrex heeft gehad.
- In de eerste plaats is niet aannemelijk dat [gedaagde] eind december 2011 geen wetenschap had van de plannen van de latere vennoten om Iertrex op te richten. Met [naam 6] woonde hij samen; met alle vennoten heeft hij lange jaren intensief samengewerkt bij de op Ierland gerichte activiteiten van [bedrijfsnaam]. Volgens hun eigen verweren leefde bij allen sinds de fusie van eind 2010 onvrede over de koers van [bedrijfsnaam]. Dat zij onderling niet over mogelijke alternatieven hebben gesproken is niet aannemelijk. [gedaagde] voert aan dat het plan om Iertrex op te richten pas bij de vennoten is ontstaan na zijn opzegging. Dat is zonder, ontbrekende, toelichting niet begrijpelijk: de vennoten hebben immers gelijktijdig met hem opgezegd. Zij zouden dat dan hebben gedaan zonder uitzicht op een oplossing voor hun verlies van inkomen en zouden binnen enkele dagen hebben besloten om zelf een onderneming te starten. Die start zouden zij dan eveneens binnen enkele dagen hebben gerealiseerd, gelet op de inschrijving van Iertrex op 5 januari 2012 en de oprichting kort nadien. Bovendien is onweersproken dat [naam 6] in de periode rondom de opzegging (veel) e-mails met betrekking tot de activiteiten van [bedrijfsnaam] naar haar huisadres heeft doorgezonden.
- In de tweede plaats heeft [bedrijfsnaam] onbetwist gesteld dat [gedaagde] in het verleden bij [bedrijfsnaam] steeds de leidinggevende en acquirerende werkzaamheden uitvoerde en een belangrijk netwerk had, terwijl de vennoten van Iertrex de uitvoerende activiteiten tot taak hadden.
- In de derde plaats heeft [gedaagde] volstrekt niet aannemelijk gemaakt dat hij zich niet kon vinden in de plannen van de latere vennoten. Als dat werkelijk het geval was geweest, had het op zijn weg gelegen om dat in het gesprek op of rondom 4 januari 2012 met [naam 1] te melden. De vennoten van Iertrex had hij daarmee niet geschaad, omdat zij niet aan een concurrentiebeding gebonden waren. Aan [bedrijfsnaam] had hij op dat moment juist duidelijk kunnen maken dat hij buiten de uitvoering van die plannen wilde blijven, maar dat heeft hij nagelaten.
- In de vierde plaats heeft Iertrex erkend dat [gedaagde] na enkele maanden hand- en spandiensten voor Iertrex is gaan verrichten. Dat hij dat uit verveling deed, is onvoldoende relevant: niet zijn motief is van belang, maar het feit dat het contractuele verbod is overtreden.
- In de vijfde plaats blijkt uit de rapportage van [bedrijf 1] voldoende dat [gedaagde] meer dan enkele diensten heeft verleend. [bedrijf 1] heeft [gedaagde] met enige regelmaat in en om het bedrijfspand van Iertrex gezien. Dat vond onder meer plaats aan het reguliere begin van een werkdag: waargenomen werd dat [gedaagde] en [naam 6] ’s ochtends vanuit hun huisadres samen naar het pand van Iertrex vertrokken. Ook is gezien dat ieder in een eigen auto bestuurde, waarbij [naam 6] niet in de – kennelijk door [gedaagde] bedoelde gezamenlijk gebruikte - Peugeot reed. Vast staat dat een medewerker van [bedrijf 1] op 3 mei 2012 in contact werd gebracht met [gedaagde], die in het kader van acquisitie zijn eigen naam op een visitekaartje van Iertrex schreef, niet die van [naam 3]. In de mailcontacten nadien is [bedrijf 1] niet verwezen naar een ander dan [gedaagde]. De juistheid van die waarnemingen hebben [gedaagde] en Iertrex niet betwist; wel trekken zij daaruit andere conclusies.
- In de zesde plaats staat vast dat [gedaagde] op 4 april 2012 in Ierland ten behoeve van Iertrex een schade van een (directe of indirecte) relatie van Iertrex contant heeft betaald.

24. In het licht van het bovenstaande in r.o. 26 en gelet op r.o. 25 had het op de weg van [gedaagde] en Iertrex gelegen hun verweren dat [gedaagde] geen rol bij Iertrex had, grondiger te onderbouwen dan zij hebben gedaan. Dat hebben zij nagelaten. De ontoereikende betwisting leidt tot het oordeel dat [gedaagde] betrokkenheid bij Iertrex heeft gehad en het concurrentiebeding heeft geschonden. Daaruit vloeit voort dat [bedrijfsnaam] in beginsel aanspraak kan maken op de overeengekomen boetes.

24. De volgende vragen zijn welke boetes zijn verbeurd en of die boetes voor matiging in aanmerking komen. Het verweer van [gedaagde] dat geen boetes verschuldigd zijn voorafgaande aan het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2012 vindt geen steun in art. 13.10.3 van de overeenkomst, dat melding maakt van “the period of this Agreement”. Aansluitend bij de datum van inschrijving van Iertrex wordt ervan uitgegaan dat [gedaagde] boetes heeft verbeurd vanaf 5 januari 2012. [gedaagde] heeft verder aangevoerd dat Iertrex na de sommatie van 19 juli 2012 zijdens [bedrijfsnaam] heeft toegezegd niet meer van zijn diensten gebruik te zullen maken. Aannemelijk is dat dat het eerste moment was waarop [gedaagde] en Iertrex weet kregen van de pogingen van [bedrijfsnaam] om tot naleving van het concurrentiebeding te komen. Hoewel dat wellicht feitelijk lastig uitvoerbaar was, had het op de weg van [bedrijfsnaam] gelegen om te onderzoeken of [gedaagde] nadien nog bij Iertrex betrokken was. Dat heeft zij nagelaten. Op die grond wordt ervan uitgegaan dat [gedaagde] een eenmalige boete van € 25.000,00 heeft verbeurd en over de periode van 5 januari 2012 tot en met 19 juli 2012 een boete van 195 dagen ad € 2.500,00 is € 487.500,00, totaal € 512.500,00.

24. [gedaagde] heeft op uiteenlopende gronden de matiging van verbeurde boetes bepleit, waarover als volgt wordt geoordeeld.
Eerste uitgangspunt is dat aan de voorwaarde voor de opeisbaarheid van de boetes is voldaan, nu er sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [gedaagde]. Tweede uitgangspunt is dat [bedrijfsnaam] niet behoeft aan te tonen dat zij schade heeft geleden en zelfs is niet nodig dat zij feitelijk schade heeft opgelopen. Derde uitgangspunt is dat de rechter verbeurde boetes op de voet van art. 6:91 BW Pro e.v. kan matigen, maar dat het aan [gedaagde] is om omstandigheden aan te voeren waaruit voortvloeit dat onverkorte toepassing van de boetebedingen leidt tot een buitensporig resultaat.

24. Volgens vaste rechtspraak (o.m. NJ 2007, 262, NJ 2012, 56 en NJ 2012, 459) is rechterlijke matiging van boetebedingen pas gerechtvaardigd als toepassing van het beding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij dient onder meer te worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding, de omstandigheden waaronder het is ingeroepen en de hoedanigheid van partijen.

24. [gedaagde] heeft uiteengezet om welke redenen de vennoten van Iertrex en hijzelf zich niet meer konden vinden in de bedrijfsvoering van [bedrijfsnaam]. Daargelaten dat [bedrijfsnaam] een eigen visie op de noodzaak tot wijzigingen van haar organisatie heeft gegeven, is het motief van [gedaagde] om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, echter onvoldoende relevant. Het concurrentiebeding regelde de verhoudingen tussen partijen na de opzegging, zoals [naam 1] in de brief van 4 januari 2012 en het daaraan voorafgaande gesprek nog heeft onderstreept. Behoudens zeer bijzondere omstandigheden - die zich hier niet voordoen - , heeft de reden van de opzegging door een werknemer geen invloed op de effecten van een concurrentiebeding.

24. Onvoldoende betekenis heeft dat tussen [gedaagde] en [naam 4] Holding andere afspraken golden, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd. [bedrijfsnaam] kan [gedaagde] houden aan de voorwaarden van de arbeidsovereenkomst. Bovendien is niet toegelicht waarom de twee termijnen uiteenlopen.

24. Het verwijt van [gedaagde] aan [bedrijfsnaam] dat zij geen moeite deed om haar klanten te behouden, wordt evenmin gevolgd. [gedaagde] miskent dat het vacuüm niet is ontstaan door toedoen van [bedrijfsnaam], maar door het snelle vertrek van hemzelf en de vennoten van Iertrex, die tezamen vrijwel het gehele team van de op Ierland gerichte activiteiten vormden. Dat het vruchtbaar was geweest om hen in te zetten bij het behoud van klanten, valt moeilijk aan te nemen, nu de vertrekkers een directe concurrent van [bedrijfsnaam] oprichtten en blijkens de introductiebrief van Iertrex moeite deden om klanten van [bedrijfsnaam] uit te spannen. Bovendien heeft [bedrijfsnaam] gedetailleerd uiteengezet dat zij juist grote inspanningen heeft verricht om de klandizie overeind te houden.

24. [gedaagde] heeft voorts betwist dat [bedrijfsnaam] door zijn toedoen schade heeft geleden. Uit het voorgaande in r.o. 29 volgt dat in beginsel niet noodzakelijk is dat [bedrijfsnaam] schade heeft geleden. [bedrijfsnaam] heeft bovendien gemotiveerd en met stukken onderbouwd gesteld dat zij in het eerste halfjaar van 2012 een groot deel van haar klanten heeft verloren en dat haar omzet met tweederde is verminderd. Ook als de winstmarges in de transportsector zijn teruggelopen ligt voor de hand dat een dergelijke omzetverlaging de mogelijkheden om winst te maken, sterk beperkt. In het kader van het geschil tussen [bedrijfsnaam] en [gedaagde] en in het licht van r.o. 26 staat voldoende vast dat [bedrijfsnaam] schade heeft ondervonden. [gedaagde] miskent voorts dat een boetebeding niet alleen tot doel heeft om schade te fixeren, maar ook als prikkel tot nakoming dient. Daarop is het onderhavige beding specifiek toegesneden.

24. Dat [gedaagde] zich aan de strekking van het concurrentiebeding heeft gehouden, zoals hij aanvoert, wordt niet aangenomen. Blijkens de bewoordingen van het beding ging het erom dat hij zich niet met vergelijkbare bedrijfsactiviteiten bezighield, niet alleen met acquisitie.

24. De kantonrechter zie niettemin gronden om tot matiging van de boete te komen. In het bovenstaande is geoordeeld dat [bedrijfsnaam] tengevolge van de schending van het concurrentiebeding is benadeeld. Dat nadeel is echter niet alleen door toedoen van [gedaagde] ontstaan. Iertrex werd immers (ook) door de drie vennoten gedreven, die niet aan een concurrentiebeding waren gebonden. [bedrijfsnaam] had die concurrentie, die onder haar ondernemersrisico viel, te dulden. Ook is van belang dat de boete zowel een vast als een variabel element heeft en dagelijks met een fors bedrag is opgelopen. [gedaagde] heeft geen subsidiair verweer gevoerd met betrekking tot zijn persoonlijke financiële situatie, zodat daarmee geen rekening kan worden gehouden. De Hoge Raad heeft een hoge drempel opgeworpen ten aanzien van de matiging van boetes. Het bovenstaande leidt niettemin tot het oordeel dat onverkorte toepassing van de boetebedingen een onaanvaardbaar resultaat oplevert. Deze worden gematigd tot een bedrag van € 256.250,00, zijnde 50% van het volledige boetebedrag. In het licht van de genoemde jurisprudentie bestaat voor verdere matiging geen grond.

24. Bij het gevorderde gebod tot nakoming van het concurrentiebeding tot 1 februari 2013 heeft [bedrijfsnaam] inmiddels geen belang meer.

24.
De wanprestatie van Iertrex.In het bovenstaande is geoordeeld dat [gedaagde] een vergaande betrokkenheid bij Iertrex heeft gehad, waarmee hij het concurrentiebeding met [bedrijfsnaam] heeft geschonden. Iertrex heeft onvoldoende aangevoerd om te kunnen aannemen dat [gedaagde] geen leidinggevende rol had en slechts incidenteel voor haar werkte. Haar enquête was er niet op gericht om daarop antwoorden te krijgen en bovendien heeft [bedrijfsnaam] gemotiveerd gesteld dat [gedaagde] “onder de radar” heeft willen vliegen. Daaruit vloeit voort dat Iertrex heeft geprofiteerd van de wanprestatie van [gedaagde].

24. Iertrex heeft echter gemotiveerd betwist dat [bedrijfsnaam] schade heeft geleden, onder meer wijzend op de verlieslatende exploitatie in de voorgaande periode. Voorts heeft zij het causaal verband tussen de incidentele, beperkte werkzaamheden van [gedaagde] en de schade van [bedrijfsnaam] betwist: de drie vennoten mochten met [bedrijfsnaam] concurreren en klanten van [bedrijfsnaam] zijn ook op eigen initiatief overgestapt. Die verweren kunnen hout snijden en kunnen van invloed zijn op de vordering tot schadevergoeding. Dat is anders ten aanzien van de van [gedaagde] gevorderde boete, die niet in een directe relatie tot de werkelijke schade van [bedrijfsnaam] behoeft te staan.

24. Dat [bedrijfsnaam] tengevolge van het missen van omzet schade heeft geleden, is op voorhand aannemelijk. Voor de gestelde omvang van de schade geldt dat niet. De kantonrechter acht het noodzakelijk om daaromtrent het advies van een deskundige in te winnen. Partijen dienen hun medewerking aan het onderzoek van de deskundige te verlenen. De vragen aan de deskundige zullen in een latere fase exacter worden geformuleerd, maar hebben betrekking op het navolgende:
a. welke omzetten heeft [bedrijfsnaam] behaald in 2010, 2011, 2012 en de eerste helft van 2013?
b. welke winst- of verliesmarges werden gerealiseerd?
c. indien in 2012 lagere omzetten werden behaald: is er een verband met de oprichting van Iertrex? Is dat toe te lichten op basis van de aantallen klanten en de ter zake behaalde omzetten van [bedrijfsnaam] die naar Iertrex zijn overgestapt?
d. indien [bedrijfsnaam] in 2012 lagere omzetten behaalde en er een verband bestond met de oprichting van Iertrex: welke schade heeft [bedrijfsnaam] ter zake geleden?
e. indien [bedrijfsnaam] schade heeft geleden: is voorspelbaar dat die schade gedurende 5 jaar na 2012 doorwerkt? Zo ja, in welke mate?

24. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de aan de deskundige te stellen vragen en over de persoon van de deskundige. Zo mogelijk dienen zij overeenstemming te bereiken over de persoon van de deskundige.

24. De kantonrechter is, in afwijking van de hoofdregel van art. 195 Rv Pro., voornemens [bedrijfsnaam] en Iertrex ieder bij helfte te belasten met het voorschot op de kosten van de deskundige, gelet op de r.o. 38-40.

24. Over de overige stellingen en verweren, waaronder die over de buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten, zal in een later stadium worden beslist.

24. Dit betekent dat de vorderingen van [bedrijfsnaam] tegen [gedaagde] worden toegewezen zoals hieronder wordt bepaald en dat de beslissing over de vorderingen van [bedrijfsnaam] tegen Iertrex wordt aangehouden.

BESLISSING

De kantonrechter:

I. veroordeelt [gedaagde] om aan [bedrijfsnaam] te betalen:
- € 256.250,00 ter zake van verbeurde boetes:
- de wettelijke rente over de respectievelijk verbeurde boetes vanaf 5 januari 2012 tot aan de dag der voldoening;

II. verklaart de veroordelingen tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

III. wijst af de in r.o. 2.II genoemde vordering voor zover die betrekking heeft op het gebruikmaken van de diensten van [gedaagde];

IV. houdt de beslissingen over de overige vorderingen aan;

V. stelt [bedrijfsnaam] en Iertrex in de gelegenheid bij akte te reageren op r.o. 41 en verwijst de zaak daartoe naar de rolzitting van donderdag 19 september 2013;

VI. houdt de zaak voor het overige aan.

Aldus gewezen door mr. F. van der Hoek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 augustus 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier

De kantonrechter