Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 480127 / HA ZA 11-196
Vonnis van 26 september 2012
in de zaak van
1. mr. JAN JOHAN DINGEMANS q.q.
2. mr. SEBASTIAAN MAARTEN MARIE VAN DOOREN q.q.
beiden wonende te Vught,
in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van
de naamloze vennootschap KOOILUST INVESTMENTS N.V. en
de naamloze vennootschap DOMUS SCALDIA N.V.,
3. mr. RUDI VAN GOMPEL q.q.
kantoorhoudende te Turnhout (België),
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap naar Belgisch recht
BELGIUM REAL ESTATE DIJK BVBA,
4. mr. JOHAN VAN CAUWENBERG q.q.
kantoorhoudende te Turnhout (België),
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap naar Belgisch recht
PFF RENTING BVBA,
eisers,
advocaat mr. F.E. Vermeulen te Amsterdam,
tegen
1. de naamloze vennootschap BANNING N.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
2. mr. [A],
wonende te --,
gedaagden,
advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam,
3. [B],
wonende te --,
gedaagde,
advocaat mr. F. Hoppe te Alkmaar.
Eisers worden hierna de curatoren genoemd. Gedaagden onder 1 en 2 worden hierna gezamenlijk Banning c.s. genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis van 27 juli 2011, waarbij het gevorderde in het incident tot afgifte van stukken en in het onbevoegdheidsincident is afgewezen, met veroordeling van de curatoren respectievelijk [B] in de proceskosten in de twee incidenten,
- de conclusie van antwoord van Banning c.s., met producties,
- de conclusie van antwoord van [B], met producties,
- het vonnis van 2 november 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 13 maart 2012, met de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast.
2.1. [C] (hierna: [C]) beheerste in de periode vóór 2007 een groep van vennootschappen. Tot deze vennootschappen behoorden:
- Belgium Real Estate Dijk Bvba (hierna: Dijk),
- PFF Renting Bvba (hierna: Renting),
- Kooilust Investments N.V. (hierna: Kooilust Investments) en
- Domus Scaldia N.V. (hierna: Domus).
2.2. De minderjarige dochters van [C] waren ieder voor 50% aandeelhouder van Tessbo B.V. (hierna: Tessbo), waarvan onder meer de Zwitserse vennootschap Kooilust Inflation Consultants GmbH (afgekort: KIC) een dochtermaatschappij was.
2.3. [B] is bestuurder (dan wel vast vertegenwoordiger in de zin van het Belgische recht) geweest van Dijk, Renting en KIC. Banning, vertegenwoordigd onder meer door mr. [A], die als advocaat aan Banning is verbonden, heeft (vanaf medio jaren ’90 en vanaf 2002 onder meer met betrekking tot het na te melden vliegtuig) juridische diensten verleend aan [C], Dijk en Renting.
2.4. Domus heeft in 2002 het economisch eigendomsrecht (derhalve: het gebruiksrecht) met betrekking tot een Cessna Citation III, N650FP, S/N CE650-0188, hierna: het vliegtuig) gekocht voor € 5.800.000,00. Kooilust Investments heeft de aankoop gefinancierd en tengevolge daarvan een vordering op Domus van € 5.941.463,82.
2.5. Domus heeft op 18 december 2002 72% van dit gebruiksrecht aan Dijk verkocht voor € 4.083.308,89, en 28% van dit gebruiksrecht aan Renting verkocht voor € 1.587.953,46. Dijk en Renting zijn deze bedragen uit hoofde van geldlening aan Domus schuldig gebleven. De lening had een looptijd van zes jaar en zou eindigen op 27 december 2008.
2.6. Dijk en Renting hebben het gebruiksrecht van het vliegtuig op 7 januari 2005 verkocht aan een in Amerika gevestigde koper, genaamd Bell Aviation, voor USD 3,8 miljoen. Dijk en Renting hebben bij onderhandse akte van 7 januari 2005 Flying Group N.V. (hierna: Flying Group) gemachtigd om in verband met de verkoop van het vliegtuig voor hen op te treden. Daarbij hebben zij Flying Group gemachtigd om de Amerikaanse escrow agent, die de koopprijs van de koper van het vliegtuig zou ontvangen, te instrueren tot storting van de koopprijs, na aftrek van kosten, bij notaris mr. [H] te ’s-Hertogenbosch, waarna de notaris het ontvangen bedrag aan hen overeenkomstig hun respectieve belang in het vliegtuig zou doorbetalen.
2.7. Het vliegtuig is op of omstreeks 23 januari 2005 naar Amerika overgevlogen.
2.8. Bij vonnis van 23 februari 2005 is Kooilust Investments in staat van faillissement verklaard.
2.9. Mr. [A] heeft inzake de verkoop van het vliegtuig bij e-mail van 8 maart 2005 aan [D] (secretaris van Flying Group) het volgende geschreven:
Inzake de closing van deze transactie en Uw mail van gisteren inzake de eigendomsverhoudingen het volgende.
Er zijn inderdaad twee Beneficial Owners: [Renting] (28%) en [Dijk] 72%. Ik zal Dr [E] hieromtrent berichten. Eerder zijn betaalinstructies opgenomen maar die zijn thans geheel achterhaald. Aan de escrow agent dienen derhalve nieuwe betaalinstructies te worden gegeven. (…)
Van de koopprijs zoals die door BELL Aviation voldaan zal worden dienen voldaan te worden de algemene kosten het vliegtuig betreffend (…).
Het restant na aftrek van de algemene kosten gaat voor 28% naar [Renting] die daaruit voldoet (afgerond) EURO 660k aan mevrouw [F], EURO 30k aan de heer [G] en EURO ?k aan de heer [G]. Deze bedragen worden heden geverifieerd en zal ik U doorgeven. Volgens de huidige berekeningen is 28% voldoende om deze bedragen te betalen, en deze bedragen dienen door de escrow agent rechtstreeks aan deze betrokkenen te worden voldaan.
Het restant na aftrek van de algemene kosten gaat voor 72% naar [Dijk]. In eerdere overeenkomsten is aangegeven dat dat bedrag naar Notaris [H] te 's-Hertogenbosch overgemaakt zou moeten worden maar die instructie wordt door [Dijk] herroepen. Ik verzoek u de escrow agent te berichten dat ondergetekende de bestemming van dit bedrag rechtstreeks aan de escrow agent door zal geven.
Gaarne stem ik in de loop van vandaag de precieze bedragen met U af.
(…).
2.10. Het vliegtuig is op 9 maart 2005 in de feitelijke macht van Bell Aviation gebracht (en aldus aan Bell Aviation ‘delivered’).
2.11. Bij fax gedateerd 10 maart 2005, verzonden 11 maart 2005, heeft mr. [A] aan [C] het volgende geschreven:
Naar aanleiding van uw telefaxbericht van 7 maart jl. zend ik u bijgaand (*) een concept van het e-mailbericht [aan de escrow agent] (…).
Wilt u de nummers en codes voor de zekerheid nog goed nakijken, en voorts berichten of nog een speciale opdracht voor wijze van betaling moet worden vermeld?
(…).
In het bijgevoegde, aan de escrow agent gerichte, concept is het volgende opgenomen:
The following information is confidential and may not be disclosed to any third party, including Flying Group N.V., and for any other persons directly or indirectly involved in this affair.
[Dijk] is entitled to 72% of the net revenues of the sale of the aircraft. As we have understood the net revenues after deduction of costs to be paid to third parties are $... Therefore 72% from this amount = $... has to be paid out to [Dijk].
This payment must be transferred to:
Kooilust Inflation Consultants in Zug, Switzerland(…)
Yours sincerely,
[A]
(…).
2.12. Dijk en Renting hebben bij onderhandse akte van 17 maart 2005, in afwijking van de akte van 7 januari 2005 (r.o. 2.5 hiervoor), Flying Group gemachtigd om de Amerikaanse escrow agent te instrueren tot betaling van de koopprijs als volgt:
- USD 731.781,61 aan Flying Partners als schuldeiser van Dijk en Renting,
- USD 66.623,46 aan Flying Service als schuldeiser van Dijk en Renting,
- USD 86.840,70 aan Cessna Aircraft Company voor reparatiewerkzaamheden aan het vliegtuig,
- USD 2.864.754,23 (het restant van de koopprijs) aan Kooilust Inflation Consultants GmbH (hierna: KIC).
Deze akte is door [B] getekend namens Dijk en Renting.
2.13. Een deel van de koopprijs groot USD 2.864.754,23 is op 21 maart 2005 bijgeschreven op de rekening van KIC te Zwitserland, welke vennootschap door [C] werd beheerst.
2.14. Tessbo heeft tussen 24 maart 2005 en 31 maart 2005 en later in 2005 declaraties van in totaal ongeveer € 240.000,- aan Banning voldaan.
2.15. Na het faillissement van Kooilust Investments op 23 februari 2005, zijn de volgende vennootschappen in de Kooilust-groep vervolgens in staat van faillissement verklaard:
- Domus bij vonnis van 15 juni 2006,
- Renting bij vonnis van 13 februari 2007,
- Dijk bij vonnis van 8 mei 2007.
In deze periode zijn de meeste andere vennootschappen in dezelfde groep eveneens in staat van faillissement verklaard. Tessbo B.V. is bij vonnis van 1 mei 2006 failliet verklaard.
Mrs. Dingemans en Van Dooren zijn benoemd tot curatoren van Kooilust Investments en Domus.
Mrs. Van Gompel en Cauwenberg zijn benoemd tot curatoren van Dijk en Renting.
Tussen de Nederlandse curatoren en de Belgische curatoren is een onderhandse akte opgemaakt waarin is opgenomen dat vorderingen van de Belgische curatoren althans van Dijk en Renting wegens (onrechtmatige) advisering en begeleiding bij de verkoop van het vliegtuig door de Belgische curatoren aan de Nederlandse curatoren worden gecedeerd.
2.16. Het gebruiksrecht van het vliegtuig was op de dag van faillietverklaring het enige relevante actief van Dijk en Renting. De curatoren verwachten dat de vorderingen van Kooilust Investments (r.o. 2.3 hiervoor) en Domus (r.o. 2.4 hiervoor) niet uit de desbetreffende faillissementboedels zullen kunnen worden voldaan.
2.17. De curatoren hebben Banning c.s. aansprakelijk gesteld met het betoog dat betalingen zoals omschreven onder r.o. 2.13 hiervoor paulianeus zijn verricht. De curatoren en Banning c.s. zijn met betrekking tot deze aanspraken van de curatoren tot een minnelijke regeling gekomen. Deze aanspraken zijn dan ook geen onderdeel van het hieronder omschreven geschil.
3. Het geschil
3.1. De curatoren vorderen samengevat bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- Banning c.s. en [B] hoofdelijk te veroordelen aan hen € 2.134.814,85 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 maart 2005, en voor recht te verklaren dat Banning c.s. en [B] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van Dijk en Renting en/of hun gezamenlijke schuldeisers, alsmede van Domus Scaldia en Kooilust Investments voor zover het betreft de schade die is ontstaan door de onttrekking van de opbrengst van de vliegtuigtransactie,
- [B] te veroordelen aan hen € 4.492.702,29 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 maart 2005, en voor recht te verklaren dat hij voor de door Dijk en Renting en/of hun gezamenlijke schuldeisers ten belope van dit bedrag geleden schade aansprakelijk is voor zover het betreft dit restant van het nettopassief van Dijk en Renting, na aftrek van de vliegtuigopbrengst,
met (hoofdelijke) veroordeling van Banning c.s. en [B] in de proceskosten met inbegrip van de nakosten en van de kosten van betekening in België.
3.2. De curatoren stellen samengevat daartoe het volgende.
Dijk, Renting, Domus alsmede hun gezamenlijke schuldeisers hebben schade geleden doordat de opbrengst van het vliegtuig in plaats van aan Dijk en Renting, is uitbetaald aan KIC. KIC biedt geen verhaal. De verkoopopbrengst is teniet gegaan, onder meer door betaling van openstaande declaraties van Banning c.s. en betalingen aan [B]. Banning, mr. [A] en [B] zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schade.
Banning c.s. was al vanaf 2002 intensief betrokken bij het vliegtuig en wist al in januari 2005 van de verkoop ervan. Zij wist dat de Kooilust-groep in zwaar weer verkeerde en dat het faillissement zich aan het voltrekken was: centrale vennootschappen in de groep zoals [I] Beheer, Kooilust Investments, Mubavi Vastgoed en Mubavi Nederland waren al in staat van faillissement verklaard.
Tijdens gesprekken in februari en maart 2005, waarbij ook mr. [A] aanwezig is geweest, heeft [C] gezegd dat het vliegtuig aan de ketting lag, niet luchtwaardig was, niet zou kunnen verdwijnen en dus wel beschikbaar was voor de boedels. In werkelijkheid was het vliegtuig al verkocht en naar Amerika overgevlogen, hetgeen mr. [A] wist doch noch door hem noch door [C] tijdens de gesprekken is gemeld aan de curatoren. Verzwegen is dat Dijk en Renting een gebruiksrecht met betrekking tot het vliegtuig hadden (gehad).
Mr. [A] heeft op 10 maart 2005 een op eigen naam gestelde concept- betalingsinstructie opgesteld in verband met de verkoopopbrengst van het vliegtuig. In deze instructie is aangedrongen op geheimhouding tegenover schuldeisers. Volgens deze instructie zou de betaling ten goede komen aan KIC, zoals later ook is gebeurd. Door de handelwijze van Banning c.s. is een schijn van legitimiteit opgewekt wat betreft de betalingsinstructie. Mr. [A] bleef na 10 maart 2005 betrokken bij de totstandkoming van de betalingsinstructie.
Banning c.s. heeft in haar hoedanigheid als advocaat onzorgvuldig gehandeld bij de onttrekking van de verkoopopbrengst van het vliegtuig aan het vermogen van Dijk en Renting. Zij is ook tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens haar cliënten. Zij had zich in de gegeven omstandigheden als advocaat dienen te onthouden van advisering over althans facilitering van betaling aan een ander dan de gerechtigden tot de verkoopopbrengst van het vliegtuig, althans zij had nadrukkelijk moeten wijzen op de benadelende gevolgen daarvan.
[B] was bij de onttrekking van de verkoopopbrengst betrokken als bestuurder van Dijk en Renting (en ook KIC). De onttrekking werd bewerkstelligd doordat de koopprijs voor het vliegtuig niet aan Dijk en Renting werd betaald, maar aan KIC (een vennootschap buiten de groep van Dijk en Renting), waardoor het geld buiten bereik van schuldeisers van Dijk en Renting werd gebracht.
Door deze handelwijze zijn de schuldeisers benadeeld, hetgeen Banning c.s. en [B] bekend was of behoorde te zijn. Mr. [A] had concrete wetenschap van schuldeisers van Dijk en Renting. Hij moet ook wetenschap hebben gehad van de groepsstructuur nu hij al tien jaar (huis)advocaat van de groep was. Banning c.s. heeft ook geprofiteerd van de onttrekking in die zin dat door haar verzonden declaraties uit de onttrokken verkoopopbrengst zijn voldaan. Banning c.s. moet hebben geweten dat de opbrengst van het vliegtuig zou worden aangewend om haar openstaande declaraties te voldoen. Zij moet hierover hebben gesproken met [C] en/of [B]. Ook [B] werd uit de verkoopopbrengst betaald. Dijk en Renting waren single-purpose vehicles, uitsluitend bestemd voor het houden van het vliegtuig. Zij hadden geen activa anders dan het vliegtuig en ook geen bedrijfsactiviteiten.
3.3. Banning c.s. voert samengevat tot haar verweer het volgende aan.
De door mr. [A] opgestelde concept betalingsinstructie is niet uitgevoerd. Banning c.s. heeft geen bemoeienis gehad met de definitieve betalingsinstructie. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat Banning heeft geadviseerd over de betaling aan KIC. Banning c.s. had een cliëntrelatie met Dijk en Renting. In deze relatie heeft Banning c.s. de vereiste zorgvuldigheid in acht genomen. Dijk en Renting, vertegenwoordigd door [B], hebben de betalingsinstructie zelf gestuurd. Zij hebben zelf eventueel nadeel veroorzaakt. Het is niet aan een advocaat om te beoordelen of bepaalde handelingen in het belang van de vennootschap zijn. Een eventuele vordering van de gezamenlijke schuldeisers van Dijk en Renting wordt beheerst door het Belgische recht. Banning c.s. wist niet en behoorde ook niet te weten dat door de overboeking van de gelden naar KIC sprake zou zijn van benadeling van de schuldeisers van Dijk en Renting. Evenmin was dat zonder nader onderzoek duidelijk. Banning c.s. had geen wetenschap over de vermogenspositie van Dijk en Renting en behoefte daarover ook niet te beschikken. Banning stond c.s. niet in een contractuele relatie tot Domus of Kooilust Investments. Op de hiervoor ten aanzien van Dijk en Renting genoemde gronden is geen sprake van aansprakelijkheid jegens Domus of Kooilust Investments. Banning c.s. betwist dat Domus een vordering op Dijk en Renting heeft nu geen vordering blijkt uit de processen-verbaal van nazicht. Uit recent ontvangen informatie kan worden afgeleid dat met de overboeking van de verkoopopbrengst aan KIC werd voldaan aan opeisbare betalingsverplichtingen uit hoofde van zogenaamde inflatie exchange contracten. Dijk en Renting hebben hun gebruiksrecht van een vliegtuig verpand aan de broer van [C], die een vordering heeft in verband met verrichte arbeid. Van schade, veroorzaakt door de handelwijze van Banning c.s., is geen sprake. Wel is sprake van eigen schuld aan de zijde van de curatoren.
3.4. [B] voert samengevat tot zijn verweer het volgende aan.
[B] is een zogenaamd vast vertegenwoordiger naar Belgisch recht geweest van Dijk en Renting. Zaakvoerder was Personal Financial Fitness N.V., waarvan hij bestuurder was. Hij heeft steeds gehandeld in opdracht van [C]. Hij heeft geen invloed gehad op beslissingen. Hij heeft stukken voor de overdracht (van het economisch eigendom) van het vliegtuig onder dwang getekend op instigatie van [C], die hem vertelde dat alles door Banning was onderzocht en akkoord was. Op het moment van zijn ontslag op 13 januari 2006 was er geen sprake van een boedeltekort. Op het moment van verkoop van het vliegtuig ook niet. De opbrengst van het vliegtuig heeft de Kooilust Groep niet verlaten nu Tessbo en KIC tot die groep behoren. Aan de vennootschap is niets onttrokken. Van benadeling van de boedel is geen sprake. Het eigen vermogen van Dijk en Renting is immers niet verminderd; tegenover de niet ontvangen gelden staat een vordering op KIC. De curatoren hebben onzorgvuldig gehandeld; zij hadden het vliegtuig na beslag zelf kunnen en moeten verkopen in het belang van de boedel. In dat geval zou geen sprake zijn van mogelijke boedelbenadeling. Blijkens een akte van verpanding van 29 juni 2004 en een aantal inflatie exchange contracten is wel sprake geweest van een geldige titel voor de door de curatoren gewraakte betaling. Causaal verband ontbreekt. Van schade is geen sprake. Verzocht wordt een eventuele schadevergoedingsplicht te matigen gelet op de kennelijk onaanvaardbare gevolgen van een veroordeling tot betaling van het gehele gevorderde bedrag, welke veroordeling zal leiden tot het persoonlijke faillissement van [B]. Verzocht wordt een vonnis met veroordeling tot betaling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
4. De beoordeling
ten aanzien van Banning c.s.
4.1. Banning c.s. betoogt dat de curatoren in hun vorderingen niet kunnen worden ontvangen. Ter toelichting voert zij aan dat:
- de voor een geldige cessie (door de Belgische curatoren aan de Nederlandse curatoren) vereiste voorafgaande goedkeuring door de vergadering van schuldeisers van Dijk en Renting niet is verkregen,
- de door de curatoren overgelegde akte van cessie geen betrekking heeft op vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers van Dijk en Renting en dergelijke vorderingen kunnen naar Belgisch en Nederlands recht niet worden overgedragen (artikelen 3:83 en 3:84 lid 1 BW),
- de Nederlandse curatoren in verband met de cessie de grenzen van hun taken en bevoegdheden hebben overschreden (nu zij zich daarbij niet bezig houden met het beheer en de vereffening van de boedels van Kooilust Investments en Domus) en aldus misbruik maken van hun bevoegdheid (nu deze voor een ander doel wordt gebruikt dan waarvoor zij is verleend),
- Domus geen vordering heeft op Dijk en Renting nu zij geen vordering ter verificatie in de faillissementen heeft ingediend en thans door verjaring geen vordering ter verificatie meer kan indienen,
- de Nederlandse curatoren bij hun vorderingen onvoldoende belang hebben (nu sprake is van afgeleide schade).
4.2. Deze argumenten worden niet gehonoreerd.
Mr. Cauwenberg heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen onbetwist verklaard dat de Belgische curatoren op grond van het Belgische faillissementrecht geen toestemming nodig hebben van de schuldeisers om over een vordering te beschikken en dat de vereiste toestemming van de rechter-commissaris door hen is verkregen.
Gelet op de overgelegde akte van cessie, waarvan de inhoud niet is weersproken, mochten de Nederlandse curatoren in redelijkheid aannemen dat ook de vordering van de gezamenlijke schuldeisers van Dijk en Renting door de Belgische curatoren aan hen is overgedragen. De bewoordingen van de akte - vorderingen van de Belgische curatoren althans van Dijk en Renting wegens (onrechtmatige) advisering en begeleiding bij de verkoop van het vliegtuig - zijn in dit opzicht voldoende duidelijk. Onder de concrete omstandigheden van dit geval moet de overdracht door de Belgische curatoren aan de Nederlandse curatoren geoorloofd en mogelijk worden geacht. De Belgische curatoren werken immers nauw samen met de Nederlandse curatoren in dit geding ter afwikkeling van de boedels van Dijk, Renting, Kooilust Investments en Domus. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat de overdracht om praktische redenen heeft plaatsgevonden en de verantwoordelijkheid en betrokkenheid van de Belgische curatoren onverlet laat.
Gelet op deze nauwe samenwerking, en op de nauwe samenhang tussen de positie van enerzijds Dijk en Renting en anderzijds Kooilust Investments en Domus - het gaat immers volgens de curatoren steeds om het vliegtuig en de opbrengst daarvan - kan niet worden gezegd dat de Nederlandse curatoren de grenzen van hun taken en bevoegdheden hebben overschreden dan wel misbruik maken van bevoegdheid.
Banning c.s. heeft niet toegelicht dat en waarom de omstandigheid, dat Domus geen vordering ter verificatie heeft ingediend in het faillissement van Dijk of Renting, meebrengt dat de gestelde vordering van Domus is vervallen. Dit lag tegenover de betwisting door de curatoren op haar weg. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, moet het ervoor worden gehouden dat deze vordering nog bestaat en in dit geding geldend kan worden gemaakt. De stelling van Banning c.s. dat bij gebreke van verificatie geen uitkering uit de boedel mogelijk zal zijn, maakt dit niet anders. Hierbij kan worden opgemerkt dat de curatoren onbetwist stellen dat in het faillissement van Dijk geen uitkering aan de schuldeisers kan worden verwacht en dat om deze reden is afgezien van de indiening van een vordering ter verificatie. Wat hiervan zij, de curatoren stellen een vordering in uit onrechtmatige daad, die volgens hen jegens Domus en Kooilust Investments is gepleegd. Indien Domus geen recht meer kan doen gelden tegenover Dijk of Renting, brengt dit niet zonder meer mee dat de ingestelde vordering uit onrechtmatige daad is vervallen.
Het voorgaande betekent dat de Nederlandse curatoren voldoende belang hebben bij hun vorderingen.
De slotsom is dat de curatoren in hun vorderingen kunnen worden ontvangen.
4.3. Voor het geval dat anders zou moeten worden geoordeeld over de geldigheid van de cessie, kan worden opgemerkt dat het beroep van Banning c.s. op de onbevoegdheid van de rechtbank met betrekking tot de door de Belgische curatoren voorwaardelijk (namelijk voor het geval dat de cessie niet geldig zou zijn) ingestelde vorderingen niet slaagt. De strekking van artikel 3 lid 1 van Pro verordening 1346/2000, waarnaar Banning c.s. met haar beroep op de Europese jurisprudentie (arrest van het Hof van Justitie van 12 februari 2009, zaak C-339/07) heeft verwezen, is dat de rechter van het land van de insolventieprocedure bevoegd is van op de faillissementspauliana gebaseerde vorderingen kennis te nemen, maar hieruit volgt niet dat deze rechter hiertoe bij uitsluiting bevoegd is. De curator kan zich ook beroepen op een andere grond voor bevoegdheid, zoals de woonplaats van de gedaagde of een gekozen forum. Voor een goede uitvoering van zijn taak zal een curator de vrijheid moeten hebben om waar nodig in een ander land te procederen dan het land waar de insolventieprocedure is geopend. Dit zal met name nodig kunnen zijn indien de schuldenaar van de boedel in het land van de insolventieprocedure geen activa heeft en het land van de insolventieprocedure geen executieverdrag heeft met het land waar deze schuldenaar wel activa heeft, dan wel indien met het oog op een doelmatige afwikkeling van een insolventieprocedure, die onderdeel is van een groter grensoverschrijdend samenstel van insolventieprocedures, samenwerking met een buitenlandse curator gewenst is.
4.4. Het verwijt van de curatoren tegenover Banning c.s. komt in de kern neer op de stellingen (a) dat mr. [A] wist of behoorde te weten dat Dijk en Renting en hun schuldeisers (en aandeelhouders) als gevolg van de betaling van de verkoopopbrengst van het vliegtuig aan KIC zouden worden benadeeld en (b) dat Banning c.s. zich bij deze stand van zaken niet had mogen inlaten met deze betaling. De curatoren hebben dit verwijt toegelicht (zie r.o. 3.2 hiervoor en 4.7 hierna).
4.5. Banning c.s. betwist gemotiveerd dat zij de door de curatoren gestelde wetenschap van benadeling of betrokkenheid bij de gestelde betalingsomleiding ten gunste van KIC heeft gehad. Banning c.s. voert in dit verband tot verweer aan dat zij mocht afgaan op mededelingen van haar cliënt [C], dat gronden waaruit de onjuistheid van deze mededelingen kon volgen haar niet bekend waren, dat zij niet tot onderzoek gehouden was en dat zij geen bemoeienis heeft gehad met de definitieve betalingsinstructie van 17 maart 2005.
4.6. Banning c.s. betoogt terecht dat de advocaat in zijn algemeenheid mag afgaan op feitelijke mededelingen van zijn cliënt en niet zonder meer gehouden is de vermogenstoestand van zijn cliënt (of van één of meer vennootschappen in een groep die hij bijstaat) te onderzoeken. De curatoren bestrijden op zichzelf niet dat Banning c.s. over de vermogenstoestand van Dijk en Renting van haar cliënt informatie heeft ontvangen (kort gezegd: dat Dijk evenals KIC onderdeel was van de financieel gezonde Tessbo-groep en dat alle crediteuren van Renting bij uitvoering van de betalingsinstructie zouden worden voldaan). Hieruit volgt dat mr. [A] bij het opmaken van de concept betalingsinstructie van 10 maart 2005 dan wel bij zijn advisering over deze betalingsinstructie (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) in beginsel op deze mededelingen van zijn cliënt mocht afgaan en niet gehouden was te onderzoeken of Dijk en Renting hun schulden konden dragen en of Dijk en Renting of hun schuldeisers of aandeelhouders zouden worden benadeeld doordat de opbrengst bij verkoop van het vliegtuig ten goede kwam aan onder meer KIC. Hierbij is van belang dat Banning c.s. onvoldoende weersproken aanvoert dat haar (advies)opdracht (in die periode) beperkt was tot specifieke vragen rondom de opbrengst van het vliegtuig en zich aldus niet uitstrekte tot de verkoop van het vliegtuig, laat staan een algehele herfinanciering of herstructurering van Dijk of Renting of de Kooilust-groep.
4.7. Het vorenstaande oordeel luidt echter anders indien Banning c.s. gegronde redenen had voor twijfel aan de juistheid van de mededelingen van haar cliënt en vervolgens bemoeienis heeft gehad met de betaling ten gunste van KIC.
De curatoren stellen dat Banning c.s. al jaren (als huisadvocaat) werkzaamheden verrichtte voor [C] en de Kooilust-groep, dat de groep naar zij wist in zwaar weer verkeerde, dat zij wetenschap had van schuldeisers van Dijk en Renting, dat mr. [A] in februari en maart 2005 aanwezig is geweest bij één of meer gesprekken waarbij zijn cliënt [C] naar hij wist wat betreft het vliegtuig onwaarheid heeft gesproken en dat hij vervolgens bemoeienis heeft gehad met de betaling ten gunste van KIC. Hieraan verbinden zij de conclusie dat mr. [A] gegronde redenen had voor twijfel aan de juistheid van de mededelingen van zijn cliënt, waarna hij bemoeienis heeft gehad met de betaling ten gunste van KIC.
Banning c.s. heeft deze stellingen gemotiveerd betwist. Zij voert aan dat [C] haar gedurende een jarenlange relatie voor zover bekend nooit onjuist heeft voorgelicht. Zij voert ook aan dat mr. [A] voor zover hij zich kan herinneren aanwezig is geweest bij een gesprek in februari 2005 en bij een tweede gesprek op 30 maart 2005, waarbij ook [C] en de curatoren aanwezig waren. [C] heeft, voor zover mr. [A] bekend, ten overstaan van de curatoren niet onwaarheid gesproken en niet gezegd dat het vliegtuig beslagen was of niet luchtwaardig was en ook niet dat de opbrengst van het vliegtuig niet zou verdwijnen. [C] heeft volgens Banning c.s. al in februari 2005 tegen de curatoren gezegd dat het vliegtuig was verkocht of op korte termijn zou worden verkocht, dat de opbrengst toekwam aan Dijk en Renting en dat de Nederlandse curatoren daarop geen aanspraak konden maken. Banning c.s. voert verder aan dat zij mocht afgaan op [C]’ mededelingen dat aan mr. [A] enkel is gevraagd om de concept instructie voor de uitbetaling van het aandeel van Dijk te beoordelen, dat hij dit heeft gedaan, dat naar zijn oordeel voor Renting geen aanleiding bestond om medewerking aan de uitvoering van de eerder gesloten verkoopovereenkomst te weigeren (omdat het faillissement van een moedermaatschappij, waarvan destijds sprake was, niet een aanspraak meebrengt op activa van een dochter, en omdat geen sprake was van zekerheidsrechten of beslagen ten laste van het vliegtuig) en dat deze analyse wat Dijk betreft niet aan de orde was (omdat Dijk volgens de informatie waarover hij beschikte tot de financieel gezonde Tessbo-groep behoorde). Hieraan voegt zij toe dat een analyse van de positie van Renting wel aangewezen was nu bepaalde kosten volgens de betalingsinstructie geheel ten laste van de uitkering aan Renting zouden worden gebracht.
Gelet op deze gemotiveerde betwisting is het aan de curatoren om bewijs te leveren van hun stellingen, nu zij zich op de rechtsgevolgen daarvan beroepen. Daartoe zullen zij in de gelegenheid worden gesteld,
4.8. Indien feiten komen vast te staan waaruit kan worden afgeleid dat Banning c.s. (a) gegronde redenen had voor twijfel aan de juistheid van mededelingen van haar cliënt en (b) vervolgens bemoeienis heeft gehad met de betaling ten gunste van KIC, dan vloeit hieruit in beginsel voort dat Banning c.s. aansprakelijk is voor de schade die de boedels daardoor hebben geleden. Dit geldt naar Nederlands recht en ook naar Belgisch recht. Een relevant verschil tussen de beide rechtsstelsels is op dit punt door partijen niet toegelicht.
4.9. Hierbij is van belang dat, anders dan Banning c.s. aanvoert, niet kan worden aangenomen dat de aan KIC betaalde gelden uit hoofde van pand aan de broer van [C] ten goede zouden zijn gekomen indien zij niet aan KIC zouden zijn betaald. Immers, het door Banning c.s. gestelde pandrecht is tegenover de betwisting door de curatoren onvoldoende toegelicht. Niet is toegelicht wat voor werk de broer van [C] voor Dijk en Renting concreet heeft verricht, hoeveel werk hij heeft verricht, dat en waarom dit werk in redelijke verhouding staat tot zijn gestelde vordering, hoe, wanneer en onder welke omstandigheden het pandrecht tot stand is gekomen en dat en waarom Dijk en Renting het pandrecht (gelet op hun vermogenspositie en schuldeisers) aan de broer van [C] mochten verlenen. Bij deze stand van zaken moet het ervoor worden gehouden dat de curatoren gronden hebben om het pandrecht als paulianeus te vernietigen.
4.10. Banning c.s. betoogt verder dat sprake was van een goede zakelijke grondslag voor de betaling van de verkoopopbrengst van het vliegtuig aan KIC. Ter toelichting voert zij aan dat Dijk en Renting hun belangen in het vliegtuig hebben willen verkopen met het oog op een investering in inflatie exchange contracten, die door KIC werden aangeboden, en dat de betaling aan KIC in het teken stond van drie inflatie exchange contracten.
Dit betoog faalt nu niet is toegelicht dat en waarom Dijk en Renting, die nauwelijks activa hadden (anders dan hun belangen in het vliegtuig) maar wel omvangrijke schulden aan Domus hadden, op grond van een legitieme zakelijke afweging in redelijkheid konden komen tot de beslissing om de opbrengst van hun belangen in het vliegtuig te gebruiken voor een investering in de inflatie exchange contracten. Niet is toegelicht dat en waarom in redelijkheid enig rendement bij het aangaan van de inflatie exchange contracten mocht worden verwacht. Een nadere toelichting lag te meer op de weg van Banning c.s., nu de inflatie exchange contracten werden aangeboden door een gelieerde vennootschap (KIC) die evenals Dijk en Renting werd beheerst door [C].
4.11. Het beroep van Banning c.s. op een rapport van 18 december 2006 van Graydon baat haar niet. De omstandigheid dat een eigen vermogen van Dijk van bijna € 10 miljoen per 31 maart 2004 en ruim € 5 miljoen per 31 mei 2005 in dat rapport is opgenomen, is onvoldoende voor de conclusie dat Dijk aan haar verplichtingen kon voldoen, nu niet is toegelicht welke activa Dijk had, hoeveel deze op grond van welke reële waarderingsmaatstaven waard waren en in hoeverre deze liquide waren. Onvoldoende weersproken is de stelling van de curatoren dat Dijk in feite nauwelijks activa had anders dan haar gebruiksrecht van het vliegtuig.
4.12. Tot slot kan worden opgemerkt dat het verweer van Banning, dat voor haar pas in de bespreking van 30 maart 2005 duidelijk is geworden dat Kooilust Investments een vordering van ongeveer € 5 miljoen pretendeerde te hebben op Domus en dat Domus een soortgelijke vordering pretendeerde te hebben op Dijk en Renting, ongegrond is. Zij erkent immers dat mr. [J], die destijds als advocaat in haar praktijk werkzaam is geweest, de aanvraag van surséance van betaling (ten aanzien van Kooilust Investments) heeft behandeld. Hieruit volgt dat mr. [J] al in februari 2005 wetenschap had van de vermogenspositie van Kooilust Investments, die immers bij vonnis van 23 februari 2005 na surséance in staat van faillissement is verklaard. Deze wetenschap moet worden toegerekend aan Banning omdat mr. [J] in haar praktijk werkzaam was.
4.13. Iedere verdere beslissing – in het bijzonder iedere beslissing met betrekking tot schade die door de handelwijze van Banning c.s. mogelijk is veroorzaakt – zal met inachtneming van hetgeen hieronder in r.o. 4.14 wordt overwogen, worden aangehouden.
ten aanzien van Banning c.s. en [B]
4.14. [B] voert onder meer tot verweer aan dat zijn handelwijze – in het bijzonder de door hem getekende definitieve betalingsinstructie van 17 maart 2005 – niet de door de curatoren gestelde schade heeft veroorzaakt. Hij betoogt dat Dijk en Renting door toe te staan dat de verkoopopbrengst werd overgemaakt aan KIC, hebben voldaan aan hun contractuele betalingsverplichting die voortvloeide uit de inflatie exchange contracten, waardoor zij een vordering hadden en hebben op KIC, die evenveel waarde heeft als het aan KIC betaalde bedrag. Dijk en Renting of later de curatoren konden en kunnen deze vordering bij KIC incasseren, aldus [B].
Banning c.s. voert eenzelfde verweer.
De curatoren zijn niet ingegaan op dit betoog. Zij hebben gesteld dat KIC in staat van faillissement is verklaard (zonder toelichting over wanneer en waarom dit is uitgesproken en wat de stand van zaken in het faillissement nu is) en dat het door KIC ontvangen bedrag voortvarend is geconsumeerd, in het bijzonder ten behoeve van [C] in privé, maar zij hebben de vermogenspositie van KIC destijds, de eventuele concrete verhaalsmogelijkheden destijds en eventuele concrete inspanningen ter incasso van een vordering op KIC niet toegelicht. Zij zullen in de gelegenheid worden gesteld dat alsnog bij akte te doen, waarna Banning c.s. en [B] een antwoordakte zullen mogen nemen.
4.15. In een later stadium zullen indien nodig de overige stellingen van partijen aan de orde kunnen komen, onder meer of sprake is van eigen schuld aan de zijde van de curatoren in die zin dat zij niet voldoende voortvarend hebben gehandeld om de belangen van de boedels bijvoorbeeld met betrekking tot het vliegtuig veilig te stellen.
4.16. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
ten aanzien van Banning c.s.
5.1. draagt de curatoren op feiten te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat mr. [A] (a) gegronde redenen had voor twijfel aan de juistheid van mededelingen van zijn cliënt en (b) vervolgens bemoeienis heeft gehad met de betaling ten gunste van KIC,
5.2. verwijst de zaak naar de rol van 10 oktober 2012:
- opdat de curatoren alsdan kunnen laten weten of zij van de gelegenheid tot bewijslevering door middel van getuigen gebruik maken, en zo ja, door hoeveel, met een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de eerstvolgende vier maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald dan wel zal worden doorgeprocedeerd,
- dan wel, indien de curatoren het bewijs niet door getuigen willen leveren maar door overlegging van bewijsstukken, opdat zij deze bewijsstukken aan de rechtbank – ter attentie van de roladministratie van de sector civiel – en aan de wederpartij verstrekken,
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan,
ten aanzien van Banning c.s. en [B]
5.4. verwijst de zaak naar de rol van 7 november 2012 voor akte aan de zijde van de curatoren tot het hiervoor onder 4.14 beschreven doel,
5.5. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Thomas, mr. C.M. Berkhout en mr. L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken op 26 september 2012.?