Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 527275 / KG ZA 12-1361 MvW/JWR
Vonnis in kort geding van 14 november 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FIRESENSE BENELUX B.V.,
gevestigd te Diemen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mrs. M.J. Draaisma en L. Milders te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SENSETEK B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [gedaagde 2],
wonende te [plaats],
tevens eiser in reconventie,
3. [gedaagde 3],
wonende te [plaats],
tevens eiser in reconventie,
4. [gedaagde 4],
wonende te [plaats],
gedaagden in conventie,
advocaat mr. G.P. Poiesz te Velsen.
Eiseres zal hierna FireSense worden genoemd. Gedaagden zullen worden aangeduid als SenseTek, [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] en gezamenlijk als SenseTek c.s.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 31 oktober 2012 heeft FireSense gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. SenseTek c.s. heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening en in reconventie gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. FireSense heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering in reconventie. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en een pleitnota overgelegd.
Ter terechtzitting waren onder meer aanwezig:
- namens FireSense: de heren [A] en [B], bijgestaan door
mrs. Draaisma, Milders en D.E.J. Stols;
- namens SenseTek c.s. de heren [gedaagde 2] (hierna: [gedaagde 2]), [gedaagde 3] (hierna: [gedaagde 3]) en [gedaagde 4] (hierna: [gedaagde 4]), bijgestaan door mr. Poiesz.
Na verder debat hebben partijen vonnis gevraagd.
2. De feiten
2.1. FireSense is in 2002 opgericht. Ten tijde van de oprichting voerde
FireSense de naam AirSense Benelux B.V. [B] en [A], voornoemd, zijn
indirect bestuurders van FireSense. FireSense levert specialistische apparatuur voor
professionele branddetectie.
2.2. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn in dienst geweest bij FireSense
respectievelijk vanaf juni 2002 en juni 2005, [gedaagde 2] in de functie van
bedrijfsleider en [gedaagde 3] in de functie van commercieel medewerker. De
arbeidsovereenkomsten van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] met FireSense
vermeldden, voor zover hier van belang, het volgende:
“2) FUNCTIE
(…)
Zonder schriftelijke toestemming van de Directie is het voor de werknemer niet toegestaan arbeid te verrichten en/of zaken te doen voor eigen rekening die concurrerend zijn te achten voor de werkgever.
(…)
11) GEHEIMHOUDING
De werkgever en de werknemer zijn verplicht al datgene te doen en na te laten wat een goede werkgever en goede werknemer behoren te doen. De werknemer is daarom zeker gezien zijn functie tot geheimhouding verplicht inzake alle bijzonderheden die het bedrijf van de werkgever betreffen.
Het is de werknemer dan ook verboden enige vertrouwelijke mededelingen te doen over het bedrijf van de werkgever aan derden, direct of indirect. Dit geldt zowel tijdens het dienstverband als na afloop daarvan.”
2.3. Eind december 2002/begin 2003 heeft FireSense een
distributieovereenkomst gesloten met het Engelse bedrijf AirSense Technology
Limited (hierna: AirSense Ltd). AirSense Ltd. is de fabrikant van
branddetectieproducten van het merk Stratos. De distributieovereenkomst vermeldt,
voor zover hier van belang, het volgende:
“3. COMPETING PRODUCTS
Whilst this Agreement is in force, AirSense-Benelux will not promote other Aspirating detectors which operate at high sensitivity. Neither will AirSense-Benelux seek to design or procure competing products that operate at very high sensitivity, unless prior written approval has been obtained from AirSense.
(…)
14. TERM AND TERMINATION
This agreement shall be effective from the date of signature of AirSense and AirSense-Benelux whichever is the latest, and shall continue in force until terminated by either party at the end of any calendar month by giving not less than 6 months written notice to the other party by registered mail.”
2.4. Met ingang van 1 januari 2009 heeft AirSense Benelux B.V. haar naam
gewijzigd in FireSense.
2.5. In 2009 hebben [B] en [A] het bedrijf TD Systems B.V. opgericht
(hierna TD Systems). TD Systems verkoopt producten die vergelijkbaar zijn met de
producten van het merk Stratos, maar dan afkomstig van andere fabrikanten dan
Airsense Ltd. Tot die producten behoren de producten van het merk Vesda.
2.6. In 2011 is AirSense Ltd. samengegaan met het bedrijf Kidde Ltd., onder de
naam Kidde AirSense Ltd. (hierna: Kidde).
2.7. Op 22 en 23 november 2011 hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 3] de
fabriek van Kidde in Engeland bezocht. Het door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] naar
aanleiding daarvan opgestelde verslag vermeldt, voor zover hier van belang, het
volgende:
“Just before we were to be taken back to the airport [C] ([C], [functie] van Kidde, vzr.) confronted us with TD Systems. [C] told us that he knew that the management of Firesense and TD Systems is the same. We tried to enfeeble it, but he was so sure of this that we got the impression that he was not satisfied with what we told him. There for we expect him to go in contact with our management for clearance. We were happy that the taxi arrived in time, because it gave us the possibility to end this unpleasant conversation.”
2.8. Bij e-mail van 28 november 2011 is het hiervoor onder 2.7. vermelde
verslag door [gedaagde 2] naar [A] gezonden met de vraag of het verslag naar
Kidde kon worden doorgezonden.
2.9. Als bijlage bij een e-mail van 29 november 2011 heeft [gedaagde 3] het
voormelde verslag doorgezonden naar Kidde.
2.10. Op 1 februari 2012 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen [B],
[A], [gedaagde 2] en twee medewerkers van Kidde. Tijdens die bespreking zijn van
de kant van Kidde kritische vragen gesteld over de betrokkenheid van [B]en [A]
bij TD Systems.
2.11. Bij brief van 27 februari 2012 gericht aan [A] en FireSense heeft Kidde
de distributieovereenkomst met FireSense per 1 mei 2012 opgezegd. Die brief
vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
“We are extremely disappointed that you and [B] ([B], vzr.) have set up and financed a business, TD Systems, to distribute the Vesda product range in direct competition to the Kidde AirSense Stratos product range. We are unable to agree with your view that the two product ranges are suited to differing Markets and that you can promote both without damage to our reputation in Benelux.
Under the original terms of the AirSense Benelux agreement with Airsense Technology dated 23/12/2002 both sides are able to terminate the agreement for any reason giving 6 full calendar months notice. However our Legal Counsel advises that your promotion of a competing product range entitles us to terminate the agreement immediately.
We are mindful, however, of the previous goodwill between our two Companies, we give you two full Calendar months notice of the termination of the agreement on the 1st May 2012.”
2.12. Op 12 maart 2012 heeft [gedaagde 4], via de rechtspersoon [gedaagde 4]
Beheer B.V. i.o., de vennootschap Sense Tek B.V. i.o. bij de Kamer van koophandel
laten registreren, met 1 maart 2012 als de startdatum van deze vennootschap.
2.13. Op 30 maart 2012 hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hun
arbeidsovereenkomsten met FireSense, met inachtneming van 1 maand
opzegtermijn, opgezegd. Door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] is daarbij gemeld dat
zij een soortgelijk bedrijf als FireSense willen starten.
2.14. Bij brief van 2 april 2012 zijn [gedaagde 2] en [gedaagde 4] door FireSense
Met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld.
2.15. Op 30 april 2012 heeft Kidde per brief en per e-mail aan onder meer klanten
van FireSense meegedeeld dat SenseTek vanaf 1 mei 2012 de distributeur zal zijn
van Stratos-producten in het gebied van de Benelux.
2.16. Op 2 mei 2012 heeft [gedaagde 3] de volgende e-mail aan onder meer
relaties van FireSense verzonden:
“Geachte relatie,
Waar let u op bij de keuze van uw leveranciers? Professioneel advies, een snelle levering, de juiste prijs-kwaliteitsverhouding of zaken doen met een betrouwbare partij? Wat voor u ook de doorslag geeft, SenseTek B.V. is uw partner bij uitstek!
SenseTek is een jonge onderneming met de jarenlange ervaring van [gedaagde 2] en [gedaagde 3]. Wij zijn vanaf 1 mei 2012 door de fabrikant Kidde AirSense aangewezen als de enige officiële importeur van de Stratos aspiratiesystemen in de Benelux. Naast de Stratos aspiratiesystemen hebben wij een zeer uitgebreid programma brand- en waterdetectiesystemen en beproevingsmateriaal.
De service van SenseTek beperkt zich niet tot de levering alleen. Wij kunnen u tevens behulpzaam zijn bij de opname, projectie, inbedrijfstelling en beproeving van onze systemen. Meer informatie kunt u vinden op www.sensetek.nl (…).”
2.17. Op grond van op 1 juni 2012 en 11 juni 2012 door de voorzieningenrechter
van deze rechtbank verleende verloven, heeft FireSense op of omstreeks 11 juni
2012 ten laste van SenseTek c.s. conservatoir derdenbeslag gelegd op aan
SenseTek c.s. toebehorende bankrekeningen, conservatoir beslag gelegd op bij
[gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] in (mede-)eigendom zijnde roerende en
onroerende goederen en is conservatoir bewijsbeslag gelegd op bij SenseTek c.s.
aangetroffen informatie op laptops, desktop pc’s, gsm-toestellen en serversystemen.
Van de gegevens van laatstgenoemde digitale informatiedragers zijn kopieën
gemaakt. Deze kopieën zijn in gerechtelijke bewaring gegeven aan DigiJuris B.V. te
Nijkerk.
2.18. Bij vonnis van 14 augustus 2012 heeft de voorzieningenrechter van deze
rechtbank SenseTek c.s. veroordeeld om binnen vijf werkdagen na de betekening
van dat vonnis aan DigiJuris opdracht te geven om aan FireSense een afschrift te
verstrekken van de zich bij DigiJuris in gerechtelijke bewaring bevindende kopieën
van de correspondentie waarin de namen Kidde dan wel Kidde AirSense, FireSense
en SenseTek voorkomen, voor zover betrekking hebbend op de periode van
22 november 2011 tot 2 april 2012, alsmede van alle bedrijfsinformatie waarop de
naam FireSense voorkomt en voldoende duidelijk is dat die informatie rechtstreeks
van FireSense afkomstig is.
2.19. Uit de aldus verkregen informatie kan worden afgeleid dat [gedaagde 2] en
[gedaagde 3] tijdens hun onder 2.7 vermelde bezoek aan Kidde uit eigener beweging
[C], [functie] bij Kidde (hierna: [C]), hebben geïnformeerd over de betrokkenheid
van [B] en [A] bij TD Systems. Verder blijkt hieruit dat zij [gedaagde 4] op de
hoogte hebben gehouden van het verloop van de gesprekken met Kidde.
2.20. Onder de in afschrift verkregen correspondentie bevindt zich verder een
e-mailbericht van 2 december 2011 van [C] aan [gedaagde 2], waarin [C] aangeeft
dat hij voornemens is [A] een termijn te geven van een week, binnen welke
termijn FireSense dient te kiezen tussen voortzetting van het contract met Kidde dan
wel doorgaan met TD Systems. Op deze e-mail heeft [gedaagde 2] op 4 december
2012 een reactie gezonden, waarin onder meer de volgende passages in voorkomen:
“Thanks for your quick reply. I must say it quite surprised me reading it.
It looks like you would give [A] en [B] [[A] en [B]; vzr] a second chance or at least you’ll let them choose to continue or quit with TD Systems before you are to decide whether you want to terminate the contract or not. I understand that you are in a difficult position but please let me remind you of the following:
- [A] en [B] did not live up to the letter and the spirit of the contract so
far, so why would they do that in the future when you confront them with
this situation.
- Even if they will tell you that they would drop TD systems it is impossible
to check this for Kidde AirSense (…)
- If [gedaagde 3] en I [[gedaagde 3] en [gedaagde 2]; vzr] had not told you
about TD systems you probably wouldn’t know it for a long time (…)
During our first meeting you told us that it was a “no brainer” and that we were definitely the best option to Kidde AirSense, and we are!
(…)
In our opinion you should do business with people who have the same goals and who you can trust.”
2.21. Op 16 januari 2012 heeft [gedaagde 2] een mail aan Kidde gezonden met onder meer de volgende passage:
“As I already told you we have made a lot of arrangements to start our business, but we can’t go further without the certainty of us working together in the near future and the FireSense contract being terminated”.
2.22. Verder blijkt uit de overgelegde correspondentie dat [gedaagde 2] en
[gedaagde 3] met Kidde overleg hebben gepleegd over de wijze waarop Kidde het
contract met FireSense zou opzeggen. Daarbij is er op aangedrongen dat Kidde een
opzegtermijn van twee maanden in acht zou nemen, waarbij is gerefereerd aan het
moment dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3], met inachtneming van de opzegtermijn,
hun werkzaamheden bij FireSense zouden kunnen beëindigen.
2.23. Gedurende de maand februari 2012 is er tussen Kidde enerzijds en
[gedaagde 3], [gedaagde 4] en [gedaagde 2] anderzijds onderhandeld over de
totstandkoming van een distributieovereenkomst tussen Kidde en SenseTek c.s.
Deze is op 27 februari 2012 tot stand gekomen.
2.24. Verder is in de afgegeven correspondentie een e-mail van [gedaagde 3] d.d.
15 maart 2012 aangetroffen, met de volgende inhoud:
“Deze week ben ik al aardig gegevens van de server van FireSense aan het trekken geweest. Inkoopprijzen, verkoopprijzen, klantengegevens, etc. Dat maakt het vullen van ons systeem een stuk eenvoudiger.”
2.25. FireSense heeft een berekening opgesteld van haar totale schade als gevolg
van het eindigen van de distributieovereenkomst met Kidde. FireSense berekent haar
schade, over een periode van vijf jaar, op een bedrag van in totaal € 4.862.068,-.
FireSense heeft haar berekening laten controleren door een accountant.
2.26. FireSense heeft op enig moment een e-mail doen uitgaan waarbij zij aan
haar zakenrelaties meedeelt dat zij met ingang van 1 juni 2012 is gestopt met de
levering van Stratos-systemen en dat zij voortaan Vesda-rookdetectiesystemen zal
gaan leveren. Tevens is daarbij meegedeeld dat de bedrijven TD Sytems en
FireSense zullen worden samengevoegd.
3. Het geschil in conventie
3.1. FireSense vordert – samengevat – dat SenseTek c.s. op straffe van verbeurte van een dwangsom:
1. wordt verboden activiteiten te ondernemen die concurreren met die van FireSense en/of wordt veroordeeld om alle werkzaamheden voor Kidde te staken en gestaakt te houden voor de duur van vijf jaar;
2. wordt verboden zakelijke contacten te onderhouden met klanten, relaties en leveranciers van FireSense;
3. wordt verboden de producten van Kidde te importeren en verkopen;
4. wordt veroordeeld tot afgifte van alle bedrijfsinformatie van FireSense die zij onder zich heeft;
5. wordt veroordeeld iedere inbreuk op de aan FireSense toekomende auteursrechten te staken en gestaakt te houden;
6. wordt veroordeeld tot afgifte van de testresultaten van het Zaantheater;
7. wordt veroordeeld tot afgifte van de testresultaten van het Sportpaleis te Antwerpen;
8. wordt veroordeeld tot afgifte van de laptop waarop licenties van software staan;
alsmede
9. hoofdelijke veroordeling van SenseTek c.s. tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 500.000,-;
10. veroordeling van SenseTek c.s. in de kosten van dit geding;
11. veroordeling van SenseTek c.s. in de kosten van dit geding, ter zake de vorderingen op basis van het auteursrecht op de voet van artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv);
en voorts ex artikel 843a Rv
I. SenseTek c.s. te bevelen afschrift te verschaffen van de op 11 juni 2012 in beslag genomen bescheiden, voor zover het betreft:
A. correspondentie waarin wordt verwezen naar door FireSense gebruikte
productnamen, klanten, relaties en leveranciers van FireSense, in het bijzonder die voorkomen op de door FireSense als productie 20 overgelegde lijst;
B. bedrijfsinformatie van FireSense zelf;
C. de testresultaten van het Zaantheater;
D. gegevens van het project Sportpaleis te Antwerpen;
alsmede
E. de gerechtelijk bewaarder onderzoek te laten doen naar de in beslag genomen bescheiden aan de hand van de door FireSense als productie 21 overgelegde lijst van zoektermen;
F. een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;
II. te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van een door SenseTek c.s. aan de
onafhankelijk bewaarder van de stukken te geven opdracht tot nakoming van de
uit te spreken veroordeling, ingeval SenseTek c.s. nalatig mocht blijven deze
opdracht zelf te geven.
3.2. FireSense stelt dat [gedaagde 2] en Bronkhorst hebben gehandeld in strijd met het in hun arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding en concurrentiebeding, en met het gebod tot goed werknemerschap, alsmede dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan wanprestatie. Ook beroept FireSense zich op werknemersaansprakelijkheid. Ten aanzien van alle gedaagden is er naar het oordeel van FireSense sprake van een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad. Verder stelt FireSense dat er sprake is van inbreuk op haar auteursrechten. Wat betreft de vordering ex artikel 843a Rv stelt FireSense dat uit de reeds afgegeven bescheiden blijkt dat SenseTek c.s. zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatige gedragingen. De afgegeven bescheiden hadden evenwel slechts betrekking op de periode tot
2 april 2012. Aannemelijk is dat SenseTek c.s. zich ook nadien schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatig gedrag, meer in het bijzonder onrechtmatige concurrentie. FireSense stelt dat zij een rechtmatig belang heeft bij de afgifte van de daarop betrekking hebbende bescheiden.
3.3. SenseTek c.s. voert verweer. Betwist wordt dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] (nog) gebonden zijn aan een concurrentiebeding. Verder wordt aangevoerd dat het geheimhoudingsbeding niet is overtreden. Volgens SenseTek c.s. staat het [gedaagde 2] en [gedaagde 3] vrij om een met hun voormalige werkgever concurrerend bedrijf op te zetten. Ook betwisten zij het belang van FireSense bij haar vorderingen, omdat, nu Kidde het contract met FireSense heeft opgezegd, er geen sprake is van het handel drijven in gelijke producten. Van schade aan de kant van FireSense is dan ook geen sprake, aldus SenseTek c.s. Verder stelt SenseTek c.s. dat artikel 843a Rv niet is bedoeld om onderzoek van bescheiden mogelijk te maken.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] vorderen samengevat - veroordeling van FireSense
1. tot betaling aan [gedaagde 2] van € 52.967,60 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente;
2. tot betaling aan [gedaagde 3] van € 3.082,80 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2. [gedaagde 2] stelt dat hij met FireSense een winstdelingsregeling is overeengekomen. Deze is evenwel niet door FireSense nagekomen, aldus [gedaagde 2]. Tevens vorderen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] uitbetaling van vakantiegeld.
4.3. FireSense voert verweer. Volgens haar heeft [gedaagde 2] zich niet aan de voorwaarden van de winstdelingsregeling gehouden, zodat hij niet voor uitbetaling daarvan in aanmerking komt. Verder beroept FireSense zich op verrekening met een vordering die zij reeds had op [gedaagde 2] en, ook wat betreft de vordering van [gedaagde 3], op verrekening met de in conventie ingestelde schadevergoedingsvordering.
4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
Ontvankelijkheid
5.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
5.2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter leent onderhavige zaak zich, anders dan SenseTek c.s. aanvoert, voor behandeling in kort geding. Dat er een grote hoeveelheid producties in het geding is gebracht leidt niet tot de conclusie dat de zaak te ingewikkeld is. De relevantie feiten en de stellingen van partijen zijn te overzien en de producties geven daar een onderbouwing aan. Het geheel gaat het bestek van een kort geding niet te buiten. Verder is het zo dat FireSense haar vorderingen op onrechtmatige concurrentie baseert, waardoor zij nadeel stelt te lijden. Hiermee is het spoedeisend belang wat betreft dat deel van de vordering voldoende aannemelijk gemaakt. Ter zake de vorderingen ex artikel 843a Rv zal hierna worden beslist.
Onrechtmatige concurrentie?
5.3. Kern van het onderhavig geschil is de vraag of de concurrentie die FireSense door SenseTek wordt aangedaan als onrechtmatig moet worden beschouwd. FireSense beantwoordt deze vraag bevestigend. Zij verwijst naar de overgelegde e-mailcorrespondentie, waaruit blijkt dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] Kidde hebben bewogen de distributieovereenkomst met FireSense op te zeggen en in plaats daarvan met SenseTek in zee te gaan. Reeds gedurende hun dienstverband bij FireSense zijn [gedaagde 3] en [gedaagde 2] samen met [gedaagde 4] begonnen met voorbereidende werkzaamheden ten behoeve van SenseTek, aldus FireSense. Daarnaast blijkt uit de thans bekend geworden stukken dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] bedrijfsinformatie van FireSense hebben gekopieerd, met het kennelijke doel deze te gebruiken voor hun activiteiten bij SenseTek. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat [gedaagde 4] op de hoogte was van deze gang van zaken. Verder stelt FireSense dat SenseTek haar klanten benadert, waarbij zij prijzen hanteert die lager zijn dan de prijzen van FireSense. Aldus is er sprake van overtreding van het geheimhoudingsbeding, het concurrentiebeding en van slecht werknemerschap van [gedaagde 3] en [gedaagde 2]. Door [gedaagde 4] en SenseTek wordt, door te profiteren van deze wanprestatie, eveneens onrechtmatig gehandeld jegens FireSense. Aldus – steeds – FireSense.
5.4. SenseTek c.s. voert aan dat toewijzing van de vordering zal leiden tot onomkeerbare gevolgen en aldus een ongewenste beperkende werking zal hebben op de reeds aanhangige bodemprocedure. Verder is SenseTek c.s. van oordeel dat de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 14 augustus 2012 ten onrechte SenseTek c.s. veroordeeld heeft om aan FireSense een afschrift van bepaalde correspondentie te verstrekken. Nu bovendien de aan FireSense afgegeven stukken niet direct in afschrift aan SenseTek c.s. zijn gegeven is in strijd met het fair play beginsel gehandeld. Omdat tevens de bewaarder zich niet aan de voor hem geldende richtlijnen heeft gehouden, dient het aldus verkregen bewijs als onrechtmatig verkregen buiten beschouwing te worden gelaten, aldus SenseTek c.s. Voor zover dit verweer niet wordt gevolgd merkt SenseTek c.s. op dat het in de arbeidsovereenkomsten van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] opgenomen concurrentieverbod uitsluitend ziet op het verrichten van werkzaamheden tijdens het dienstverband, en het geheimhoudingsbeding niet door [gedaagde 3] en [gedaagde 2] is overtreden, aangezien zij geen vertrouwelijke informatie aan derden ter beschikking hebben gesteld. Daarbij merken zij op dat TD Systems niet hun werkgever is, zodat zij daarover vrijelijk informatie konden meedelen. Het uit de overgelegde correspondentie naar voren komende beeld doet geen recht aan de werkelijkheid, aldus SenseTek c.s. Volgens SenseTek c.s. is er weliswaar sprake van concurrentie, maar niet van onrechtmatig handelen.
5.5. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. SenseTek c.s. merkt weliswaar terecht op dat het een ieder, en derhalve ook voormalig werknemers, vrij staat om FireSense concurrentie aan te doen, maar dit laat onverlet dat men zich ook bij het verrichten van concurrerende activiteiten moet gedragen overeenkomstig hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.
5.6. Van onrechtmatige concurrentie door voormalige werknemers is sprake indien op stelselmatige en substantiële wijze het duurzaam bedrijfsdebiet van de ex-werkgever wordt afgebroken door deze klanten, leveranciers of personeelsleden af te nemen met behulp van kennis en gegevens die in de vorige dienstbetrekking zijn verkregen. Ook andere bijzondere omstandigheden, zoals misbruik van bedrijfsgeheimen of het doen van schadende mededelingen over de voormalige werkgever, kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van onrechtmatig handelen.
5.7. Uit hetgeen onder de feiten genoemd is in rechtsoverwegingen 2.19 tot en met 2.24, en uit de door FireSense in het geding gebrachte stukken, waarin feiten naar voren komen die in de eerdere kort geding procedure nog niet bekend waren, kan worden geconcludeerd dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] bewust Kidde hebben geïnformeerd over de relatie tussen FireSense en TD Systems. De door hen ter terechtzitting hiervoor gegeven verklaring, namelijk dat zij moeite hadden met het feit dat zij het bestaan van die relatie naar derden toe dienden te verhullen kan, mede beschouwd in het licht van de daarna door hen gezette stappen, hiervoor geen rechtvaardiging bieden. Immers, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben zich niet beperkt tot het feitelijk informeren van Kidde, maar zijn er daarnaast toe over gegaan om Kidde over te halen om, anders dan Kidde aanvankelijk van plan leek, het bestaande contract met FireSense op te zeggen en in plaats daarvan een overeenkomst te sluiten met de door hen (samen met [gedaagde 4]) op te zetten onderneming SenseTek. Dit kan niet anders worden gekwalificeerd dan het afnemen van leveranciers door misbruik te maken van kennis en gegevens die in het kader van de dienstbetrekking zijn verkregen.
5.8. Verder is voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] gedurende hun dienstverband kopieën van bedrijfsgegevens van FireSense hebben gemaakt met het oogmerk deze te gaan gebruiken ten behoeve van hun eigen onderneming. Het verweer dat deze gegevens openbaar zijn en ook via een andere weg verkregen had kunnen worden slaagt niet. In de eerste plaats is door FireSense betwist dat (al) deze gegevens openbaar zijn en daarnaast gaat het bij bedrijfsgeheimen niet alleen om feitelijke gegevens, maar ook om de wijze waarop deze gegevens worden gerubriceerd en verwerkt in het proces van bedrijfsvoering. Juist door dit laatste op efficiënte wijze te verrichten kan een ondernemer voordeel behalen ten opzichte van de concurrentie die over dezelfde feitelijke gegevens beschikt. Door gebruik te maken van de bij FireSense opgebouwde expertise op dit gebied behaalt SenseTek een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel. Verder is onweersproken gesteld dat SenseTek klanten van FireSense heeft benaderd en daarbij een prijsstelling heeft gehanteerd die net onder het niveau van FireSense zit.
5.9. Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat voldaan is aan het onder 5.4 genoemde criterium en er derhalve sprake is van onrechtmatige concurrentie. Ook hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 3] gehandeld in strijd met hun geheimhoudingsbeding en zich niet gedragen volgens de normen van goed werknemerschap. Ten aanzien van [gedaagde 4] en SenseTek is de voorzieningenrechter van oordeel dat zij profiteren van de wanprestatie van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] en zich (daarom) ook zelf schuldig maken aan onrechtmatige concurrentie.
5.10. Tussen partijen is nog in geschil of [gedaagde 2] en [gedaagde 3] ook in strijd hebben gehandeld met hun concurrentiebeding. Deze vraag is ook aan de orde geweest in het kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van 14 augustus 2012. In rechtsoverweging 5.3 van dat vonnis heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat hiervan geen sprake is, aangezien het beding geen post-contractuele werking heeft en niet is gebleken dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] reeds voor 1 mei 2012, zijnde de datum van het eindigen van het dienstverband met FireSense, actief concurrerende ondernemingsactiviteiten hebben ondernomen. In onderhavige procedure zijn geen nieuwe feiten gesteld op basis waarvan thans anders moet worden geoordeeld. Niet is gebleken dat SenseTek, althans [gedaagde 2] en [gedaagde 3] namens SenseTek, vóór 1 mei 2012 ook daadwerkelijk verkoopactiviteiten heeft/hebben verricht.
5.11. Door SenseTek c.s. is nog aangevoerd dat hetgeen thans als bewijsmiddel is gebruikt ten aanzien van de onrechtmatige concurrentie buiten beschouwing gelaten dient te worden, nu dit is verkregen op basis van een onjuist vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 14 augustus 2012. Dit verweer wordt gepasseerd. Aan een vonnis in kort geding komt weliswaar geen gezag van gewijsde toe en het staat partijen vrij om een tweede kort geding te beginnen, maar de voorzieningenrechter sluit zich aan bij het vonnis van 14 augustus 2012. Ingeval SenseTek c.s. van mening is dat het vonnis van 14 augustus 2012 niet op de juiste gronden berust had zij hiertegen (spoed)appel kunnen instellen. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet is gebleken dat bij de tenuitvoerlegging van bedoeld vonnis op zodanige wijze in strijd is gehandeld met wettelijke dan wel andere normen dat SenseTek c.s. daardoor in haar verdediging is geschaad. Voor buiten beschouwing laten van het aldus verkregen bewijs is, mede gelet op het belang dat aan waarheidsvinding gehecht dient te worden, geen reden.
5.12. Nu er sprake is van onrechtmatige concurrentie is de vordering tot het opleggen van een verbod dienaangaande toewijsbaar. Het belang van FireSense bij het gevraagde verbod weegt zwaarder dan het belang van SenseTek c.s. bij de voortzetting van de bedrijfsvoering. SenseTek concurreert met FireSense, ook al leveren zij niet dezelfde producten. Zij opereren in dezelfde markt van branddetectieproducten. FireSense heeft er belang bij dat zij geen concurrentie ondervindt van SenseTek c.s. die gebaseerd is op misbruik van bedrijfsgegevens van en vertrouwelijke informatie over FireSense. Terecht verzet FireSense zich tegen die concurrentie. SenseTek c.s. heeft weliswaar een groot belang bij de voortzetting van haar bedrijfsvoering, maar dat belang moet op rechtvaardigheidsgronden wijken voor het belang van FireSense. Het verbod zal gelden voor de duur van twee jaar, aangezien niet aannemelijk is dat na die periode nog sprake zal zijn van ongerechtvaardigd voordeel op basis van de onrechtmatige concurrentie. Om voormelde reden zal wat betreft de ingangsdatum van de periode waarvoor het verbod geldt worden uitgegaan van de datum van aanvang van de werkzaamheden van SenseTek en derhalve zal het verbod eindigen op 1 mei 2014. Omdat SenseTek reeds sinds 1 mei 2012 actief is en zij een redelijke termijn nodig heeft om haar klanten, leveranciers en relaties in te lichten en lopende zaken af te handelen zal, mede om executiegeschillen te voorkomen, de aan het verbod te verbinden dwangsom eerst met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis verschuldigd zijn. De dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden. Hierbij merkt de voorzieningenrechter op dat dit verbod niet in strijd is met artikel 6 van Pro de Mededingingswet, nu dat artikel betrekking heeft op mededingingsrechtelijke afspraken tussen ondernemers. Daarvan is hier geen sprake. Wat betreft het onomkeerbaar karakter van de getroffen voorziening merkt de voorzieningenrechter op dat artikel 257 Rv Pro, waarop SenseTek c.s. zich beroept, zich niet richt tot de rechter in kort geding, maar tot de bodemrechter.
5.13. Nu het verbod om concurrerende activiteiten te verrichten zal worden toegewezen heeft FireSense geen spoedeisend belang meer bij toewijzing van de in rechtsoverweging 3.1. onder 2, 3 en 5 genoemde vorderingen. Nu de vordering onder 5 zal worden afgewezen is de vordering onder 11 evenmin toewijsbaar.
Afgifte testresultaten en laptop
5.14. FireSense vordert afgifte van de testresultaten van het Zaantheater en het Sportpaleis te Antwerpen, alsmede van een laptop waarop zich bepaalde aan haar toekomende licenties bevinden. SenseTek c.s. betwist dat zij deze zaken in haar bezit heeft. Wat betreft de laptop wijst SenseTek c.s. er op dat de door FireSense in het geding gebrachte e-mail die erop zou duiden dat [gedaagde 2] deze laptop in zijn bezit zou hebben dateert uit de periode dat [gedaagde 2] nog in dienst was van FireSense.
5.15. Naar het oordeel dan de voorzieningenrechter is onvoldoende aannemelijk geworden dat de zaken waarvan afgifte wordt gevorderd in het bezit van SenseTek c.s. zijn, zodat deze vorderingen niet toewijsbaar zijn.
Schadevergoeding
5.16. FireSense vordert veroordeling van SenseTek c.s. tot betaling van een voorschot op de door haar geleden schade van € 500.000,-.
5.17. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.
5.18. Op basis van hetgeen thans bekend is, kan, anders dan de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 14 augustus 2012 heeft geconcludeerd, als voldoende aannemelijk worden beschouwd dat er sprake is van onrechtmatig handelen van SenseTek c.s. jegens FireSense. Dat FireSense als gevolg hiervan schade heeft geleden is eveneens aannemelijk.
5.19. Omtrent de hoogte van de schade verschillen partijen van mening. Voor het bepalen hiervan is onder meer van belang een inschatting van de kans dat het contract tussen Kidde en FireSense ook zonder het optreden van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zou zijn ontbonden en zo ja, op welke termijn (gezien de onder 2.20 weergegeven e-mail van [gedaagde 2] verwachtte hij in ieder geval dat dit nog geruime tijd kon duren) en welk gevolg dit had op de door FireSense te behalen winst. Ook dient bij de bepaling van de schade rekening te worden gehouden met het thans aan SenseTek c.s. opgelegde verbod tot het verrichten van concurrerende activiteiten.
5.20. Gezien het feit dat er thans teveel onbekende variabelen zijn ten aanzien van de berekening van de schade en van een spoedeisend belang aan de zijde van FireSense tot vergoeding daarvan, mede gelet op het feit dat tussen partijen reeds een bodemprocedure aanhangig is, niet is gebleken, zal de voorzieningenrechter, gelet op de onder 5.17 bedoelde terughoudendheid, afzien van toewijzing van een voorschot in kort geding
Vordering ex artikel 843a Rv
5.21. Wat betreft de vordering tot afgifte van stukken is de voorzieningenrechter van oordeel dat het beroep van SenseTek c.s. op het ontbreken van spoedeisend belang slaagt. Redengevend hiervoor is dat de betreffende vordering identiek is aan de incidentele vordering die is ingediend in de tussen partijen aanhangige bodemprocedure. Naar verwachting zal de bodemrechter binnen (maximaal) enkele weken uitspraak doen in dit incident. Dat aan de zijde van FireSense een dermate groot spoedeisend belang bestaat dat deze beperkte periode niet kan worden afgewacht is niet gebleken. Nu dit deel van de vordering zal worden afgewezen is de vordering als bedoeld in 3.1 onder 4 evenmin toewijsbaar.
Proceskosten
5.22. Beide partijen zullen deels in het gelijk worden gesteld, maar uit de feiten en omstandigheden van het geval volgt dat de aanleiding voor deze procedure merendeels aan SenseTek c.s. valt toe te schrijven. SenseTek c.s. zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van FireSense tot op heden begroot op
- griffierecht € 3.621,00
- kosten dagvaardingen 76,16
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 4.513,16
6. De beoordeling in reconventie
6.1. In reconventie vordert [gedaagde 2] betaling van een bedrag van € 52.967,60, zijnde het totaal van zijn vorderingen ter zake de winstdelingsregeling, vakantiegeld en bijdrage autoverzekering.
6.2. FireSense voert aan dat [gedaagde 2] geen aanspraak kan maken op enige uitbetaling ter zake de winstdelingsregeling, nu deze blijkens de considerans is aangegaan met als uitgangspunt dat [gedaagde 2] zich als bedrijfsleider sterk wil maken voor verdere ontwikkeling en groei van FireSense. Zijn gedrag is daarmee echter niet in overeenstemming, aldus FireSense. Ter zake de overige vorderingen beroept FireSense zich op verrekening met een reeds openstaande vordering alsmede met de in de bodemprocedure ingestelde vordering tot schadevergoeding.
6.3. [gedaagde 3] vordert betaling van een bedrag van € 3.082,80 ter zake vakantiegeld. Ook ten aanzien van hem beroept FireSense zich op verrekening met de in de bodemprocedure ingestelde vordering tot schadevergoeding.
6.4. De voorzieningenrechter verwijst voor haar beoordeling om te beginnen naar hetgeen hiervoor onder 5.17 is overwogen, namelijk dat in kort geding terughoudendheid moet worden betracht bij het toewijzen van geldvorderingen. Zij is verder van oordeel dat thans onvoldoende aannemelijk is dat [gedaagde 2] aanspraak kan maken op een uitkering krachtens de winstdelingsregeling. Wel staat vast dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aanspraak kunnen maken op vakantiegeld en [gedaagde 2] daarnaast ook op een bijdrage in de autokosten. Anderzijds is voldoende aannemelijk geworden, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 5.18 is overwogen, dat er sprake is van tegenvordering(en) van FireSense op [gedaagde 2] en [gedaagde 3]. Alhoewel de hoogte van die tegenvordering(en) nog niet bekend zijn, acht de voorzieningenrechter voorshands voldoende aannemelijk dat het beroep van FireSense op verrekening zal slagen. De vorderingen in reconventie zullen daarom worden afgewezen.
6.5. [gedaagde 3] en [gedaagde 2] zullen als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van FireSense tot op heden begroot op € 408,00 aan salaris advocaat.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. verbiedt SenseTek c.s. om tot 1 mei 2014 dan wel totdat door een rechter anders zal worden beslist, activiteiten te ondernemen in de markt van branddetectieproducten die concurreren met die van FireSense en gebiedt SenseTek c.s. om tot 1 mei 2014 dan wel totdat door een rechter anders zal worden beslist alle werkzaamheden voor Kidde, die verband houden met branddetectieproducten, te staken en gestaakt te houden;
7.2. bepaalt dat SenseTek, [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] ieder een dwangsom verbeuren van € 5.000,- voor iedere dag, gelegen meer dan veertien dagen na de dag van betekening van dit vonnis, waarop in strijd met de onder 7.1 genoemde veroordeling wordt gehandeld, met een maximum van € 500.000,- voor ieder van hen;
7.3. veroordeelt SenseTek c.s. hoofdelijk in de proceskosten in conventie aan de zijde van FireSense, tot op heden begroot op € 4.513,16;
7.4. verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad;
7.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
in reconventie
7.6. weigert de gevraagde voorzieningen;
7.7. veroordeelt SenseTek c.s. hoofdelijk in de proceskosten aan de zijde van FireSense tot op heden begroot op € 408,00;
7.8. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.W. Rouwendal, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2012.?