Conclusie
Zaaknr. 12/05529
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 26 april 2013
Conclusie op het verzoek om een prejudiciële beslissing inzake:
[eiseres]
tegen
1. [gedaagde 1]
2. [gedaagde 2]
Inleiding
Het gaat in deze zaak - waarin de voorzieningenrechter(1) prejudiciële vragen aan de Hoge Raad heeft gesteld - in de kern om de vraag of in zaken die niet onder de regeling van art. 1019b en 1019c Rv. vallen (hierna: niet IE-zaken), de mogelijkheid bestaat tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag, dat wil zeggen: beslag op bescheiden en andere gegevensdragers die zich onder een ander bevinden om deze voor het doel van bewijslevering te bewaren (niet: te gebruiken) (2).
In het voetspoor van deze hoofdvraag heeft de voorzieningenrechter - samengevat -vervolgvragen gesteld over de wijze waarop een dergelijk beslag dient te worden uitgevoerd en over daarbij in acht te nemen voorschriften en waarborgen.
Ten slotte wordt de vraag voorgelegd of het met het bepaalde in art. 392 lid 5 Rv. verenigbaar is dat als de spoedeisendheid van een zaak dit vereist, het verzoek tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag voorlopig wordt toegewezen en een definitieve beslissing wordt aangehouden in afwachting van het antwoord van de Hoge Raad op de te stellen prejudiciële vraag.
1. Procesverloop(3)
1.1 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Amsterdam op 1 oktober 2012, heeft [eiseres] verlof gevraagd tot het leggen van - onder meer(4) - conservatoir bewijsbeslag ten laste van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (hierna: [gedaagden]) in combinatie met een gerechtelijke bewaring op de voet van art. 709 Rv. De advocaat van [eiseres] is ter zitting van 3 oktober 2012 op het verzoek gehoord. Naar aanleiding van deze zitting heeft [eiseres] een aangepast verzoekschrift ingediend dat is ingekomen ter griffie van de rechtbank Amsterdam op 30 oktober 2012(5).
1.2 Bij tussenbeschikking van 1 november 2012 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam - voor zover thans relevant - voorlopig verlof verleend aan [eiseres] om onder de in die beschikking genoemde voorwaarden ten laste van [gedaagden] conservatoir bewijsbeslag te leggen op de in het verzoekschrift onder 82 omschreven gegevensdragers en bescheiden die zich bevinden in de woningen van [gedaagden](6).
1.3 Voorts heeft de voorzieningenrechter bij genoemde beschikking bepaald dat partijen in de gelegenheid worden gesteld om zich uit te laten over zijn voornemen om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad en over de inhoud van de te stellen vragen binnen twee weken nadat het verzochte bewijsbeslag is gelegd(7), en heeft hij bepaald dat hij met betrekking tot het voorlopig verleende verlof, alvorens definitief te beslissen, partijen op het verzoekschrift zal horen nadat de Hoge Raad de door de voorzieningenrechter gestelde vragen heeft beantwoord, en dat partijen dan ook mogen reageren op de door de Hoge Raad gegeven antwoorden. Daarbij heeft de voorzieningenrechter iedere verdere beslissing aangehouden(8).
1.4 Het verzochte bewijsbeslag is op 6 november 2012 gelegd.
1.5 De voorzieningenrechter heeft op verzoek van [eiseres] de gestelde reactietermijn verlengd en partijen in de gelegenheid gesteld ook nog te reageren op twee voorgenomen aanvullende vragen. Vervolgens zijn akten genomen door [gedaagden] op 19 november 2012, door [eiseres] op 26 november 2012, en door [gedaagden] op 3 december 2012(9).
1.6 Bij tussenbeschikking van 4 december 2012 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam geoordeeld dat beide partijen instemmen met het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, en heeft hij - met inachtneming van de door partijen gemaakte opmerkingen en voorgestelde aanvullingen - op de voet van art. 392 lid 1 Rv. de volgende prejudiciële vragen voorgelegd aan de Hoge Raad(10):
"1. Volgens artikel 1019b lid 1 jo. 1019c lid 1 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) kan bewijsbeslag gelegd worden in zaken met betrekking tot intellectuele eigendom. Bestaat in zaken die niet vallen onder deze bepalingen ('niet IE-zaken') ook de mogelijkheid voor het leggen van een bewijsbeslag?
2. Indien bewijsbeslag in niet IE-zaken mogelijk is, moet er dan bijzondere terughoudendheid worden betracht bij het leggen van bewijsbeslag in woonhuizen? En als dit zo is, dient de voorzieningenrechter daarvoor in zijn beslagverlof bijzondere bepalingen op te nemen?
Indien bewijsbeslag in een woonhuis mogelijk is, is toetsing aan het bepaaldheidscriterium conform 843a Rv dan vereist bij het verlenen van verlof voor een conservatoir bewijsbeslag? En als dit zo is, mag dan enkel op deze bepaalde bescheiden conservatoir bewijsbeslag worden gelegd?
3. Dient de voorzieningenrechter bij de beslaglegging (in geval van bewijsbeslag in niet IE-zaken) aanwezig te zijn? Zo ja, geldt dit altijd of alleen als het gaat om beslag in woonhuizen? Zo nee, dient hij zich dan beschikbaar te houden voor vragen of problemen die zich tijdens de beslaglegging voordoen?
Kan bij het verlenen van het conservatoir beslag iedere willekeurige IT-specialist aangewezen worden?
4. Artikel 292 lid 5 Rv [bedoeld zal zijn: Artikel 392 lid 5 Rv; W-vG] bepaalt:
"De rechter houdt de beslissing op de eis of het verzoek aan totdat een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad is ontvangen."
Is met deze bepaling verenigbaar dat als de spoedeisendheid van een verzoek dit vereist, het verzoek voorlopig wordt toegewezen, waarbij de definitieve beslissing wordt aangehouden in afwachting van het antwoord van de Hoge Raad op de te stellen prejudiciële vraag?
5. Is het de deurwaarde [deurwaarder; W-vG] toegestaan twee verschillende versies van het proces verbaal van beslaglegging op te maken?
6. Bestaat voor de beslagene een verplichting om mee te werken aan de beslaglegging in die zin dat hij verplicht is het in het verlof bedoelde bewijsmateriaal toegankelijk te maken voor beslaglegging door het verstrekken van gebruikersnamen, wachtwoorden, etc.?
Zo ja, bestaat die verplichting reeds in het stadium van de beslaglegging of ontstaat deze verplichting pas nadat in het kader van artikel 843a Rv is bepaald in welk deel van het beslagen materiaal inzage mag worden genomen?"
1.7 Op 5 december 2012 is een afschrift van de tussenbeschikking van 4 december 2012 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
1.8 [eiseres] en [gedaagden] zijn ingevolge art. 393 lid 1 Rv. en art. 7.1 Reglement prejudiciële vragen(11) in de gelegenheid gesteld schriftelijke opmerkingen te maken(12). Zij hebben van die gelegenheid geen gebruik gemaakt(13).
1.9 Na daartoe - op de voet van art. 393 lid 2 Rv. en art. 8.1 Reglement prejudiciële vragen - door de Hoge Raad in de gelegenheid te zijn gesteld(14), zijn op 26 februari 2013 en 8 maart 2013 - omvangrijke(15) - schriftelijke opmerkingen ingediend door respectievelijk de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (hierna: KBvG), en de Nederlandse Vereniging van Banken (hierna: NVB).
2. Bespreking van de prejudiciële vragen
2.1 Zoals ik in de inleiding van deze conclusie heb vermeld, is de kern van de aan de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen de vraag of in niet IE-zaken de mogelijkheid bestaat tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag.
2.2 Het conservatoir bewijsbeslag is in de jaren '90 van de vorige eeuw als onderwerp in de Nederlandse literatuur opgedoken toen verschillende schrijvers, veelal onder verwijzing naar het Engelse recht, hebben gewezen op en gepleit voor de mogelijkheid tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag(16). In het Engelse recht is de mogelijkheid tot het leggen van een dergelijk beslag in 1975 aanvaard in de zaak Anton Piller KG v. Manufacturing Processes Ltd [1976] 1 All ER 779 (CA), aangeduid als de 'Anton Piller Order'. Het Court of Appeal zag in die zaak weliswaar de gevaren van de maatregel in, maar vond deze in uitzonderlijke situaties gerechtvaardigd, zolang er voldoende waarborgen werden gehanteerd. Volgens rechter Omrod zou voordat een Anton Piller Order zou kunnen worden opgelegd, aan de volgende voorwaarden moeten zijn voldaan:
"First there must be an extremely strong prima facie case.
Secondly, the damage potential or actual, must be very serious for the applicant. Thirdly, there must be clear evidence that the defendants have in their possession incriminating documents or things, and there is a real possibility that they may destroy such material before any application inter partes can be made". (17)
Met de invoering van de Civil Procedure Act 1997 is de Anton Piller Order vervangen door de 'Search Order' die thans een wettelijke grondslag heeft in Rule 25.1 (1) onder (h) van de Civil Procedure Rules (CPR)(18), en nader wordt uitgewerkt in Practice Direction (PD) 25A (met name in par. 7.1-7.5)(19).
Literatuur
2.3 Door het ontbreken van een specifiek daartoe strekkende wettelijke regeling is in de Nederlandse literatuur de nodige discussie over - onder meer - de grondslag van het conservatoir bewijsbeslag ontstaan.
2.4 Volgens Barendrecht en Van den Reek past het leggen van conservatoir bewijsbeslag in het stelsel van de wet omdat het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering sinds 1992 de mogelijkheid kent tot het leggen van conservatoir beslag tot afgifte van roerende zaken op de voet van art. 730 Rv., welk beslag kan worden gegrond op een verbintenis tot afgifte als bedoeld in art. 3:299 BW. Op gelijke wijze lijkt, aldus deze schrijvers, het eerste lid van art. 843a Rv. - betreffende vorderingen tot exhibitie - een voldoende duidelijke verplichting tot afgifte te scheppen om een conservatoir bewijsbeslag ingevolge art. 843a lid 2 Rv. - waaruit volgt dat de rechter met betrekking tot vorderingen tot exhibitie zo nodig de wijze bepaalt waarop inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden zal worden verschaft - in verbinding met art. 730 Rv. mogelijk te maken(20).
2.5 De grondslag van art. 730 in verbinding met art. 843a Rv. voor het bewijsbeslag wordt in de literatuur breed aanvaard, zoals in de dissertaties van Harreman(21), bij wie Ekelmans zich aansluit(22), Sijmonsma(23) en De Bock(24). Volgens Asser(25) valt niet in te zien dat in de praktijk niet op basis van een vorm van beslag die zich daarvoor leent, te weten art. 730 Rv., een conservatoir beslag zou kunnen worden gelegd voor een op de wet, te weten art. 843a Rv., gebaseerde vordering tot inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden en andere gegevensdragers die een ander onder zich heeft. Thoe Schwartzenberg(26) en Sijmonsma(27) vinden het feit dat het recht van art. 843a Rv. illusoir zou worden indien er geen voorbereidende stappen mogen worden genomen in de vorm van conservatoir beslag om bepaalde bescheiden veilig te stellen, een belangrijk argument om bewijsbeslag toe te staan(28).
2.6 Er zijn echter ook tegenstanders.
Linssen heeft zijn twijfels of art. 843a lid 2 Rv. in verbinding met art. 730 Rv. wel een voldoende wettelijke basis biedt voor een dergelijk bewijsbeslag. Hij meent dat de ingrijpende gevolgen van een conservatoir bewijsbeslag een zorgvuldige regeling met daarin adequate en effectieve waarborgen voor alle betrokkenen verlangen, maar vraagt zich af of het bepaalde in de art. 843a, 700, 709 en 730 Rv. daarvoor een voldoende grondslag biedt(29). Aanvaarding van een conservatoir bewijsbeslag met sequestratie is volgens Linssen weliswaar een logische aanvulling op de nog steeds voortschrijdende acceptatie in wet en rechtspraak van processuele mededelings- en informatieplichten, maar om redenen van uniformiteit in verband met het toepassingsgebied van het beslag en de te stellen voorwaarden voor bescherming van de positie van de wederpartij, acht hij ingrijpen van de wetgever noodzakelijk(30).
2.7 Ook Bodewes, die weliswaar opmerkt dat met de opneming in 1992 van art. 730 in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering het tot dan toe op art. 843a lid 2 Rv. in verbinding met art. 700 e.v. Rv. gelegde bewijsbeslag een meer specifieke wettelijke grondslag heeft verkregen(31), is van mening dat art. 843a Rv. in verbinding met art. 730 Rv. een onvoldoende wettelijke grondslag biedt voor een conservatoir bewijsbeslag omdat uit de wettelijke regeling van art. 730 Rv. naar voren komt dat het conservatoir beslag tot afgifte niet (specifiek) is gericht op het leggen van bewijsbeslag. Hij meent dat ingrijpen van de wetgever noodzakelijk is met het oog op rechtszekerheid en rechtseenheid, het toegenomen belang van procespartijen bij bewijslevering en de ingrijpende gevolgen van het beslag(32).
Daarin wordt hij bijgevallen door De Knijff, die opmerkt dat de ingrijpendheid van een conservatoir bewijsbeslag, mede in verband met grondrechten, vraagt om een expliciete wettelijke grondslag met waarborgen tegen grootschalige doorzoekingen en medeneming van gegevens die het kader van art. 843a Rv. te buiten gaan(33).
2.8 Uitgesprokener op dit punt is Broekveldt, die meent dat art. 730 Rv., gezien de uit de wetsgeschiedenis en toelichting blijkende strekking ervan, op geen enkele wijze als grondslag voor welk bewijsbeslag dan ook kan dienen. Dit betekent volgens hem dat, indien de praktijk de uit art. 843a lid 2 Rv. in verbinding met art. 730 Rv. afgeleide mogelijkheid tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag wil behouden, de wet zal moeten worden aangepast, tenzij de Hoge Raad bereid is om te oordelen dat conservatoir bewijsbeslag op die grondslag mogelijk is, hetgeen hij overigens ontraadt(34).
Rechtspraak
2.9 In de rechtspraak van de feitenrechters wordt conservatoir bewijsbeslag in niet IE-zaken sinds 2002(35) met enige regelmaat toegestaan op basis van het bepaalde in art. 843a lid 2 Rv. in verbinding met art. 730 Rv. Zo oordeelde de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch(36):
"Het verzoek tot het leggen van beslag op de administratie betreft een "bewijsbeslag", een figuur die ons recht als zodanig niet kent. Het verzoek kan evenwel worden toegestaan voorzover het bepaalde in art. 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en (...) artikel(...) 730 (...)Rv daarvoor grondslag biedt."
2.10 De voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam oordeelde dat het bewijsbeslag in niet IE-zaken gegrond kan worden op de art. 730 en 843a Rv. en overwoog daarbij dat uit art. 1019c v. blijkt dat de wetgever dit type beslag principieel toelaatbaar heeft geacht(37).
2.11 Maar evenals in de literatuur heerst ook in de rechtspraak verdeeldheid over de vraag of de mogelijkheid bestaat tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag in niet IE-zaken.
Door het hof Leeuwarden is geoordeeld dat het in die zaak gelegde bewijsbeslag niet op art. 843a Rv. in verbinding met art. 730 Rv. kan worden gebaseerd, omdat art. 730 Rv. op het conservatoire beslag tot afgifte van zaken en levering van goederen als zodanig ziet en niet aansluit op art. 843a Rv., dat immers geen vorderingsrecht tot afgifte of levering toekent(38). In vergelijkbare zin oordeelde eerder het hof 's-Hertogenbosch, dat daarbij overwoog dat de afgifte van bewijsmiddelen als bedoeld in de artikelen 843a en 162 Rv. een eigen, procesrechtelijke betekenis hebben, zodat een op grond van die bepalingen in verbinding met art. 700 Rv. verzocht verlof tot het leggen van bewijsbeslag moest worden afgewezen(39).
2.12 Daarentegen kon naar het voorlopig oordeel van het hof Amsterdam een bewijsbeslag onder omstandigheden worden aanvaard, hoewel het Nederlands recht het bewijsbeslag als zodanig niet kent en bij analoge toepassing van regels van formeel recht grote terughoudendheid is geboden. Het hof overwoog daarbij dat de beslaglegger feiten dient te stellen waaruit kan volgen dat hij in een aanhangig te maken hoofdzaak bewijs zal moeten leveren van zijn stellingen, dat te verwachten moet zijn dat de rechter ten aanzien van bij de beslaglegging nauwkeurig te omschrijven bescheiden een beslissing als bedoeld in art. 843a Rv. zal geven, dat er vrees voor verduistering van die bescheiden moet bestaan en dat de in beslag te nemen bescheiden in bewaring zullen moeten blijven zonder dat de beslaglegger daarvan inzage krijgt totdat de rechter een bevel als bedoeld in art. 843a lid 2 Rv. heeft gegeven(40).
2.13 Ook het hof Den Haag heeft geoordeeld dat de grondslag voor een conservatoir bewijsbeslag in niet IE-zaken in beginsel kan worden gevonden in art. 730 Rv. (in verbinding met art. 843a Rv.), zulks mede in aanmerking nemende dat de maatschappelijke behoefte aan en het belang van dit beslag ter veiligstelling van bewijs een ruime uitleg van art. 730 Rv. rechtvaardigen, en dat dit artikel degene die recht heeft op afgifte van een roerende zaak het recht geeft die zaak ter bewaring van dit recht in beslag te nemen(41).
2.14 De verdeeldheid in de rechtspraak en literatuur wordt gesignaleerd in de beslagsyllabus(42), en is voor het LOVCK aanleiding geweest om in 2009 terug te komen op zijn eerdere standpunt dat bewijsbeslag in niet IE-zaken niet onmogelijk is. Het LOVCK laat het oordeel thans aan de rechtspraak over, in de hoop dat de Hoge Raad daarover op korte termijn uitsluitsel zal geven(43). Ondertussen geeft de beslagsyllabus wel de nodige aanwijzingen voor de praktijk van dit beslag(44).
Standpunt wetgever
2.15 De wetgever lijkt de in de praktijk ontwikkelde mogelijkheid tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag in niet IE-zaken te aanvaarden. In het kader van het wetsvoorstel "Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden" (wetsvoorstel 33 079) heeft de minister opgemerkt:
" (...) dat het voorgestelde recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden de in de praktijk ontwikkelde mogelijkheid conservatoir beslag tot afgifte op bescheiden te leggen om daarvan een afschrift ter bescherming van bewijs ex artikel 730 Rv te verkrijgen, onverlet laat. Voor het verkrijgen van inzage, afschrift of uittreksel van de beslagen bescheiden is vervolgens telkens een rechterlijke machtiging vereist. Wordt het beslag achteraf onrechtmatig geoordeeld, dan is de beslaglegger in beginsel schadeplichtig(45)."
2.16 Met betrekking tot de opvatting dat het conservatoir bewijsbeslag (ook) in niet IE-zaken expliciet in de wet dient te worden geregeld, heeft de wetgever opgemerkt:
"Een enkele keer hebben de reacties [in het kader van de internetconsultatie; W-vG] niet tot de gewenste aanpassing aanleiding gegeven. In dat verband mag de suggestie het bewijsbeslag in de wet te regelen niet onvermeld blijven(46). Volgens de regering gaat het om een afzonderlijk onderwerp, dat anders dan het recht op afschrift van bescheiden, niet zo ver gaat dat daaronder ook de afgifte van roerende zaken en DNA kunnen worden begrepen, en waarvan de regeling alleen daarom al, mochten er inderdaad problemen bestaan die een wettelijke oplossing behoeven, bij voorkeur geschiedt in zijn eigen specifieke context. Op dit moment geeft de wetgever er de voorkeur aan de ontwikkelingen in de praktijk af te wachten(47)."
2.17 Asser(48) verklaart deze afwachtende houding van de wetgever door het standpunt van de Adviescommissie voor het burgerlijk procesrecht op dit punt.
De Adviescommissie was in haar advies over het hiervoor genoemde wetsvoorstel van mening dat er reële risico's zijn van excessief gebruik of zelfs misbruik van mogelijkheden voor het veiligstellen van bewijs (maar eventueel ook: bewijsgaring), bijvoorbeeld in de vorm van (beschrijvend) beslag, op de voet van een initiatief waarbij de wederpartij niet wordt gehoord. Zij zag daarom vooralsnog geen mogelijkheden om daaraan tegemoet te komen, bijvoorbeeld in de vorm van een voldoende effectief sanctiestelsel. Om werkelijk aan die risico's tegemoet te komen zou men volgens de Adviescommissie excessief gebruik (en a fortiori misbruik) moeten bedreigen met sancties die zodanig forser zijn dan de Nederlandse praktijk vooralsnog heeft aanvaard, dat die niet kunnen worden aanbevolen. Om die reden heeft het in plaats daarvan de voorkeur van de Adviescommissie om eerst af te wachten hoe de praktijk onder de regeling van art. 1019b Rv. zich ontwikkelt(49).
2.18 De voorkeur van de wetgever om met betrekking tot het bewijsbeslag in niet IE-zaken vooralsnog de ontwikkelingen in de praktijk af te wachten is niet zonder kritiek gebleven(50). Volgens Broekveldt(51) - die terzijde opmerkt dat de afgifte van roerende zaken en DNA in de context van het bewijsbeslag niet goed is te plaatsen(52) - zijn er meer dan voldoende juridische problemen en knelpunten die om een wettelijke oplossing vragen, met name het gebruik van art. 730 Rv. in strijd met doel en strekking van die bepaling, en voorts de vragen rond processuele onevenwichtigheid en gebrekkige mogelijkheden van onderlinge afstemming van de verschillende procedures.
2.19 Ook in de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie zijn in dit verband kritische kanttekeningen geplaatst:
"De leden van de VVD-fractie lezen dat de regering aangeeft dat de suggestie het bewijsbeslag in de wet te regelen niet is overgenomen en dat zij de ontwikkelingen in de praktijk afwacht. Deze leden merken op dat in artikel 1019b Rv voor intellectuele eigendomszaken wel is voorzien in de mogelijkheid om bewijsbeslag op te leggen. Zij vragen nadrukkelijk de regering om de ontwikkelingen in de praktijk niet af te wachten en een besluit te nemen. Dit gezien het feit dat hier discussie over is in de praktijk. Aan de ene kant verwijzen deze leden naar de beslagsyllabus en naar de recente uitspraak van het Hof Den Haag van 29 maart 2011 waarin de mogelijkheid om bewijsbeslag te leggen is bevestigd. Aan de andere kant verwijzen deze leden naar de Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht die aangaf niet voor invoering van het bewijsbeslag in andere dan intellectuele eigendomszaken te zijn, omdat de Adviescommissie vreesde voor misbruik en excessief gebruik. Daarom vragen deze leden dan ook aan de regering de regeling te verduidelijken en hierbij de suggesties voor verbeteringen en waarborgen voor het bewijsbeslag, zoals geuit door mr. J.R. Sijmonsma en mr. J. Ekelmans, te betrekken. Acht de regering het overigens wenselijk dat in een min of meer informeel document zoals de beslagsyllabus bepalend is voor de reikwijdte van de wettelijke regeling? Voornoemde leden menen van niet en achten een algemeen wettelijke regeling van groot belang. Zeker omdat er een grote mate van onevenwichtigheid bestaat, nu het bewijsbeslag wel mogelijk is bij het auteursrecht, maar niet in het algemeen(53)."
Beantwoording vraag 1
2.20 De omstandigheid dat het conservatoir bewijsbeslag in niet IE-zaken geen expliciete grondslag vindt in de wet, doch impliciet wordt afgeleid uit art. 843a lid 2 Rv. in verbinding met art. 730 Rv. is m.i. niet doorslaggevend voor het antwoord op de eerste prejudiciële vraag of de mogelijkheid tot het leggen van een dergelijk beslag bestaat. Het komt immers vaker voor dat in de praktijk rechtsfiguren worden ontwikkeld die niet zijn geregeld in de wet en die in een later stadium worden gecodificeerd(54).
Uit de hierboven besproken literatuur en jurisprudentie komt in ieder geval het beeld naar voren dat in de praktijk klaarblijkelijk behoefte bestaat aan de rechtsfiguur van het conservatoir bewijsbeslag in niet IE-zaken.
2.21 Naar mijn mening is voor het aanvaarden van de mogelijkheid tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag in niet IE-zaken het karakter van een dergelijke maatregel essentieel. Bewijsbeslag dient een conserverende maatregel te zijn die de strekking heeft om bewijsmiddelen te bewaren of - in de woorden van de artikelen 1019b en 1019c Rv - te beschermen en geen recht geeft tot inzage, afschrift of uittreksel, dat kan worden gelegd in afwachting van een rechterlijke uitspraak over de vordering waarin alle eventuele bezwaren van de beslagene tegen die inzage, afschrift of uittreksel zijn beoordeeld(55).
2.22 Daarnaast moeten aan het bewijsbeslag in ieder geval de volgende voorwaarden worden gesteld(56).
In de eerste plaats dient bij de omschrijving van het in beslag te nemen goed als bedoeld in art. 730 Rv.(57) te worden aangesloten bij de vereisten van art. 843a Rv.(58) Ingevolge het bepaalde in art. 843a lid 1 Rv. dient degene die inzage, afschrift of uittreksel vordert daarbij een 'rechtmatig belang' te hebben. Voorts dient het te gaan om 'bepaalde bescheiden', aangaande een rechtsbetrekking(59) waarin degene die inzage, afschrift of uittreksel vordert of zijn rechtsvoorgangers partij zijn. Ingevolge het bepaalde in art. 843a lid 4 Rv. bestaat, wanneer aan de voorwaarden van het eerste lid is voldaan, desondanks geen gehoudenheid tot het voldoen aan de vordering tot inzage, afschrift of uittreksel indien daarvoor gewichtige redenen zijn of wanneer redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder die gegevensverschaffing is gewaarborgd.
De voorwaarden die in art. 843a Rv. worden gesteld aan een recht op inzage, afschrift of uittreksel kunnen een waarborg vormen voor excessief gebruik of misbruik van de mogelijkheden voor het veiligstellen van bewijs door middel van een conservatoir bewijsbeslag, waardoor 'fishing expeditions' kunnen worden voorkomen.
Uit de in de noot genoemde rechtspraak blijkt dat deze voorwaarden ook als zodanig fungeren(60).
2.23 In de tweede plaats ben ik voorstander van de verplichting voor de beslaglegger om vrees voor verduistering te stellen. Hoewel Sijmonsma(61) er terecht op wijst dat een dergelijke vrees op grond van art. 734 lid 4 Rv. niet behoeft te worden gesteld, meen ik dat het in combinatie met de vereiste omschrijving van de in beslag te nemen bescheiden de strekking van het beslag onderstreept, te weten: het bewaren van bewijsmiddelen om te voorkomen dat deze verdwijnen of verloren gaan, waardoor het proces van waarheidsvinding zou worden gefrustreerd(62).
2.24 Ten derde sluit ik mij aan bij het betoog van Ekelmans(63) dat van de rechter mag worden verlangd dat hij bij een beslissing tot het leggen van bewijsbeslag waarbij de wederpartij niet wordt gehoord, waakt voor diens belangen(64) en derhalve de vertrouwelijkheid van alle in beslag te nemen gegevens waarborgt. Dit kan onder meer geschieden door het verlof te combineren met bewaring.
Een vroeg voorbeeld daarvan is het kort gedingvonnis van de rechtbank Utrecht uit 1991(65), waarin de president besliste dat de deurwaarder op basis van het gegeven verlof de boekhouding van vermeende fraudeurs in beslag kon nemen, teneinde kopieën daarvan te maken. De deurwaarder diende de originele boekhouding zo spoedig mogelijk te retourneren aan de beslagenen, en de door hem gemaakte kopieën aan een notaris in bewaring te geven, in afwachting van een beslissing in de bodemprocedure over de vraag of deze stukken noodzakelijk zouden zijn voor de bewijsvoering. Tot aan die beslissing zouden noch de beslaglegger noch diens advocaat inzage mogen hebben in de gemaakte afschriften. Aldus werd gewaarborgd dat de beslaglegger geen misbruik van het beslag zou maken.
2.25 Ook de hiervoor onder 2.9 genoemde voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch verbond de voorwaarde van gerechtelijke bewaring op de voet van art. 709 Rv. aan het verlof en overwoog daarbij het volgende:
"De voorzieningenrechter zal (...) tevens gerechtelijke bewaring bevelen, met dien verstande dat de in beslag genomen bescheiden door de instrumenterende deurwaarder mogen worden gekopieerd en binnen zeven uur weer bij gerekestreerde moeten worden terugbezorgd. Van belang is dat de inhoud van de in beslaggenomen bescheiden niet ter kennis van verzoekster wordt gebracht zolang niet in een gerechtelijke procedure, waarin ook gerekestreerde haar standpunt heeft kunnen kenbaar maken, is vastgesteld van welke (gedeelten van de) bescheiden verzoekster recht op inzage, afschrift of uittreksel heeft".
2.26 Met deze constructie, waarbij de uit art. 843a lid 2 Rv. in verbinding met art. 730 Rv. afgeleide mogelijkheid tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag wordt gekoppeld aan een gerechtelijke bewaring in de zin van art. 709 Rv. wordt recht gedaan aan de hiervoor onder 2.23 beschreven strekking van een conservatoir bewijsbeslag: het bewaren van bewijsmiddelen om te voorkomen dat deze verdwijnen of verloren gaan. Daarvoor is het niet noodzakelijk dat de in beslaggenomen bescheiden onmiddellijk ter kennis van de beslaglegger worden gebracht.
2.27 Zoals Asser(66) terecht opmerkt, kan - indien het beslag bezwaarlijk is voor de beslagene omdat de inbeslaggenomen bescheiden onder een bewaarder zijn gebracht, en hij daarom niet kan beschikken over de bescheiden - worden volstaan met een beslag op kopieën en teruggave van de originelen(67). Van strijd met het bepaalde in art. 8 EVRM behoeft in dat verband geen sprake te zijn(68). Art. 8 EVRM zou overigens wel een rol kunnen spelen met betrekking tot de wijze waarop een conservatoir bewijsbeslag dient te worden uitgevoerd, alsmede bij de daarbij in acht te nemen modaliteiten, zoals ook aan de orde is gesteld in de schriftelijke opmerkingen van de KBvG(69) en de NVB(70).
2.28 Met betrekking tot het waarborgen van de belangen van de beslagene kan voorts worden gewezen op art. 705 Rv., dat de beslagene de mogelijkheid biedt om opheffing van het gelegde conservatoire bewijsbeslag te vorderen. Zeker wanneer een dergelijk beslag is gelegd in combinatie met een gerechtelijke bewaring in de zin van art. 709 Rv., kan de beslagene aldus voorkomen dat de beslaglegger inzage, afschrift of uittreksel verkrijgt van de in beslag genomen bescheiden(71).
2.29 Gelet op het voorgaande kan de hiervoor onder 1.6 weergegeven prejudiciële vraag 1 m.i. bevestigend worden beantwoord.
Tegelijkertijd meen ik dat de wetgever de codificatie van het bewijsbeslag in niet IE-zaken nu ter hand moet gaan nemen, mede in verband met het navolgende.
2.30 In de praktijk doen zich met betrekking tot het conservatoir bewijsbeslag uitvoeringsvragen voor - zoals ook blijkt uit de thans door de voorzieningenrechter aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vragen 2, 3, 5 en 6 - die voor talrijke complicaties (kunnen) zorgen(72). Met het oog daarop is voor de deurwaarders de Richtlijn Werkwijze bewijsbeslag en inzage ontwikkeld(73), waarvan de achtergrond als volgt wordt omschreven(74):
"Deze werkwijze dient als richtlijn voor gerechtsdeurwaarders en (it-)deskundigen. Zij geeft op hoofdlijnen weer hoe men te werk dient te gaan bij de uitvoering van beschikkingen voor bewijsbeslag en vonnissen tot het verstrekken van inzage. De richtlijn heeft tot doel - bij gebrek aan een ander wettelijk kader - structuur aan te brengen in de uitvoering van de beslaglegging en de inzage. Daarbij wordt beoogd een effectief bewijsbeslag te verzoenen met de rechten van de beslagene, controle mogelijk te maken op de uitvoering van de beslaglegging en inzichtelijkheid te creëren in de bewijsbeslagpraktijk. Aansluitend heeft het handvatten voor een juiste structuur in de inzage, waarbij een level playing field wordt gecreëerd voor beide procespartijen (beslaglegger en beslagene).
Deze richtlijn is grotendeels gebaseerd op de "Werkwijze NMa analoog en digitaal rechercheren 2010" en de in dat kader gegeven reacties bij de consultatie van het concept werkwijze NMa. De richtlijn is toegesneden op de specifieke kenmerken van een bewijsbeslag - een tussen procespartijen bestaand geschil over exhibitie. De werkwijze is mede vastgesteld op grond van de opgedane ervaringen bij de uitvoering van de bewijsbeslagen en de inzage na vonnis, grotendeels gebaseerd op niet gepubliceerde en nog lopende rechtszaken."
2.31 Van Nispen merkt in zijn voorwoord bij deze richtlijn op dat de wettelijke regeling van het conservatoir bewijsbeslag in IE-zaken - de artikelen 1019b en 1019c Rv. - zo onduidelijk is dat over doel en strekking van dat beslag in de doctrine geen consensus bestaat en de procedurele gang van zaken betrekkelijk fragmentarisch is geregeld, en dat de procedure met betrekking tot het conservatoir bewijsbeslag in niet IE-zaken zelfs dat niet is. In dat verband merkt Van Nispen op dat het ook niet eenvoudig zal zijn om in een tijdperk waarin bijna alle relevante informatie elektronisch is versleuteld, een regeling te ontwerpen die adequaat is, bescherming biedt aan vertrouwelijke informatie en toch toegang biedt tot de voor een goede rechtsbedeling in een concrete situatie vereiste gegevens.
2.32 Ik wijs daarnaast op de uitvoeringsregeling betreffende de 'Search Order' (zie hierboven onder 2.2), waarin bijvoorbeeld een regeling wordt gegeven voor digitale beslaglegging(75).
2.33 Gelet op de complexiteit en diversiteit van de uitvoering van het bewijsbeslag - Van Nispen signaleert in dat verband terecht dat het ontwerpen van een dergelijke regeling in het huidige (digitale) tijdperk niet eenvoudig zal zijn - is het naar mijn oordeel niet aan de Hoge Raad om zich daarover thans in het kader van de gestelde prejudiciële vragen 2, 3, 5 en 6 uit te laten omdat dit de rechtsvormende taak van de Hoge Raad (ver) te buiten gaat.
Ik beantwoord deze vragen dan ook niet en adviseer de wetgever om zich bij de codificatie van het conservatoir bewijsbeslag in niet IE-zaken uitvoerig te laten voorlichten omtrent de diverse aspecten van (digitale) bewijsbeslaglegging door middel van in dat verband te organiseren expert-meetings.
Beantwoording van vraag 4
2.34 In zijn vierde vraag heeft de voorzieningenrechter de Hoge Raad de vraag voorgelegd of het met het bepaalde in art. 392 lid 5 Rv. verenigbaar is dat als de spoedeisendheid van een verzoek dit vereist, het verzoek voorlopig wordt toegewezen en een definitieve beslissing wordt aangehouden in afwachting van het antwoord van de Hoge Raad op de te stellen prejudiciële vraag.
2.35 Uit de formulering van de vraag blijkt dat deze in algemene zin aan de Hoge Raad wordt voorgelegd: er wordt immers gesproken van "de spoedeisendheid van een verzoek [cursivering; W-vG]". Naast dit algemene element bevat de vraagstelling evenwel ook een bijzonder - op de onderhavige zaak toegespitst - element, zoals blijkt uit de toelichting van de voorzieningenrechter op deze vraag(76):
"Vanuit de gedachte dat het meerdere het mindere omvat wordt soms een voorlopig verlof tot beslaglegging gegeven (zie Hof 's-Hertogenbosch(77) 7 oktober 2010, LJN BN9816 en beslagsyllabus versie augustus 2012, pagina 9). Wat de rechtsgevolgen van het voorlopig beslagverlof zijn als het niet komt tot een definitieve verlening van het verlof is overigens nog niet uitgekristalliseerd.
Ook in het onderhavige geval is een voorlopig beslagverlof verleend, omdat het anders niet mogelijk zou zijn een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen zonder dat een onaanvaardbaar risico in het leven wordt geroepen dat het bewijsmateriaal waarop verzocht wordt beslag te mogen leggen verdwijnt. Op deze wijze kan de gerequestreerde ook de rol spelen die hem in artikel 292 lid 2 [bedoeld zal zijn: artikel 392 lid 2; W-vG], 393 lid 1 en 394 lid 1 Rv, zoals ingevoerd krachtens de Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, is toegedacht. Als eerst vragen zouden worden gesteld aan de Hoge Raad en het antwoord daarop zou worden afgewacht alvorens verlof te verlenen, zou immers gerequestreerde genoemde rol niet spelen."
2.36 Een verzoek tot het leggen van beslag is naar zijn aard spoedeisend en kan aanleiding zijn voor toekenning na summier onderzoek zonder de beslagene eerst te horen(78). In sommige gevallen worden beslaglegger en beslagene wel gehoord. Het voorlopig beslag is inmiddels als derde variant op gekomen. Volgens de beslagsyllabus kan het verlof voorlopig worden verleend indien er gerede twijfels bestaan over de gegrondheid van de vordering of de noodzaak van het verlangde beslagverlof, maar de vrees gerechtvaardigd is dat, als partijen worden gehoord alvorens op het beslagrekest wordt beslist, het beslagobject zal worden onttrokken aan het zicht van de beslagdebiteur. In dat geval wordt bepaald dat de voorzieningenrechter, alvorens definitief te beslissen, partijen op in het verlof te noemen dag en uur zal horen, met bepaling dat het voorlopig verlof alleen mag worden gebruikt als het beslag ten minste drie dagen voor die datum wordt gelegd(79).
2.37 De door de voorzieningenrechter gegeven toestemming om voorlopig beslag te leggen vóórdat partijen zich hebben kunnen uitlaten over het voornemen van de voorzieningenrechter om prejudiciële vragen te stellen en vóórdat de zaak was aangehouden in verband met het stellen van de prejudiciële vragen(80) en de door voorzieningenrechter daarop gegeven toelichting, laten het spanningsveld zien tussen de aard van de beslagprocedure en de (volgorde van de) voor de prejudiciële procedure voorgeschreven regels, te weten: dat het antwoord op de rechtsvraag nodig is om op het verzoek te beslissen (art. 392 lid 1 aanhef Rv.), dat partijen over de vraagstelling moeten worden gehoord (art. 392 lid 2 Rv.) en dat de rechter, totdat de Hoge Raad antwoord heeft gegeven, zijn beslissing op de eis of het verzoek aanhoudt (art. 392 lid 5 Rv.). De uiteindelijke vraag is dan ook of de onderhavige zaak wellicht niet een voorbeeld is van een zaak die zich niet verdraagt met de aard van de prejudiciële procedure en zich derhalve niet voor beantwoording leent (art. 393 lid 8 Rv.).
2.38 Met betrekking tot het aanhouden van de beslissing is in de memorie van toelichting het volgende opgemerkt(81):
"Het behoeft geen betoog dat zich met het stellen van een prejudiciële vraag niet verdraagt dat de rechter die de vraag stelt een (deel)vonnis wijst ter zake van de eis of het verzoek waarop de vraag betrekking heeft. Nadat de vraag is gesteld houdt de rechter daarom de beslissing op de eis of het verzoek aan totdat hij ingevolge artikel 393, tiende lid(82), Rv, een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad heeft ontvangen. In het vijfde lid is er niet voor gekozen om de zaak te schorsen, maar om de beslissing op de eis of het verzoek aan te houden. Aldus blijft de rechter bevoegd om wel op de andere vorderingen te beslissen, al staat het hem ook vrij om de behandeling van de gehele zaak aan te houden. Daarnaast blijft het ook mogelijk om een voorlopige voorziening te vragen."
2.39 Die slotzin heeft tot de volgende vragen van de SGP-fractie geleid(83):
"(...) Verdraagt deze mogelijkheid zich wel met de gestelde prejudiciële vragen? Wordt er dan bij de voorlopige voorziening niet vooruit gelopen op de uitspraak van de Hoge Raad, terwijl de rechtsvraag nu juist dermate ingewikkeld is dat een prejudiciële procedure nodig geacht wordt?"
2.40 De minister heeft daarop in de nota naar aanleiding van het verslag als volgt geantwoord(84):
"De leden van de SGP-fractie vragen of het zich met het stellen van een prejudiciële vraag verdraagt dat tegelijkertijd een voorlopige voorziening wordt gevraagd omdat daarmee vooruit wordt gelopen op de uitspraak van de Hoge Raad. Beide zijn niet onverenigbaar. Een voorlopige voorziening is immers een voorlopige maatregel die niet gericht is op een definitieve beslechting van de rechtsstrijd en ook geen nadeel toebrengt aan de zaak ten principale (art. 257 Rv.)."
2.41 Art. 223 Rv. bepaalt dat een procespartij tijdens een aanhangig geding kan vorderen dat de rechter voor de duur van het geding een voorlopige voorziening zal treffen (lid 1) en dat deze vordering moet samenhangen met de hoofdvordering (lid 2). Daarmee zijn de belangrijkste kenmerken van een provisionele vordering gegeven(85). Het is een incidentele vordering met het karakter van een vordering in kort geding, leidend tot een ordemaatregel. In beginsel kan iedere voorziening door ieder van partijen worden gevorderd, mits deze samenhangt met de hoofdzaak en zich leent om als voorlopige voorziening gegeven te worden. De voorlopige voorziening bindt de rechter bij het geven van een beslissing in de hoofdzaak niet(86) en verliest zijn werking zodra in de hoofdzaak einduitspraak is gedaan in de instantie die de voorziening heeft verleend, ongeacht of tegen die uitspraak een rechtsmiddel wordt aangewend en ongeacht of die einduitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard(87).
2.42 Ik meen dat de aard en strekking van het conservatoir beslag zich niet verdraagt met het geven van een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 223 Rv.(88). De spoedeisendheid waarmee op het verzoek tot het leggen van beslag moet worden beslist, staat aan een dergelijke provisie in de weg of behoort deze althans overbodig te maken. Van de rechter wordt een aanstondse beslissing verwacht dan wel een onverwijlde behandeling (art. 279 Rv.).
Daarnaast zie ik de volgende tegenargumenten met betrekking tot het voorlopig verlof. Aangenomen dat art. 223 Rv. van overeenkomstige toepassing is in de verzoekschriftprocedure(89), volgt uit dit voorschrift dat een provisionele voorziening niet ongevraagd door een rechter kan worden gegeven, maar door een van partijen dient te worden verzocht.
Een niet met art. 700 lid 2 Rv. te rijmen gevolg van voorlopige toewijzing van het verlof is dat daarvan onmiddellijk in hoger beroep kan worden gekomen(90), terwijl de definitieve toewijzing niet appellabel is.
Vervolgens wordt door een voorlopig verlof het voorschrift van art. 700 lid 3 Rv. ontweken dat binnen een bepaalde termijn (volgens de beslagsyllabus in de regel veertien dagen) de hoofdzaak aanhangig moet worden gemaakt. Dit klemt temeer indien, zoals in de onderhavige zaak, enige maanden op beantwoording door de Hoge Raad van de prejudiciële vragen moet worden gewacht.
Voorts kan worden gewezen op de omstandigheid dat het voordeel voor de beslagene dat met het verlenen van (slechts) voorlopig verlof wordt beoogd zeer relatief is. Weliswaar biedt een voorlopig verlof de mogelijkheid om de beslagene te horen alvorens definitief verlof wordt verleend, maar zolang er nog niet definitief verlof is verleend, zal de beslagene geen gebruik kunnen maken van de in art. 705 Rv. neergelegde mogelijkheid om (in kort geding) opheffing van het beslag te vorderen. De beslagene kan aldus niets ondernemen tegen het op basis van het voorlopige verlof gelegde conservatoir beslag, terwijl de gevolgen van een dergelijk (voorlopig) conservatoir beslag voor hem niet minder verstrekkend zullen zijn.
2.43 Meer in het algemeen meen ik dat gezien de aard van de prejudiciële procedure de rechter, indien hij heeft geoordeeld dat het belang van het stellen van de vraag het partijbelang overstijgt, niet in strijd met het bepaalde in art. 392 lid 5 Rv., alsnog een voorlopige voorziening kan geven met betrekking tot exact het onderwerp waaromtrent prejudiciële vragen aan de Hoge Raad worden gesteld.
2.44 Ik beantwoord de hierboven onder 1.6 weergegeven prejudiciële vraag 4 dan ook ontkennend. Daarnaast meen ik dat de aard van de onderhavige zaak aan het stellen van prejudiciële vragen in de weg staat. Ik beantwoord de hoofdvraag - betreffende de mogelijkheid van bewijsbeslag in niet IE-zaken - evenwel op de voet van art. 393 lid 9 Rv.(91).
3. Conclusie
De conclusie strekt tot beantwoording van de aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vragen in de hierboven onder 2.29, 2.33 en 2.44 aangegeven zin.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Bij het verlenen van verlof tot het leggen van conservatoir beslag treedt de voorzieningenrechter op als verzoekschriftrechter, niet als kortgedingrechter, zie Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo, art. 700, aant. 1.
2 Zie voor deze definitie van het bewijsbeslag Asser Procesrecht/Asser 3, 2013/201.
3 De voorzieningenrechter heeft in de onderhavige procedure nog geen feiten vastgesteld, nu gerequestreerden vooralsnog niet zijn gehoord op het beslagrekest. Zie rov. 2 van de tussenbeschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 4 december 2012, LJN: BY6220, alwaar de voorzieningenrechter wel een korte samenvatting geeft van de (door [eiseres]) gestelde feiten. Gelet op de voorliggende prejudiciële vragen laat ik vermelding van de feiten die uit de processtukken kunnen worden afgeleid, achterwege.
4 In het verzoekschrift wordt tevens verlof gevraagd tot het leggen van conservatoir verhaalsbeslag op onroerende zaken ingevolge art. 725 Rv. en conservatoir beslag onder derden ingevolge art. 718 Rv. Voor de onderhavige procedure is dat evenwel niet van belang.
5 Zie rov. 1 van de tussenbeschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 1 november 2012, LJN: BY6209, alsmede rov. 1 van de tussenbeschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 4 december 2012.
6 Zie rov. 5.3-5.6 van die beschikking.
7 Zie rov. 5.7 van die beschikking.
8 Zie rov. 5.8-5.9 van die beschikking.
9 Zie rov. 1 van de tussenbeschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 4 december 2012. Op de laatstgenoemde akte van [gedaagden] die zich in het procesdossier bevindt, wordt overigens als datum 4 december 2012 vermeld.
10 Zie rov. 4.1-4.6 van die beschikking. Zoals is uiteengezet door mijn ambtgenoot Huydecoper onder 7 van zijn conclusie vóór HR 8 februari 2013, LJN: BY4889 (NJ 2013, 123, m.nt. H.J. Snijders), lijkt het in het licht van de wetsgeschiedenis en de tekst van art. 50 RO alleszins aangewezen om de regel van art. 392 lid 1 Rv. zo uit te leggen dat de bevoegdheid tot het stellen van prejudiciële vragen ook toekomt aan de enkelvoudige kamers die de functie van voorzieningenrechter bekleden (en die titel dragen). Dat de Hoge Raad deze mogelijkheid heeft aanvaard, blijkt uit de omstandigheid dat hij in genoemd arrest de (door de voorzieningenrechter) gestelde prejudiciële vragen heeft beantwoord zonder op dit punt in te gaan.
11 Voluit: Reglement prejudiciële vragen van de civiele kamer van de Hoge Raad der Nederlanden, Stcrt. 4 juni 2012, nr. 10675.
12 Ingevolge art. 393 lid 1 Rv. en art. 7.1 Reglement prejudiciële vragen.
13 Standpunten van partijen over de antwoorden die op de gestelde prejudiciële vragen zouden moeten worden gegeven, zijn overigens wel te vinden in de akte uitlating van [gedaagden] van 20 november 2012, de akte uitlating van [eiseres] van 26 november 2012, en de akte uitlating van [gedaagden] gedateerd 4 december 2012. Zie ook rov. 4.5 van de beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 4 december 2012.
14 Op de voet van art. 393 lid 2 Rv. en art. 8.1 Reglement prejudiciële vragen.
15 Van resp. 102 en 41 pagina's.
16 Vgl. o.m. J.B.M. Vranken, 'Aansprakelijkheden en bewijsrecht', in: M.J.G.C. Raaijmakers, R. van Rooij & J. Spier (red.), Aansprakelijkheden. Opstellen rond het thema ontwikkelingen in het aansprakelijkheidsrecht bij gelegenheid van het 60-jarig bestaan van het Nederlands genootschap van bedrijfsjuristen, 1990, p. 232-233; W.A. Hoyng, 'Vier procesrechtelijke wensen', in: B.W.M. Nieskens-Isphording, M.J.G.C. Raaijmakers, J. Spier & J.B.M. Vranken (red.), In het nu, wat worden zal (Schoordijk-bundel), 1991, p. 108-111; J.M. Barendrecht & W.A.J.P. van den Reek, 'Exhibitieplicht en bewijsbeslag', in: WPNR 6155 (1994), p. 743-745; en Asser-Vranken, Algemeen deel **, 1995, nr. 24, alwaar evenwel wordt opgemerkt dat de tijd nog niet rijp lijkt voor een dergelijk bewijsbeslag (met sequestratie), dat de doctrine er eerst flink aan zal moeten schaven en dat er meer advocaten bereid moeten zijn om een dergelijk beslag te proberen.
17 Zie omtrent de Anton Piller Order o.m. T.J.J. Bodewes, Bewijsbeslag. Grondslag en rechtsgevolgen van het conservatoir beslag tot afgifte van bescheiden, 2009, p. 11-12.
18 Rule 25.1 (1) CPR: "The court may grant the following interim remedies (...) (h) an order (referred to as a 'search order') under section 7 of the Civil Procedure Act 1997 (order requiring a party to admit another party to premises for the purpose of preserving evidence etc.)".
19 Te raadplegen via http://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules.
20 T.a.p., p. 744.
21 M.M.L. Harreman, Conservatoire beslagen tot afgifte en levering, diss. 2007, p. 43-44.
22 J. Ekelmans, De exhibitieplicht, diss. 2010, § 13.2.4.
23 J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht, diss. 2010, hoofdstuk 14, p. 217.
24 R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure, diss. 2011, § 4.7.1.
25 Asser Procesrecht/Asser 3, 2013/201.
26 H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, 2013, nr. 45.
27 A.w., p. 217.
28 Zie verder over de wenselijkheid van de mogelijkheid van bewijsbeslag in niet IE-zaken onder anderen: H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen & G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2011, nr. 448; H.B. Krans, Nederlands burgerlijk procesrecht en materieel EU-recht, 2010, p. 136-140; A.S. Rueb, Compendium burgerlijk procesrecht, 2011, nr. 18.3.8; A.W. Jongbloed, Executierecht, 2011, nr. 6.41; H.L.G. Wieten, Bewijs, 2012, nr. 4.6.3; H.A. Stein, Goed beslagen, 2010, § 49A, p. 61-62.
29 J.G.A. Linssen, 'Bewijsbeslag', in: A.J. van der Meer, J.G.A. Linssen & J.C. van Oven (red.), De reikwijdte van het beslag, 2009, p. 24-26.
30 Annotatie onder vzr. rechtbank 's-Hertogenbosch 27 maart 2002, LJN: AV7617 (JBPr 2002, 10).
31 A.w., p. 9.
32 A.w., p. 86.
33 D.M. de Knijff, 'Bewijsbeslag', in: TCR 2011-1, p. 30.
34 L.P. Broekveldt, 'Algemeen bewijsbeslag: tekort in huidig recht (art. 730 jo. 843a Rv) én in komend recht, in: NTBR 2013-4, p. 125-126.
35 Zie daarover Ekelmans, a.w., § 13.2.2 en de in noot 19 van die paragraaf genoemde jurisprudentie.
36 Vzr. rechtbank Den Bosch 27 maart 2002, LJN AV7617 (JBPr 2002, 10, m.nt. J.G.A. Linssen).
37 Rechtbank Rotterdam 3 september 2009, LJN: BJ7141, rov. 4.6.2. Zie ook rechtbank Haarlem 29 juni 2012, LJN: BX1123 (JBPr 2012, 74, m.nt. M.A.J.G. Janssen en J. van der Kraan), rov. 4.4.
38 Hof Leeuwarden 4 augustus 2009, LJN BJ4901 (JBPr 2009, 59, m.nt. T.S. Jansen; NJF 2009, 455), rov. 10, alwaar wordt verwezen naar hof Den Haag 24 augustus 2006, LJN: AY7534 (BIE 2007, 102). In laatstgenoemde uitspraak wordt in rov. 7 geoordeeld dat volgens art. 843a Rv., zoals dat thans luidt, een partij weliswaar inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden kan vorderen maar in beginsel niet de afgifte ervan.
39 Hof Den Bosch 30 mei 2007, LJN: BA9007 (Prg. 2007, 104), rov. 3.3.2.
40 Hof Amsterdam 12 september 2002, rolnr. 885/02 SKG, rov. 4.3.3, n.g. De uitspraak wordt besproken in Linssen, t.a.p., p. 25 en 27-28, Ekelmans, a.w., p. 260 en 270; en Broekveldt, t.a.p., p. 130.
41 Hof Den Haag 29 maart 2011, LJN: BQ1725, rov. 34 ad b. Uit de overwegingen blijkt dat het hof zich bewust is van de tegenstrijdige rechtspraak omtrent de vraag of een conservatoir bewijsbeslag in niet IE-zaken kan worden gebaseerd op art. 843a Rv. in verbinding met art. 730 Rv.
42 Versie januari 2013, te raadplegen via www.rechtspraak.nl/Procedures/Landelijke-regelingen/Sector-civiel-recht/Documents/Beslagsyllabus.pdf, p. 30 (NB 8). De beslagsyllabus wordt gepubliceerd onder verantwoordelijkheid van het LOVCK (het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton van de rechtbanken). Voor zover bepaalde punten uit de beslagsyllabus als bindend rechterlijk beleid zouden kunnen worden opgevat, zij opgemerkt dat daarvan geen sprake is. Bedoelde punten moeten worden beschouwd als "best practices", waarbij bedacht moet worden dat het de voorzieningenrechter steeds vrij staat om in voorkomende gevallen anders te beslissen. Aldus de beslagsyllabus, p. 1. Zie hierover ook Asser Procesrecht/Asser 3, 2013/203.
43 Overigens had het LOVCK de kwestie ook kunnen voorleggen aan de Commissie Cassatie in het belang der wet. Zie voor aanmelding van zaken http://www.rechtspraak.nl/organisatie/hoge-raad/overdehogeraad/bijzondere-taken-hogeraad- en-pg/pages/cassatie-in-het-belang-der-wet.aspx.
44 Vgl. de beslagsyllabus, t.a.p., p. 29-30 (NB 8).
45 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 5.
46 Zie bijv. de reactie van de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders, als bijlage opgenomen in Kamerstukken 2011-2012, 33 079, nr. 3.
47 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 7-8.
48 Asser Procesrecht/Asser 3, 2013/202.
49 Vgl. Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht, 'Advies over gegevensverstrekking in burgerlijke zaken ('discovery')', in: TCR 2008-4, p. 128-129.
50 Zie bijvoorbeeld J.R. Sijmonsma, 'Het inzagerecht vernieuwd?', in: TvPP 2010-6, p. 184, die opmerkt dat het naar zijn mening de voorkeur verdient om een toch verregaand middel als bewijsbeslag expliciet in de wet te regelen, en dat het nalaten daarvan moet worden gekwalificeerd als incomplete wetgeving die een zorgvuldig handelend wetgever niet past. Zie ook J. Ekelmans, 'Het wetsvoorstel over het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden. Geen eindspel, maar een tussenstand', in: AA 2011-5, p. 353, die spreekt van een gemiste kans, en dezelfde Ekelmans, 'Het inzagerecht verbeterd? Het wetsontwerp over inzage in bescheiden', in: NTBR 2012-2, p. 56-57, alwaar hij opmerkt dat het wetsontwerp [inzake de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel; W-vG] de gelegenheid biedt om een knoop door te hakken met betrekken tot de mogelijkheid tot het leggen van bewijsbeslag in niet IE-zaken, en dat het achterwege laten van een regeling voor bewijsbeslagen er ongunstig uitspringt.
51 Broekveldt, t.a.p., p. 138-139.
52 Hij heeft daarover alleen iets gevonden bij Sijmonsma, a.w., (o.m. § 7.3, p. 140-142). Zo zou het de vraag zijn of roerende zaken als haren of tandenborstels met daarin DNA-materiaal als 'bescheiden' in de zin van art. 843a Rv. kwalificeren en dus onder omstandigheden - eventueel via het bewijsbeslag - moeten worden afgegeven. Volgens Broekveldt is dit een geheel andere discussie, die door de minister ten onrechte wordt gebruikt als alibi om niet nú al een regeling te hoeven maken voor een algemeen bewijsbeslag.
53 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 5, p. 8.
54 Bijvoorbeeld de mogelijkheid tot het verbeteren van kennelijke fouten in rechterlijke uitspraken, die - na aanvaarding in de rechtspraak: zie bijvoorbeeld HR 29 april 1994, LJN: ZC1363 (NJ 1994, 497) - thans is gecodificeerd in art. 31 Rv.
55 Vgl. in dat verband Asser Procesrecht/Asser 3, 2013/201.
56 Zo ook de beslagsyllabus, versie januari 2013, waarin op p. 30-31 (NB 8) wordt opgemerkt dat bij het verlenen van het verlof hiervoor aan het gebruik ervan de nodige voorwaarden dienen te worden gesteld om te voorkomen dat een conservatoir bewijsbeslag voor andere doeleinden wordt gebruikt dan louter het voorkomen van verduistering van bewijsmateriaal.
57 Ik merk hier terzijde op dat de vraag wat precies onder een goed in de zin van art. 730 Rv. moet worden verstaan, aanleiding kan zijn voor uitgebreide discussie. M.i. dient voor het bewijsbeslag in niet IE-zaken in zoverre aansluiting te worden gezocht bij de artikelen 1019b en 1019c Rv.: het moet gaan om bewijsmiddelen.
58 Aldus ook Sijmonsma, a.w., p. 224; Harreman, a.w., p. 51; Bodewes, a.w., p. 5 en 25-26; Ekelmans, a.w., p. 268; Linssen in zijn noot onder vzr. Rechtbank Den Bosch 27 maart 2002, JBPr 2002, 10.
59 Hieronder valt ook de rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad: vgl. Kamerstukken II 1999-2000, 26 855, nr. 5. p. 78-79.
60 Zie in de periode 2011-2013 bijvoorbeeld: rechtbank Almelo 20 februari 2013, LJN: BZ3617 (afwijzing van vordering tot inzage in danwel afgifte van bescheiden die door middel van conservatoir bewijsbeslag in beslag zijn genomen omdat niet is voldaan aan de eis van bepaaldheid respectievelijk het ontbreken van een rechtmatig belang; de rechtbank overweegt expliciet dat inzage in danwel afgifte van de bescheiden zou leiden tot een ontoelaatbare 'fishing expedition'); rechtbank Almelo 24 januari 2013, LJN: BZ0927 (inzage in danwel afgifte van door middel van conservatoir bewijsbeslag in beslag genomen objecten afgewezen wegens het ontbreken van rechtmatig belang; tevens opheffing van het conservatoir bewijsbeslag); rechtbank 's-Gravenhage 1 augustus 2012, LJN: BX5675 (opheffing conservatoir bewijsbeslag omdat niet is voldaan aan de vereisten van art. 843a leden 1 en 4 Rv.); hof Leeuwarden 26 juni 2012, LJN: BW9764 (inzage in door middel van conservatoir bewijsbeslag in beslag genomen objecten ondanks het bestaan van een rechtmatig belang afgewezen, omdat een behoorlijke rechtsbedeling ook kan plaatsvinden zonder de gevraagde gegevens); rechtbank Utrecht 9 november 2011, LJN: BV0421 (vordering tot inzage in danwel afgifte van door middel van conservatoir bewijsbeslag in beslag genomen bescheiden afgewezen in verband met het ontbreken van rechtmatig belang respectievelijk de omstandigheid dat zulks niet nodig is voor een behoorlijke rechtsbedeling nu de betreffende feiten ook redelijkerwijze langs een andere weg verkregen kunnen worden); rechtbank Rotterdam 1 juni 2011, LJN: BR3407 (geen sprake van bepaalde bescheiden als bedoeld in art. 843a lid 1 Rv.; toestaan van inzage zou neerkomen op een 'fishing expedition); en rechtbank Rotterdam 6 april 2011, LJN: BQ0989 (S&S 2011, 120) (inzage in dan wel afgifte van door middel van conservatoir bewijsbeslag in beslag genomen bescheiden afgewezen omdat beslaglegger onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te achten dat hij een voldoende rechtmatig belang daarbij heeft).
61 A.w., p. 224.
62 Zie omtrent de vrees voor verduistering ook Barendrecht en Van den Reek, t.a.p., p. 334; Bodewes, a.w., p. 36-37; de beslagsyllabus, p. 30 en het hiervoor onder 2.12 genoemde arrest van hof Amsterdam 12 september 2002, rov. 4.3.3.
63 A.w., p. 271-272; idem Bodewes, a.w., p. 35-36.
64 En van andere betrokkenen. Te denken valt bijvoorbeeld aan beslaglegging op (bestanden op) een computer waarop diverse personen (een heel gezin) werkten.
65 Niet gepubliceerd, besproken door Barendrecht & Van den Reek, t.a.p., p. 743.
66 Vgl. Asser Procesrecht/Asser 3, 2013/201.
67 Zie met betrekking tot conservatoir bewijsbeslag op kopieën van de desbetreffende bescheiden bijvoorbeeld: rechtbank Utrecht 18 augustus 2010, LJN: BN5864; rechtbank Rotterdam 20 april 2010, LJN: BM9449; en rechtbank Assen 17 augustus 2009, LJN: BM1436.
68 Vgl. EHRM 30 maart 1989, LJN: AD0700 (NJ 1991, 522, m.nt. EJD), waarover Ekelmans, a.w., nr. 13.10. In dat arrest oordeelde het Europese Hof voor de Rechten van de Mens met betrekking tot de Engelse 'Anton Piller Order' (zie hiervoor onder 2.2) dat deze niet in strijd is met het bepaalde in art. 8 EVRM, omdat deze maatregel - hoewel deze inbreuk maakt op het in art. 8 lid 1 EVRM gewaarborgde recht op eerbiediging van privéleven - bij wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM.
69 Zie onder 30-49, 113-117, en 137-140 van de schriftelijke opmerkingen van de KBvG.
70 Zie onder 47-48 en 56-57 van de schriftelijke opmerkingen van de NVB.
71 Vgl. o.m. rechtbank Almelo 24 januari 2013, LJN: BZ0927 (opheffing bewijsbeslag in verband met het ontbreken van rechtmatig belang bij inzage, afschrift of uittreksel); en rechtbank 's-Gravenhage 1 augustus 2012, LJN: BX5675 (opheffing bewijsbeslag omdat niet is voldaan aan de in art. 843a Rv. gestelde voorwaarden voor inzage, afschrift of uittreksel).
72 Zie in dat verband bijvoorbeeld het door de voorzieningenrechter in de toelichting op de eerste prejudiciële vraag genoemde voorbeeld van het door de voorzieningenrechter verleende verlof tot het leggen van bewijsbeslag bij een bank (rechtbank Amsterdam 1 juni 2012, LJN: BY0184), het als vervolg daarop gevoerde kort geding tot inzage van het bewijs waarop het beslag rustte op grond van art. 843a Rv. (rechtbank Amsterdam 14 september 2012, LJN: BY0185), en het daar weer uit voortvloeiende deurwaarderskortgeding (rechtbank Amsterdam 2 oktober 2012, LJN: BY0187).
73 Richtlijn Werkwijze gerechtsdeurwaarders - analoog en digitaal rechercheren bij bewijsbeslag. Werkwijze onafhankelijke deskundige bij inzage op grond van exhibitievonnis, 22 juni 2012, opgesteld door G. Bakker & M.J. van Rossum, gesignaleerd in Computerrecht 2012/179.
74 Zie p. 7 van de Richtlijn Werkwijze bewijsbeslag en inzage.
75 PD 25A, met name in par. 7.1-7.5.
76 Zie rov. 4.6 (toelichting onder vraag 4) van de tussenbeschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 4 december 2012.
77 Naar ik aanneem wordt hier gedoeld op de uitspraak van hof Den Haag, nevenzittingsplaats 's-Hertogenbosch.
78 Vgl. art. 700 lid 2 Rv.
79 Zie de beslagsyllabus, versie januari 2013, p. 9.
80 Zie rov. 4.4 en het dictum (onder 5.1-5.9) van de tussenbeschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 1 november 2012.
81 Kamerstukken II 2010-2011, 32 612, nr. 3, p. 15.
82 Waarschijnlijk is het elfde lid bedoeld.
83 Kamerstukken II 2010-2011, 32 612, nr. 5, p. 10.
84 Kamerstukken II 2010-2011, 32 612, nr. 6, p. 17.
85 Zie over de provisionele vordering Burgerlijke Rechtsvordering, G. Snijders, art. 223, alle aant.; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2012, nr. 103; Asser Procesrecht/Van Schaick 2, 2011, nr. 198-201; en M. den Besten, 'Samenloop van voorlopige voorzieningen in het burgerlijk procesrecht', in: I.S.J. Houben e.a. (red.), Samenloop. BWKJ 23, 2007, p. 214-226.
86 HR 14 november 1997, LJN: ZC2489 (NJ 1998, 113), rov. 3.3 en HR 29 november 2002, LJN: AE7005 (NJ 2003, 50), rov. 3.11.
87 HR 6 februari 2009, LJN: BG5056 (NJ 2010, 139 m.nt. H.J. Snijders), rov. 3.4.
88 Anders: hof Den Haag 7 oktober 2010, LJN: BN9816.
89 Zie daarover Burgerlijke Rechtsvordering, G. Snijders, art. 223, aant. 9; H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen & G.J. Meijer, a.w., nr. 342, en M. den Besten, t.a.p., p. 222.
90 Met betrekking tot provisionele tussenbeschikkingen geldt immers niet de regel van art. 358 lid 4 Rv. dat daarvan slechts in hoger beroep kan worden gekomen tegelijk met het hoger beroep van de eindbeschikking. Hoewel een met het voor de dagvaardingsprocedure geldende art. 337 lid 1 Rv. vergelijkbare bepaling voor de verzoekschriftprocedure ontbreekt, kan van provisionele tussenbeschikkingen aanstonds hoger beroep worden ingesteld. Vgl. ook Hammerstein 2012 (T&C Rv), art. 358 Rv., aant. 3.
91 Zie ook Kamerstukken II 2010-2011, 32 612, nr. 3, p. 20-21.