Uitspraak
tussenbeschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rekestnummer: 526958 / KG RK 12-2482 HJ/CB
Tussenbeschikking van 4 december 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MOLENBEEK INVEST B.V.,
gevestigd te Rijssen-Holten,
verzoekster,
advocaten: mr. A.F. Noija en mr. L. Jie Sam Foek te Amsterdam,
tegen
1. [gerquestreerde 1],
wonende te [plaats],
2. [gerequestreerde 2],
wonende te [plaats],
gerequestreerden,
advocaat (gesteld na de beslaglegging): mr. E. Beekhuis te Amersfoort.
Partijen worden hierna Molenbeek, [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] genoemd.
1. De procedure
Verzoekster heeft op 1 oktober 2012 een verzoekschrift tot het leggen van conservatoir verhaalsbeslag onder derden en op onroerende zaken (hierna: de verhaalsbeslagen) en beslag tot afgifte van roerende zaken ex artikel 730 juncto Pro 843a Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) met gerechtelijke bewaring (hierna: het bewijsbeslag) ten laste van gerequestreerden ingediend. De advocaat van verzoekster is ter zitting van 3 oktober 2012 op het verzoek gehoord. Naar aanleiding van deze zitting heeft verzoekster op 30 oktober 2012 een aangepast verzoekschrift ingediend. Het beslagverlof is op 1 november 2012 verleend. In het beslagverlof zijn de vragen opgenomen die de voorzieningenrechter voornemens was aan de Hoge Raad te stellen. Partijen kregen de gelegenheid op het voornemen vragen te stellen en op de voorgenomen vragen te reageren.
Het bewijsbeslag is gelegd op 6 november 2012. De voorzieningrechter heeft op verzoek van Molenbeek de gestelde reactietermijn verlengd en heeft partijen in de gelegenheid gesteld ook nog te reageren op twee voorgenomen aanvullende vragen. [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] hebben op 19 november 2012 een akte genomen, Molenbeek op 26 november 2012, [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] nogmaals op 3 december 2012. Molenbeek heeft bij haar akte ook de processen verbaal van de deurwaarder inzake de gelegde beslagen in het geding gebracht; [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] hebben bij hun laatste akte eveneens een proces-verbaal in het geding gebracht. Thans wordt de beschikking gegeven waarin prejudiciële vragen aan de Hoge Raad worden gesteld.
2. De feiten
De voorzieningenrechter heeft geen feiten vastgesteld, nu op het beslagrekest gerequestreerden vooralsnog niet zijn gehoord. Voor de door verzoekster gestelde feiten wordt verwezen naar aangehecht beslagrekest.
Kort samengevat komen de gestelde feiten op het volgende neer.
2.1. Molenbeek is een onderneming die zich bezig houdt met beleggingen. Zij heeft in verschillende tranches een bedrag van ruim 17 miljoen euro geïnvesteerd in Unify Group Holding B.V. (hierna UGH). Hiervan was uiteindelijk ruim 14 miljoen in de vorm van deelneming en ruim 3 miljoen in de vorm van geldleningen aan UGH en haar deelnemingen. Zij bezat 67 % van de aandelen UGH.
2.2. UHG was een vennootschap die zich richtte op de telecommunicatie¬branche. Zij had een netwerk opgezet voor het routeren van mobiele telefoongesprekken, met behulp waarvan gebruikers die in het buitenland hun mobiele telefoon gebruiken tegen het lokaal tarief konden bellen.
2.3. [gerequestreerde 1] was voor 31,7 % aandeelhouder in UGH en tevens bestuurder daarvan; [gerequestreerde 2] was sales-manager.
2.4. UGH heeft in de jaren 2009 tot en met 2011 grote verliezen geleden en het bestuur kwam tot het inzicht dat samenwerking met andere partijen nodig was om de continuïteit te waarborgen. Er waren verschillende gegadigden. In september hebben [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] namens UGH overeenstemming bereikt met Itel over een transactie inhoudende dat Itel de belangen van Molenbeek zou overnemen voor € 3.000.000 en € 4.000.000 aan werkkapitaal in UGH zou storten.
2.5. Uiteindelijk is de verkoop van UGH aan Itel in het geheel niet doorgegaan en is UGH op 1 december 2011 surséance verleend, die op 13 december 2011 is omgezet in faillissement.
3. Het verzoek
3.1. Het verwijt van Molenbeek jegens [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] komt er in de kern op neer dat zij vertrouwelijke en/of onjuiste informatie aan Itel hebben verstrekt, waardoor de deal met Itel niet is doorgegaan en dat zij dat hebben gedaan met het oogmerk zichzelf te bevoordelen.
Bij een bespreking op 23 april 2012 heeft [gerequestreerde 2] jegens Molenbeek verklaard over 16.000 emails te beschikken die zijn gelijk zouden kunnen aantonen. Hij was echter niet bereid die aan Molenbeek vrijwillig te verstrekken, aldus Molenbeek.
Molenbeek heeft verzocht conservatoir derdenbeslag te mogen leggen, alsmede conservatoir bewijsbeslag.
In het kader van de aan de Hoge Raad te stellen vragen is alleen van belang het verzoek tot het mogen leggen van bewijsbeslag. Hiervoor wordt verwezen wordt naar aangehecht verzoekschrift. Het verzoek is bij beschikking van 1 november 2012 voorlopig toegestaan; hierop zal nadat de antwoorden van de Hoge Raad zijn ontvangen op de onder 4.6 vermelde vragen definitief worden beslist.
4. De beoordeling
4.1. Beide partijen stemmen in met het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad.
4.2. Molenbeek heeft geen opmerkingen gemaakt over de inhoud van de te stellen vragen; [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] hebben aanvullingen op de vragen 1, 2 en 3 voorgesteld.
Bij vraag 1 stellen zij voor ook te vragen of een conservatoir bewijsbeslag in een woonhuis mogelijk is.
Bij vraag 2 stellen zij de volgende aanvulling voor:
Indien bewijsbeslag in een woonhuis mogelijk is, is toetsing aan het bepaaldheidscriterium conform 843a Rv dan vereist bij het verlenen van verlof voor een conservatoir bewijsbeslag? En als dit zo is, mag enkel op deze bepaalde bescheiden conservatoir bewijsbeslag gelegd worden?
Bij vraag 3 stellen zij voor als aanvullende vraag toe te voegen de vraag of bij het verlenen van het conservatoir bewijsbeslag iedere willekeurige IT-specialist aangewezen kan worden.
4.3. Molenbeek acht de aanvulling op de eerste en tweede vraag overbodig en heeft geen bezwaar tegen de voorgestelde aanvulling op de derde vraag.
4.4. Hetgeen [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] in hun aanvulling op de eerste vraag beogen te vragen komt naar het oordeel van de voorzieningenrechter reeds voldoende aan de orde in de tweede vraag. Deze suggestie wordt dan ook niet overgenomen.
Ten aanzien van de voorgestelde aanvulling op de tweede vraag oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. Nu het bewijsbeslag in niet-IE zaken wordt gebaseerd op artikel 730 juncto Pro 843a Rv zal de vraag of verzoeker bepaalde bescheiden kan noemen waarop hij beslag wenst te leggen reeds bij de beoordeling van het beslagrekest een rol spelen. De voorzieningenrechter bepaalt dan ook in het verlof op welke bewijsmiddelen beslag gelegd mag worden.
In dit geval is onder 5.5 van het aan Molenbeek verstrekte verlof het volgende bepaald:
"bepaalt dat voor zover het niet mogelijk is ter gelegenheid van de beslaglegging reeds de selectie te maken van de gegevensdragers en bescheiden die onder het beslag vallen, de gegevensdragers en bescheiden die naar verwachting materiaal bevatten waarop het beslagverlof betrekking heeft in hun geheel gekopieerd dan wel meegenomen mogen worden op de wijze als onder 5.4 omschreven;"
Dit neemt echter niet weg dat het beslag alleen rust op de documenten en andere gegevensdragers waarop volgens het verlof beslag mocht worden gelegd. Alleen die onder het beslag vallende documenten en andere gegevensdragers kunnen nadat daartoe in het kader van artikel 843a Rv toestemming voor is verkregen geheel of gedeeltelijk worden ingezien.
Niettemin zal de voorzieningenrechter de voorgestelde aanvulling toevoegen, teneinde de Hoge Raad gelegenheid te geven zich ook op dit voor de rechtspraktijk belangrijke punt uit te laten.
Nu partijen het over de aanvulling op de derde vraag eens zijn, zal de voorzieningenrechter ook die aanvulling opnemen.
4.5. Partijen hebben ook standpunten ingenomen over de antwoorden die op de gestelde vragen gegeven zouden moeten worden. De voorzieningenrechter gaat daar niet op in, nu het immers aan de Hoge Raad is de gestelde vragen te beantwoorden. De Hoge Raad zal partijen blijkens het toepasselijke reglement in de gelegenheid stellen hun standpunt over de gestelde vragen kenbaar te maken.
4.6. De voorzieningenrechter komt met inachtneming van de gemaakte opmerkingen en voorgestelde aanvullingen tot de volgende vragen:
Prejudiciële vragen als bedoeld in de Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad
1. Volgens artikel 1019b lid 1 jo. 1019c lid 1 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) kan bewijsbeslag gelegd worden in zaken met betrekking tot intellectuele eigendom. Bestaat in zaken die niet vallen onder deze bepalingen ('niet IE-zaken') ook de mogelijkheid voor het leggen van een bewijsbeslag?
Toelichting.
Verschillende gerechtshoven hebben verschillend over de mogelijkheid van een bewijsbeslag in niet-IE-zaken geoordeeld:
- Hof 's-Hertogenbosch 30 mei 2007, LJN BA9007 (niet mogelijk)
- Hof Leeuwarden 4 augustus 2009, LJN BJ4901 (niet mogelijk)
- ’s-Gravenhage 29 maart 2011, LJN BQ1725 (wel mogelijk)
De praktijk neemt in meerderheid aan dat de grondslag voor een dergelijk bewijsbeslag kan worden gevonden in artikel 730 jo Pro 843a Rv en hiervoor wordt dan ook met zekere regelmaat verlof verleend. Kortheidshalve wordt verwezen naar de beslagsyllabus versie augustus 2012, p. 29-30 (bijgaand, tevens te vinden op www.rechtspraak.nl) en naar de literatuur en lagere rechtspraak genoemd in de akte van Molenbeek, pagina 4.
Het bewijsbeslag is een zeer ingrijpend middel. Zie bijvoorbeeld het door de voorzieningenrechter Amsterdam verleende verlof tot het leggen van bewijsbeslag bij een bank en het als vervolg daarop gevoerde kort geding tot inzage van het bewijs waarop het beslag rustte op grond van artikel 843a Rv en het daar weer uit voortvloeiende deurwaarderskortgeding. De genoemde uitspraken zijn bijgevoegd. Ze zijn ook op rechtspraak.nl gepubliceerd:
BY0184 KG RK 12-1416 beschikking beslagverlof
BY0185 KG ZA 12-1023 artikel 843a Rv procedure
BY0187 KG ZA 12-1343 deurwaarderskortgeding
2. Indien bewijsbeslag in niet IE-zaken mogelijk is, moet er dan bijzondere terughoudendheid worden betracht bij het leggen van bewijsbeslag in woonhuizen? En als dit zo is, dient de voorzieningenrechter daarvoor in zijn beslagverlof bijzondere bepalingen op te nemen?
Indien bewijsbeslag in een woonhuis mogelijk is, is toetsing aan het bepaaldheidscriterium conform 843a Rv dan vereist bij het verlenen van verlof voor een conservatoir bewijsbeslag? En als dit zo is, mag enkel op deze bepaalde bescheiden conservatoir bewijsbeslag gelegd worden?
3. Dient de voorzieningenrechter bij de beslaglegging (in geval van bewijsbeslag in niet IE-zaken) aanwezig te zijn? Zo ja, geldt dit altijd of alleen als het gaat om beslag in woonhuizen? Zo nee, dient hij zich dan beschikbaar te houden voor vragen of problemen die zich tijdens de beslaglegging voordoen?
Kan bij het verlenen van het conservatoir bewijsbeslag iedere willekeurige IT-specialist aangewezen worden?
Toelichting vragen 2 en 3
Het bewijsbeslag kan als het moet worden gelegd in een woonhuis praktisch gezien een soort 'civielrechtelijke huiszoeking' opleveren, zodat de vraag opkomt of dit evenals de strafrechtelijke huiszoeking moet worden voorzien van de waarborg dat (al dan niet 'ter plekke') onmiddellijk een rechterlijke toets kan worden ingeroepen. Overigens kan ook een bewijsbeslag in een bedrijfsruimte zeer ingrijpend zijn: veelal wordt een deel van het bedrijf praktisch stilgelegd en ook daar kunnen privacybelangen (bijvoorbeeld van werknemers) een rol spelen. De vertrouwelijkheid van bedrijfsgevoelige informatie is in die zin gewaarborgd dat in het verlof bepaald pleegt te worden dat de verzoeker niet bij de beslaglegging aanwezig mag zijn en dat de inzage pas plaatsvindt in het kader van de artikel 843a Rv-procedure.
Het tweede gedeelte van vraag 2 en het tweede gedeelte van vraag 3 zijn toegevoegd op verzoek van [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2], zie rechtsoverwegingen 4.3-4.5.
4. Artikel 292 lid 5 Rv Pro bepaalt:
"De rechter houdt de beslissing op de eis of het verzoek aan totdat een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad is ontvangen."
Is met deze bepaling verenigbaar dat als de spoedeisendheid van een verzoek dit vereist, het verzoek voorlopig wordt toegewezen, waarbij de definitieve beslissing wordt aangehouden in afwachting van het antwoord van de Hoge Raad op de te stellen prejudiciële vraag?
Toelichting
Vanuit de gedachte dat het meerdere het mindere omvat wordt soms een voorlopig verlof tot beslaglegging gegeven (zie Hof 's-Hertogenbosch 7 oktober 2010, LJN BN9816 en beslagsyllabus versie augustus 2012, pagina 9). Wat de rechtsgevolgen van het voorlopig beslagverlof zijn als het niet komt tot een definitieve verlening van het verlof is overigens nog niet uitgekristalliseerd.
Ook in het onderhavige geval is een voorlopig beslagverlof verleend, omdat het anders niet mogelijk zou zijn een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen zonder dat een onaanvaardbaar risico in het leven wordt geroepen dat het bewijsmateriaal waarop verzocht wordt beslag te mogen leggen verdwijnt. Op deze wijze kan de gerequestreerde ook de rol spelen die hem in artikel 292 lid Pro 2, 393 lid 1 en 7 en 394 lid 1 Rv, zoals ingevoerd krachtens de Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, is toegedacht. Als eerst vragen zouden worden gesteld aan de Hoge Raad en het antwoord daarop zou worden afgewacht alvorens verlof te verlenen, zou immers gerequesteerde genoemde rol niet spelen.
5. Is het de deurwaarde toegestaan twee verschillende versies van het proces verbaal van beslaglegging op te maken?
Toelichting
Het komt voor dat de deurwaarder indien hij een nauwkeurige omschrijving geeft van het in beslag genomen bewijsmateriaal daarmee reeds de (mogelijke) inhoud van dit bewijsmateriaal (geheel of gedeeltelijk) prijsgeeft. Het komt daarom wel voor dat deurwaarders twee versies van het proces verbaal van beslaglegging opstellen: een exemplaar voor de beslagene en de gerechtelijke bewaarder, die een nauwkeurige beschrijving van het beslagen materiaal bevat en een exemplaar voor de beslaglegger waarin een meer globale omschrijving is opgenomen waaruit de inhoud van het beslagen bewijsmateriaal niet is af te leiden.
In het onderhavige geval is daarover in het beslagverlof niets opgenomen, aangezien de voorzieningenrechter van oordeel is dat de genoemde praktijk ook zonder nadrukkelijke bepaling in het beslagverlof geoorloofd is. Voor de rechtspraktijk is van belang hierover het oordeel van de Hoge Raad te vernemen.
6. Bestaat voor de beslagene een verplichting om mee te werken aan de beslaglegging in die zin dat hij verplicht is het in het verlof bedoelde bewijsmateriaal toegankelijk te maken voor beslaglegging door het verstrekken van gebruikersnamen, wachtwoorden, etc.?
Zo ja, bestaat die verplichting reeds in het stadium van de beslaglegging of ontstaat deze verplichting pas nadat in het kader van artikel 843a Rv is bepaald in welk deel van het beslagen materiaal inzage mag worden genomen?
Toelichting
In de onderhavige beschikking is aangenomen dat deze verplichting bestaat en wel reeds in de fase van de beslaglegging. In de beschikking is daarom ook vermeld wat voor de beslagene de mogelijke gevolgen zijn van niet meewerken; de deurwaarder kan dit zo nodig aan de beslagene voorhouden.
Dat deze verplichting bestaat en wel dat reeds in het stadium van de beslaglegging een verplichting bestaat tot medewerken, heeft de voorzieningenrechter afgeleid uit de goede procesorde. Deze brengt mee dat als ten laste van een partij een bewijsbewarende maatregel wordt genomen, door die partij daaraan medewerking wordt verleend, zodat het daarmee beoogde effect daadwerkelijk bereikt kan worden. Daar zou echter tegen in gebracht kunnen worden dat de wet een uitdrukkelijke verplichting tot medewerking niet kent en dat de aard van het beslagrecht meebrengt dat de beslagene de beslaglegging ondergaat, maar dat hij niet tot actieve medewerking verplicht is.
Het praktische verschil kan aan de hand van de volgende casus worden verduidelijkt. Indien de beslagene niet bereid is het wachtwoord van een laptop te verstrekken kan de gehele harde schijf van die laptop door de deurwaarder worden gekopieerd. Als dan in een procedure op grond van artikel 843a Rv wordt beslist dat inzage mag worden genomen in bepaalde bestanden, kan alsnog het wachtwoord worden verstrekt, zodat deze inzage mogelijk wordt.
Als de beslagene evenwel bestanden 'in the cloud' (i) bewaart en niet bereid is ten tijde van de beslaglegging de voor de toegang noodzakelijke gebruikersnaam en wachtwoord te verstrekken, zal de deurwaarder in de regel niet in staat zijn de server te vinden waarop deze bestanden zich bevinden. Als niet reeds in de fase van de beslaglegging een verplichting tot meewerken wordt aangenomen, is het veiligstellen van bewijsmateriaal op dat moment dus onmogelijk. Als vervolgens in het kader van een artikel 843a Rv procedure alsnog zou worden uitgemaakt dat inzage mag worden genomen in gegevens die zich 'in the cloud' bevinden en dat de beslagene daaraan mee moet werken, is aannemelijk dat de beslagene er inmiddels voor zal hebben gezorgd dat zich daar geen materiaal meer bevindt dat voor hem nadelig zou kunnen zijn.
(i) Het bewaren van gegevens ‘in the cloud’ houdt in dat een dienstverlener opslagruimte ter beschikking stelt die via internet vanaf verschillende plaatsen kan worden benaderd. Hiervoor is niet meer nodig dan dat men bij de dienstaanbieder een account aanmaakt (al dan niet betaald) en vervolgens kan men via een gebruikersnaam en wachtwoord de toegewezen opslagruimte benaderen en daarheen of daarvandaan bestanden uploaden en downloaden, bestanden wijzigen, verplaatsen, wissen, etc. Veelal is het ook mogelijk bestanden voor verschillende gebruikers toegankelijk te maken. De bestanden staan op een of meer server van de dienstaanbieder. In de regel zal niet kunnen worden nagegaan waar deze servers zich fysiek bevinden. In de praktijk gebruikte programma’s waarmee gegevens ‘in the cloud’ bewaard kunnen worden zijn o.a. Dropbox en Google Drive.
Bijlagen
Processtukken
1. het verzoekschrift met bewijsstukken,
2. de tussenbeschikking van 1 november 2012,
3. de akte uitlating van [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] van 19 november 2012,
4. de brief van de voorzieningenrechter aan partijen van 20 november 2012,
5. de akte uitlating van de kant van Molenbeek van 26 november,
6. de bij die akte gevoegde processen verbaal van de deurwaarder inzake de op basis van het verlof van 1 november 2012 gelegde beslagen,
7. de akte uitlating van [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] van 3 december 2012, met bijgevoegd proces verbaal;
Ter toelichting op de vragen
8. de beslagsyllabus, versie augustus 2012,
9. de in de toelichting op vraag 1 genoemde uitspraken van drie gerechtshoven,
10. het beslagverlof, de uitspraak in de in die zaak gevolgde artikel 843a Rv-procedure en in het daaruit voortvloeiende deurwaarderskortgeding, genoemd in de toelichting op vraag 1,
1.1. Nadat het antwoord van de Hoge Raad is ontvangen zal een mondelinge behandeling plaatsvinden, waarna zal worden beslist over de definitieve verlening. Als het beslagverlof definitief wordt verleend kan vervolgens een vordering als bedoeld in artikel 843a Rv worden ingesteld.
1.2. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
2. De beslissing
De voorzieningenrechter
2.1. stelt de Hoge Raad de onder 4.6 vermelde vragen
2.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door C.J.J. Buys, griffier en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2012.
Coll.: