Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 12/1012, 12/1013, 12/1014, 12/1362 en 12/1465 WAV
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
[..] eiseres sub 1,
[..] eiseres sub 2,
[..] eiseres sub 3,
[..] eiseres sub 4,
[..] eiseres sub 5,
allen statutair gevestigd te Amsterdam,
gezamenlijk ook eisers,
gemachtigde mr. C.M. Saris,
en
De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW),
verweerder,
gemachtigde mr. M. Hokke.
Procesverloop
Bij besluiten van 1 augustus 2011 (de primaire besluiten) heeft verweerder eisers ieder bestuurlijke boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).
Bij besluiten van 18 januari 2012 heeft verweerder de bezwaarschriften van eiseres sub 1, eiseres sub 2 en eiseres sub 3 ongegrond verklaard.
Bij besluit van 6 februari 2012 heeft verweerder het bezwaarschrift van eiseres sub 4 ongegrond verklaard.
Bij besluit van 10 februari 2012 heeft verweerder het bezwaarschrift van eiseres sub 5 ongegrond verklaard.
Eisers hebben ieder voor zich tegen deze besluiten (de bestreden besluiten) beroep ingesteld.
Verweerder heeft verweerschriften ingediend.
De rechtbank heeft de zaken gezamenlijk ter zitting behandeld op 11 oktober 2012.
Eisers zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigde en door mr. T. Sanders. Namens eisers waren tevens aanwezig de heer [A] en mevrouw [B], [functie] van de [naam] B.V. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
Ter zitting zijn [C] en [D], [functie] bij de Inspectie SZW, alsmede [E],[functie] Toezicht Arbeid en Arbeidstijdenwet bij SZW, als getuigen gehoord.
Na sluiting van het onderzoek ter zitting zijn de zaken gevoegd.
Overwegingen
1. De primaire besluiten hebben betrekking op het door verschillende vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning verrichten van arbeid door het bezorgen van kranten ten behoeve van eisers.
1.1. Op 6 oktober 2009 is op een depot aan [adres] te Breda een vreemdeling aangetroffen, genaamd [F], zonder dat eiseres sub 1, eiseres sub 2 dan wel eiseres sub 5 voor hem in het bezit was van een tewerkstellingsvergunning. Eiseres sub 1 is bij het primaire besluit met kenmerk 071100701/03 voor deze overtreding beboet met een boete van € 8.000. Eiseres sub 2 is bij het primaire besluit met kenmerk 071100697/03 voor deze overtreding beboet met een boete van € 8.000. Eiseres sub 5 is bij het primaire besluit met kenmerk 071100700/03 voor deze overtreding beboet met een boete van € 8.000.
1.2. Op 25 mei 2010 is door inspecteurs geconstateerd dat door een vreemdeling, genaamd [G], het Parool is bezorgd vanuit een depot [adres] te Oegstgeest zonder dat eiseres sub 3 dan wel eiseres sub 5 voor hem in het bezit was van een tewerkstellingsvergunning. Eiseres sub 3 is bij het primaire besluit met kenmerk 071029359/03 voor deze overtreding beboet met een boete van € 8.000.
1.3. Op 13 juli 2010 is op het depot aan [adres] Oegstgeest een vreemdeling aangetroffen, genaamd [H], zonder dat eiseres sub 1, eiseres sub 2 dan wel eiseres sub 5 voor hem in het bezit was van een tewerkstellingsvergunning. Eiseres sub 1 is bij het primaire besluit met kenmerk 071029371/03 voor deze overtreding beboet met een boete van € 8.000. Eiseres sub 2 is bij het primaire besluit met kenmerk 071029372/03 voor deze overtreding beboet met een boete van € 8.000. Eiseres sub 5 is bij het primaire besluit met kenmerk 071029353/03 voor de overtredingen op 25 mei 2010 en 13 juli 2010 beboet met een boete van € 16.000.
1.4. Op 10 augustus 2010 is door een inspecteur geconstateerd dat door een vreemdeling, genaamd [J], vanuit een depot aan [adres] te Leiden werkzaamheden zijn verricht, zonder dat eiseres sub 1, eiseres sub 2, eiseres sub 4 dan wel eiseres sub 5 voor hem in het bezit was van een tewerkstellingsvergunning. Eiseres sub 1 is bij het primaire besluit met kenmerk 071100173/03 voor deze overtreding beboet met een boete van € 8.000. Eiseres sub 2 is bij het primaire besluit met kenmerk 071100175/03 voor deze overtreding beboet met een boete van € 8.000. Eiseres sub 4 is bij het primaire besluit met kenmerk 071100162/03 voor deze overtreding beboet met een boete van € 8.000. Eiseres sub 5 is bij het primaire besluit met kenmerk 071100164/03 voor deze overtreding beboet met een boete van € 8.000.
2. Wettelijk kader
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1°, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de bestuurlijke boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 23 wordt Pro, indien een werkgever een vreemdeling arbeid doet verrichten in strijd met artikel 2, de vreemdeling vermoed gedurende ten minste zes maanden werkzaam te zijn voor die werkgever tegen een beloning en een arbeidsduur die in de betreffende bedrijfstak gebruikelijk is.
2.2. Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2011 van 27 oktober 2010, gepubliceerd in Staatscourant 2011, nr. 19841, wordt bij de berekening van een bestuurlijke boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav', die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 per persoon per overtreding gesteld.
3. Inhoudelijke beoordeling
Procedureel
3.1. Eisers hebben aangevoerd dat de primaire besluiten in strijd met het recht op een eerlijk proces, zoals neergelegd in artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), tot stand zijn gekomen. Eisers waren niet bij de verhoren en de inspecties aanwezig. Zij menen dat zij in de gelegenheid hadden moeten worden gesteld om de betrokkenen te horen.
3.1.1. Voor zover eisers hiermee stellen dat zij niet hebben kunnen reageren op de verklaringen van de distributeurs, is dit naar het oordeel van de rechtbank feitelijk onjuist. Het boeterapport ten aanzien van de overtreding in Breda is op 3 februari 2011 en het aanvullend rapport is op 8 juni 2011 aan eisers toegezonden. Ten aanzien van de overtredingen in Oegstgeest is dat gebeurd op 9 december 2010 respectievelijk 17 juni 2011. Het boeterapport met betrekking tot de overtreding in Leiden is op 10 januari 2011 en het aanvullend rapport is op 24 mei 2011 aan eisers toegezonden. Eisers hadden de gelegenheid te reageren naar aanleiding van de boetekennisgevingen die op 4 juli 2011 aan hen zijn toegezonden. Zij hebben echter van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.
3.2. Eisers hebben verder aangevoerd dat sprake is van schending van artikel 5:10a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en van algemene beginselen van behoorlijk bestuur, omdat geen cautie is gegeven aan de distributeurs. Er had in ieder geval een cautie moeten worden gegeven aan distributeur [K], omdat zij werkzaam was als zelfstandige.
3.2.1. Ingevolge artikel 5:10a, eerste lid, van de Awb is degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen. Ingevolge het tweede lid wordt voor het verhoor aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.
3.2.2. De rechtbank stelt vast dat de distributeurs door verweerder niet zijn aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav en dat zij uitsluitend zijn gehoord als getuige. Nu de distributeurs niet zijn verhoord met het oog op het aan hen opleggen van een boete hoefde aan hen geen cautie ingevolge artikel 5:10a van de Awb te worden gegeven.
3.3. Eisers hebben aangevoerd dat verweerder in strijd met het bepaalde in artikel 2:4 van Pro de Awb vooringenomen heeft gehandeld. Eisers hebben daarbij als voorbeeld genoemd dat het verslag van de hoorzitting dat is opgemaakt in het kader van het bezwaar van eiseres 5 een zeer beperkte weergave is van hetgeen is verklaard door de heer [A] en dat sprake is geweest van een suggestieve vraagstelling tijdens de hoorzitting.
3.3.1. Ingevolge artikel 7:7 van Pro de Awb wordt van het horen een verslag gemaakt. De wet schrijft niet voor in welke vorm het verslag wordt opgesteld en hoe uitgebreid het is. Zo is het ook aanvaardbaar dat een zakelijke weergave van de hoorzitting wordt vastgelegd, of dat in plaats van een afzonderlijk verslag uit de beslissing op het bezwaar blijkt van hetgeen tijdens de hoorzitting is verhandeld.
3.3.2. De rechtbank stelt vast dat uit het verslag van 21 november 2011 blijkt dat de pleitnota van de gemachtigde van eiseres sub 5 tijdens de hoorzitting is overhandigd en dat deze deel uitmaakt van het verslag en wordt geacht herhaald en ingelast te zijn. Eiseres sub 1 tot en met 4 hebben geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om hun bezwaren tijdens een hoorzitting nader toe te lichten. De rechtbank overweegt dat eiseres sub 5 concreet had kunnen en moeten maken welke essentiële informatie aan het verslag ontbreekt of wat daarin onjuist is weergegeven. De gestelde vooringenomen wijze van vraagstelling blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet uit het verslag. Eiseres sub 5 heeft ook niet aangevoerd of aannemelijk gemaakt dat zij door de wijze van verslaglegging in haar belangen is geschaad. De rechtbank is niet gebleken dat eiseres sub 5 niet in de gelegenheid is gesteld om haar argumenten naar voren te brengen.
Bewijs
3.4. Ten aanzien van de overtreding in Breda hebben eisers aangevoerd dat de feiten in het boetedossier onjuist zijn weergegeven en onvoldoende zijn bewezen. Volgens eisers kan
[F] niet met zijn fiets door de openstaande deur van het distributiepunt naar binnen zijn gereden en wordt dit door distributeur [L] ook niet toegestaan. De distributeur had niet de mogelijkheid om de vreemdeling te controleren en hem het werk te beletten. Zij is ten tijde van de inspectie ten onrechte niet met de aanwezigheid van [F] geconfronteerd. Deze overtreding kan eisers noch de distributeur worden verweten.
3.4.1. De rechtbank overweegt dat ter zitting door inspecteur [C] nadrukkelijk en onder ede is verklaard dat [F] op zijn fiets aankwam, dat hij het depot in fietste en dat hij kranten begon te tellen. Toen [F] werd gevraagd naar zijn identiteitsbewijs en hij dat niet kon tonen, is hij er vandoor gegaan. Hij is in [straat] staande gehouden door de daar aanwezige teams van de Vreemdelingendienst, na een melding van inspecteur [C] en zijn collega.
3.4.2. De rechtbank overweegt dat uit het boeterapport blijkt dat [F] op 6 oktober 2009 was binnengekomen en was begonnen met het uittellen van kranten op grond van de distributielijst op naam van [M]. Hierop staan de dagbladen vermeld, waaronder de Volkskrant en Trouw. Nadat de inspecteur hem vroeg haar een identiteitsbewijs te tonen en hij daaraan niet kon voldoen, ging [F] door met het tellen van diverse kranten. De inspecteur heeft vervolgens via de portofoon een melding gedaan bij de ambtenaren van de Vreemdelingenpolitie. De verklaring van inspecteur [C] bevestigt de inhoud van het op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 3 februari 2011. De rechtbank ziet geen aanleiding om te twijfelen aan hetgeen in het boeterapport is vastgelegd. Niet is gebleken dat distributeur [L] de mogelijkheid is onthouden om [F] te controleren.
3.5. Ten aanzien van de overtredingen in Oegstgeest hebben eisers geen beroepsgronden aangevoerd met betrekking tot [G].
3.5.1. Met betrekking tot [H] is ter zitting onder ede door inspecteur [D] verklaard dat de [H] tijdens de controle op 13 juli 2010 door zijn collega-inspecteur is aangesproken. [H] had geen documenten bij zich waaruit bleek dat hij werkzaamheden mocht verrichten. Er waren geen collega’s van de Vreemdelingenpolitie, waardoor, toen niet duidelijk was of hij arbeid mocht verrichten er geen daartoe bevoegde ambtenaar aanwezig was om hem staande te houden. [H] is dan ook niet nader gehoord en daarvan is geen apart verslag opgemaakt. De distributeur [K] is aangesproken op de aanwezigheid van [H]. Ze vertelde dat [H] als invaller een vaste medewerker verving. Er waren geen documenten beschikbaar met betrekking tot [H]. Inspecteur [D] heeft ter zitting verklaard dat het op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 9 december 2010 gezamenlijk met zijn collega is opgesteld.
3.5.2. De rechtbank is niet duidelijk op welke punten eisers de inhoud van het boeterapport betwisten. Uit het rapport blijkt dat [H] zich heeft gelegitimeerd met een Nederlands rijbewijs en dat door inspecteur [N] is vastgesteld dat de foto op het document overeenkwam met de persoon die voor hem stond. Door de inspecteurs is geconstateerd dat [H] kranten in het krantendepot pakte, vervolgens de kranten in de fietstassen op zijn brommer deed en daarna met de brommer en de kranten in de krantentassen wegreed. Door distributeur Werkhoven is verklaard dat [H] kranten, waaronder de Volkskrant en Trouw, bezorgde als invaller voor [O]. Ter zitting is door inspecteur [D] verklaard dat hij op een later tijdstip die dag in het systeem heeft gecontroleerd of [H] gelegitimeerd was om werkzaamheden te verrichten en dat hij dat niet bleek te zijn.
3.6. Ten aanzien van de overtreding in Leiden hebben eisers aangevoerd dat deze onvoldoende is bewezen. De conclusie dat [J] kranten heeft bezorgd berust volgens eisers uitsluitend op zijn bankafschriften en op de verklaring van assistent-distributeur [P]. Eisers hebben gesteld dat een feitelijke waarneming van de overtreding ontbreekt en dat uit de stukken blijkt dat [J] zijn bankrekening ter beschikking heeft gesteld van [Q]. [J] heeft hier volgens eisers niet vrij over kunnen verklaren omdat hij werd gehoord in het kader van een onderzoek op grond van de Wet werk en bijstand. De verklaring van de heer [P] is volgens eisers ondeugdelijk en onduidelijk. Eisers hebben aangevoerd dat de kranten niet kunnen zijn bezorgd door [J], omdat hij in Nieuw-Vennep woont op een afstand van 25 kilometer van [adres] te Leiden.
3.6.1. De rechtbank ziet geen reden om te twijfelen aan hetgeen is vermeld in het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 10 januari 2011 en in het aanvullende boeterapport van 24 mei 2011, waarvan afschriften zijn toegezonden aan eisers. Uit het rapport van 10 januari 2011 blijkt dat de bezorgovereenkomst op naam stond van [Q]. Door de heer [P] is aan de hand van de getoonde foto’s op de identiteitskaarten verklaard dat [J] en [Q] niet dezelfde persoon zijn. [J] is door de heer [P] aangewezen als zijnde degene die daadwerkelijk kranten heeft bezorgd.
3.6.2. De rechtbank overweegt verder dat door [J] is verklaard dat de betalingen die door eiseres 5 zijn gedaan op zijn rekeningnummer [nummer] voor zijn vriendin [R], woonachtig in Leiden, dan wel voor [Q] waren. Uit het boetrapport van 10 januari 2011 blijkt echter dat door de inspecteur van de Arbeidsinspectie is geconstateerd dat vervolgens van zijn rekening geen geld is overgeschreven naar een rekening op naam van [R] dan wel [Q] en dat evenmin is gebleken dat er losse geldopnames zijn geweest die overeenkomen met de door eiseres 5 uitbetaalde bedragen.
De omstandigheid dat [J], naar is gesteld, op 25 km afstand woont van het distributiepunt is op zichzelf genomen niet voldoende om te twijfelen aan zijn aanwezigheid in Leiden, nog daargelaten dat [J] heeft verklaard veel bij zijn vriendin in Leiden te hebben verbleven. Voorts is het niet mogelijk gebleken de verklaring van [J] te verifiëren bij [R]. De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat er onvoldoende reden is om te twijfelen aan hetgeen is vermeld in het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 10 januari 2011 en dat verweerder het er voor heeft mogen houden dat [J] in de periode tussen 21 september 2009 en 2 mei 2010 arbeid heeft verricht, bestaande uit het bezorgen van dagbladen, waaronder de [dagbladen].
3.7. Volgens de boeterapporten is door de inspecteurs geconstateerd dat de vreemdelingen, zoals blijkt uit de hierboven weergegeven feiten en omstandigheden, arbeid verrichtten, onder andere bestaande uit het ter bezorging ophalen van de genoemde kranten van eisers. Op grond hiervan bestaat naar het oordeel van de rechtbank geen grond voor het oordeel dat verweerder niet heeft aangetoond dat de vreemdelingen de genoemde dagbladen hebben bezorgd. De rechtbank concludeert dat ten aanzien van de vreemdelingen voldoende is komen vast te staan dat zij werkzaamheden hebben verricht ten behoeve van eisers.
Werkgeverschap
3.8. Eisers sub 1 tot en met 4 menen dat zij ten onrechte door verweerder zijn aangemerkt als werkgevers van de vreemdelingen. Sinds de statutenwijziging op 1 december 2009 opereert [Y] als een concern, de [naam]. (hierna: [naam]). Hoewel eisers sub 1 tot en met 4 wel hun rechtspersoonlijkheid hebben behouden, hebben zij feitelijk geen echte zeggenschap meer. De bedrijfsvoering binnen het concern is centraal geregeld, zo is het afdrukken ondergebracht bij [naam] B.V. en het transport, de distributie en de bezorging is geheel uitbesteed aan eiseres sub 5. Eisers sub 1 tot en met 4 hebben geen enkele relatie met de regiomanagers, de distributeurs of de bezorgers. Eisers menen voorts dat de distributeurs zelf moeten worden aangemerkt als werkgever, omdat zij zelf tewerkstellingsvergunningen aanvragen.
3.8.1. De rechtbank stelt vast dat eiseres sub 5 niet betwist dat zij door verweerder op goede gronden is aangemerkt als werkgever van de vreemdelingen. De rechtbank stelt voorts vast dat de overtreding van [F] die op 6 oktober 2009 is geconstateerd, dateert van vóór de statutenwijziging op 1 december 2009. De rechtbank stelt verder vast dat eiseres sub 4 sinds 21 september 2010 geen deel meer uitmaakt van het concern van de PGN. De overtreding van [J] die eiseres sub 4 wordt verweten, dateert echter uit de periode tussen 21 september 2009 en 2 mei 2010.
3.8.2. De rechtbank overweegt ten aanzien van de situatie voor 1 december 2009 dat eisers zijn aan te merken als werkgever van de bezorgers van haar kranten. De rechtbank verwijst in dit verband naar de ontvankelijkheidsbeslissing van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) van 28 juni 2011, nr. 577/11; JV 2011/403 en de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 4 en 11 april 2012, LJN: BW0785 en BW1615. Hieruit volgt dat eisers als werkgever van de bezorgers van hun kranten moeten worden aangemerkt.
3.8.3. Ten aanzien van de situatie na 1 december 2009 is de rechtbank uit de gedingstukken niet gebleken van een zodanige materiële wijziging dat die moet leiden tot een andere conclusie met betrekking tot het werkgeverschap. De nieuwe concernconstructie heeft geen wijziging meegebracht in de rechtsvorm van eisers. Eisers zijn ieder besloten vennootschappen die deel uitmaken van het concern van de PGN. Naar aanleiding van de stelling van eisers dat hun situatie vergelijkbaar is met die van Wegener Media B.V. stelt de rechtbank vast dat bij Wegener Media B.V. sprake is van een enkele besloten vennootschap met verschillende handelsnamen. De situatie van eisers is dan ook niet gelijk. De stelling van eisers dat hun situatie niettemin feitelijk vergelijkbaar is met die van Wegener Media B.V. is niet nader onderbouwd of aannemelijk gemaakt. Zo hebben eisers niet aangetoond dat de onderlinge afspraken, verantwoordelijkheden en zeggenschap binnen de PGN zijn gewijzigd ten opzichte van de situatie voor 1 december 2009. De rechtbank concludeert dat de hiervoor genoemde jurisprudentie van het EHRM en van de Afdeling ook na 1 december 2009 toepasselijk is op de situatie van eisers.
3.9. Voorts hebben eisers aangevoerd dat de wetgever met artikel 15 van Pro de Wav heeft beoogd een sluitend systeem te maken om illegale tewerkstelling tegen te gaan en dat, nu eisers niet voor overtreding van dat artikel zijn beboet, zij om die reden niet zijn aan te merken als werkgever in de zin van de Wav, dus ook niet in de zin van artikel 2 van Pro de Wav.
3.9.1. De rechtbank overweegt dat met artikel 15 van Pro de Wav is beoogd om een aantal in de uitvoeringspraktijk bestaande knelpunten bij het handhavingsonderzoek van de Arbeidsinspectie weg te nemen door de genoemde plichten neer te leggen bij de werkgever die het dichtst staat bij de feitelijke werkplek van de werkenden. De tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 15 biedt Pro grond voor het betoog van eisers dat de wetgever heeft beoogd met artikel 15 de Pro kring van werkgevers in de zin van Wav te beperken tot die werkgever aan wie de in artikel 15 neergelegde Pro plichten zijn opgelegd. De rechtbank verwijst naar de uitspraken van de Afdeling van 4 en 11 april 2012.
3.10. Voor zover eisers hebben aangevoerd dat het gevolg van de ruime uitleg van werkgeverschap is dat de vreemdelingen op voet van artikel 23 van Pro de Wav een loonvordering tegen eisers zouden kunnen instellen, wordt overwogen dat, zo de vreemdelingen al een loonvordering jegens eisers zouden instellen, zij dat slechts met vrucht kunnen doen, indien niet reeds door de distributeur aan de loonverplichtingen jegens hen is voldaan. Aangezien eisers dat niet hebben gesteld, bestaat reeds hierom geen aanleiding om een verdergaand oordeel over dit betoog te geven. De rechtbank verwijst nog naar de uitspraken van de Afdeling van 4 en 11 april 2012.
3.11. Het betoog van eisers dat de ruime uitleg van het werkgeversbegrip er ook toe leidt dat de abonnees van het dagblad als werkgever van de krantenbezorgers, en dus van de vreemdelingen, zouden moeten worden aangemerkt, wordt door de rechtbank evenmin gevolgd. Behoudens het bepalen van het adres waarop het dagblad dient te worden bezorgd en de tijdelijke opschorting van die bezorging, heeft een abonnee, anders dan eisers stellen, als consument, geen invloed op de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de distributie van het dagblad. De rechtbank verwijst in dat verband naar de uitspraken van de Afdeling van 4 en 11 april 2012.
3.12. Eisers hebben aangevoerd dat de arbeid door [F] als louter marginaal en bijkomstig moet worden aangemerkt.
3.12.1. De rechtbank overweegt dat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, onder meer in de arresten Levin (23 maart 1982, 53/81), Raulin (26 februari 1992, C-357/89) en Genc (als Hof van Justitie van de Europese Unie), 4 februari 1010, C-14/09), heeft geoordeeld dat het begrip ‘werknemer’ in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag een autonome inhoud heeft en niet restrictief mag worden uitgelegd. ‘Werknemer’ is iedereen die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn. Het hoofdkenmerk van de arbeidsverhouding is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag werkzaamheden verricht en als tegenprestatie een beloning ontvangt.
3.12.2. De rechtbank stelt vast dat [F], volgens zijn verklaringen in het gehoor van
6 oktober 2009 met de Arbeidsinspectie, met [M] de afspraak had gemaakt dat hij voor hem gedurende één week de kranten zou bezorgen omdat [M] met vakantie was tegen betaling van € 50. De dag van het gehoor zou de derde dag zijn geweest dat [F] de kranten voor [M] zou gaan bezorgen. Een dergelijke arbeid is naar het oordeel van de rechtbank niet anders te beschouwen dan als meer dan louter marginaal en bijkomstig van aard en derhalve als reële en daadwerkelijke arbeid. Dat het aantal uren als ‘weinig’ te kwalificeren is, kan, wat daar verder ook van zij, hieraan niet afdoen.
Verwijtbaarheid
3.13. Eisers hebben verder aangevoerd dat er aanleiding is om de opgelegde boetes te matigen, omdat sprake is van geen dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid. Eisers hebben geen daadwerkelijke invloed op het aannemen van de bezorgers. Er is volgens eisers ook geen sprake van een gezagsverhouding ten opzichte van de bezorgers. De distributeurs moeten volgens eisers zelf worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Eisers menen dat in hun geval geen sprake is van fraude of doorkruising van de doelstellingen van de Wav. Nu op grond van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2011 elke werkgever op dezelfde manier wordt behandeld ongeacht de invloed die hij op de tewerkstelling heeft, zijn de beleidsregels volgens eisers ongedifferentieerd en moeten deze daarom onverbindend worden verklaard.
3.13.1. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Hiervoor is overwogen dat eisers als werkgever van de bezorgers van de diverse dagbladen moeten worden aangemerkt. Dat eisers een andere plaats in de keten hebben dan de distributeur en de vreemdeling niet direct de opdracht hebben gegeven de dagbladen te bezorgen, doet niet af aan de verwijtbaarheid. Het ligt op de weg van eisers als werkgever om op de daartoe voor hen geëigende manier te voorkomen dat de Wav wordt overtreden. Dat eisers uiteindelijk niet direct betrokken zijn in de feitelijke tewerkstelling door de (lokale) distributeurs van de bezorgers doet niet af aan die verantwoordelijkheid. Dat eisers van de overtreding geen financieel voordeel hebben genoten, wat daarvan zij, doet geen afbreuk aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtredingen en de met de Wav beoogde doelstellingen. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt dat de doelstellingen van de Wav, naast het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, onder meer zijn het tegengaan van het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf. Aangezien de vreemdelingen niet gerechtigd waren om in Nederland arbeid te verrichten en zij desondanks de genoemde dagbladen hebben bezorgd, hebben eisers in strijd met deze doelstellingen gehandeld. Dat eiseres sub 4 slechts een kleine oplage heeft maakt de doorkruising van deze doelstellingen van de Wav niet minder ernstig.
3.14. Eisers hebben aangevoerd dat vanaf 2005 en 2006 maatregelen zijn getroffen om illegale tewerkstelling op de distributiepunten tegen te gaan. Zo is er vanaf augustus 2005 nieuw beleid bij de aanname van distributeurs, bezorgers en vervangers. Verder is een overeenkomt met het bedrijf Keesing aangegaan om ingeleverde identiteitspapieren op echtheid te kunnen controleren. Aan alle distributeurs zijn posters verzonden over de controle van identiteitsbewijzen en onder de distributeurs zijn handboeken en brochures verspreid met informatie over identiteitsbewijzen en de identificatieplicht. Het aanstellen van een nieuwe bezorger dient te geschieden in overeenstemming met een checklist. Verder heeft een groot aantal distributeurs van het bedrijf Keesing een training aangeboden gekregen over identiteitspapieren en zijn blauwe lampen uitgedeeld waarmee vervalsingen kunnen worden ontdekt. Uit brieven van september en december 2009 blijkt dat sprake is van fysieke controle door rayonmanagers op de distributiepunten en dat naar aanleiding hiervan een drietal distributieovereenkomsten met distributeurs is beëindigd.
3.14.1. De rechtbank stelt vast dat een aantal van de gestelde maatregelen, waaronder het beëindigen van distributieovereenkomsten vanwege het niet naleven van de wettelijke bepalingen op grond van de Wav, eerst recent zijn getroffen. Verder kan worden vastgesteld dat een controle op de naleving van de wettelijke bepalingen door de distributeurs van de zijde van eisers niet wordt afgedwongen. De rechtbank is niet gebleken dat de maatregelen zijn geïmplementeerd in overeenkomsten met de distributeurs, noch dat eisers contractueel hebben bedongen dat bezorging van de dagbladen dient te geschieden in overeenstemming met de Wav. Ten slotte stelt de rechtbank vast dat de gestelde maatregelen de overtredingen die hier in geding zijn niet hebben kunnen voorkomen. Verweerder heeft gesteld en eisers hebben ter zitting erkend dat op het moment dat voldoende maatregelen worden genomen, boetes worden gehalveerd. Verweerder heeft toegelicht dat in recente zaken boetes zijn gematigd, omdat er door, althans namens eisers controles zijn uitgevoerd door het externe bureau Greenfields. Het voorgaande leidt ertoe dat eisers niet worden gevolgd in hun betoog dat in de onderhavige zaken sprake is van een verminderde of ontbrekende verwijtbaarheid aan hun zijde.
Evenredigheid
3.15. Eisers hebben voorts nog aangevoerd dat de opgelegde boetes in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel zoals neergelegd in artikel 3:4 van Pro de Awb en artikel 49 van Pro het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Gelet op alle door eisers getroffen maatregelen zijn eisers van mening dat het opleggen van maximale boetes voor de geconstateerde overtredingen onevenredig is. Volgens eisers heeft verweerder ten onrechte geen rekening gehouden met de totale hoogte van de boetes voor alle vreemdelingen gezamenlijk.
3.15.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007, LJN: BA9310), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
3.15.2. De rechtbank is van oordeel dat de door eisers aangevoerde omstandigheden onvoldoende bijzonder zijn om tot matiging van de boetes te komen. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door eisers ingeroepen matigingsfactoren en dat de bestreden besluiten daarom een deugdelijke motivering ontberen.
3.15.3. De Afdeling heeft eerder overwogen (uitspraak van 12 maart 2008, LJN: BC6442) dat in artikel 19a, tweede lid, van de Wav een cumulatiebepaling is neergelegd. Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 17), wordt door een dergelijke bepaling de situatie vermeden dat een werkgever die in strijd met het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav één werknemer in dienst heeft een even hoge boete krijgt als een werkgever die in strijd met dit verbod tien werknemers in dienst heeft. Nu de totale hoogte van de aan eisers opgelegde boetes hun grondslag vinden in het aantal onderscheiden overtredingen van de Wav, is van strijd met het evenredigheidsbeginsel geen sprake.
Vrijheid van meningsuiting
3.16. Eisers hebben aangevoerd dat het opleggen van de boetes een schending oplevert van het recht op vrijheid van meningsuiting, neergelegd in artikel 10 van Pro het EVRM.
3.16.1. Ingevolge artikel 10, eerste lid, van het EVRM heeft een ieder recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio-omroep-, en bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.
Ingevolge het tweede lid kan de uitoefening van deze vrijheden worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.
3.16.2. Eisers hebben naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat de distributie van haar dagbladen en haar bedrijfsvoering door de op haar op grond van de Wav rustende verplichtingen zodanig zijn dat daardoor de vrijheid van meningsuiting in het gedrang komt. Eisers hebben dan ook niet aannemelijk gemaakt dat haar uitingsvrijheid daadwerkelijk door de boetes wordt beperkt. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat artikel 10 van Pro het EVRM is geschonden.
Gelijkheidsbeginsel
3.17. Verder hebben eisers aangevoerd dat de boetes in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel, neergelegd in artikel 14 van Pro het EVRM. In het geval verweerder een vreemdeling aantreft met diverse kranten die Wegener Media B.V. verspreidt wordt er slechts één boete opgelegd. Hetzelfde geldt volgens eisers voor de wijze waarop verweerder boetes oplegt aan bedrijven die zich bezighouden met de verspreiding van reclamefolders. In geval van illegale tewerkstelling wordt één boete opgelegd aan het bedrijf dat de folders van diverse ondernemingen verspreidt en niet aan elke afzonderlijke opdrachtgever.
3.17.1. Ingevolge artikel 14 van Pro het EVRM moet het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.
3.17.2. De rechtbank laat in het midden of het discriminatieverbod van artikel 14 EVRM Pro zonder meer is te uit te leggen als een verbod op schending van het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van de bejegening van rechtspersonen. Zij is van oordeel dat het concern waarvan eisers deel uitmaken niet vergelijkbaar is met dat van Wegener Media B.V. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen hiervoor is overwogen. Het beroep op de situatie bij PostNL is door eisers niet nader onderbouwd. De stelling van eisers dat aan (de distributeur van) de bedrijven waarvan folders worden verspreid één boete wordt opgelegd, is evenmin afdoende geconcretiseerd of nader onderbouwd. De rechtbank overweegt dat eisers hun stelling in dat verband niet afdoende hebben gesubstantieerd.
Redelijke termijn
3.18. Eisers hebben ten slotte aangevoerd dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM in het onderhavige geval is geschonden.
3.18.1. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen (arrest van 22 april 2005, LJN: AO9006), geldt voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. De termijn vangt aan op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Hiervan kan worden afgeweken indien sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals bijvoorbeeld bijzondere complexiteit van de zaak of vertragend optreden van de zijde van de beboete.
3.18.2. Uit rechtspraak van de Afdeling (zie uitspraak van 9 december 2009, LJN: BK5859) volgt dat in beginsel eerst met de kennisgeving van de boete jegens de beboete een handeling wordt verricht waaraan deze de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. Dat betekent dat in beginsel de dag waarop deze kennisgeving wordt gedaan zal gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM aanvangt, in dit geval op 4 juli 2011.
3.18.3. De rechtbank stelt vast dat sinds de boetekennisgeving van 4 juli 2011 tot aan de uitspraak van heden minder dan twee jaren zijn verstreken, zodat dat de redelijke termijn reeds daarom niet is overschreden.
3.19. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de beroepen ongegrond verklaren.
3.20. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of een veroordeling van verweerder tot vergoeding van de griffierechten aan eisers.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P.H.A. Knol, voorzitter,
mrs. C.W.M. Giesen en M.M. Verberne, leden, in aanwezigheid van
mr. S.M.P. Mulder, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 november 2012.
de griffier, de voorzitter,
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.