Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 514803 / KG ZA 12-493 MvW/CGvB
Vonnis in kort geding van 5 juni 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DR. [A], handelend onder de naam [X],
wonende te [plaats],
eiseres bij dagvaarding van 16 april 2012 en herstelexploot van 15 mei 2012,
advocaat mr. G.B.J.M. Janssens te Helmond,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN (UWV),
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mrs. C.R.V. Lagendijk en J.F. van Nouhuys te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [X] en UWV worden genoemd.
1. De procedure
Deze zaak is gelijktijdig, maar niet gevoegd, behandeld met de zaak met de nummers 514652 / KG ZA 12-475 MvW/CGvB van TTif Company B.V. (hierna: TTif) tegen UWV. Voor de aanvang ter terechtzitting van 10 mei 2012 is de behandeling van deze zaak verplaatst naar 22 mei 2012. Ter terechtzitting van 22 mei 2012 heeft [X] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, en nadien in het geding gebrachte akte wijziging van eis, die eveneens is aangehecht. UWV heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en pleitnotities in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren, voor zover hier van belang, aanwezig:
Aan de zijde van [X]: mw. dr. [A] (hierna: [A]) met mr. Janssens.
Aan de zijde van UWV: mw. [B], bedrijfsjurist, dhr. [C], manager, met mr. Lagendijk en mr. van Nouhuys.
2. De feiten
2.1. UWV is een aanbestedende dienst in de zin van het Besluit Aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao). Op grond van het Bao is UWV verplicht opdrachten voor werken, leveringen en diensten boven de drempelwaarde aan te besteden.
2.2. UWV heeft in september 2011 voor een opdracht voor Re-integratiedienstverlening werkzoekenden met een arbeidsongeschiktheids- en ziektewetuitkering een aanbestedingsprocedure georganiseerd. De opdracht is verdeeld in vele percelen, waarbij maximaal 227 opdrachten zouden worden verstrekt.
2.3. UWV heeft in het kader van de onder 2.2 bedoelde aanbestedingsprocedure het document “inkoopkader re-integratiedienstverlening werkzoekenden met een arbeidsongeschiktheids- en ziektewetuitkering UWV 2012)” d.d. 21 september 2011 opgesteld. UWV heeft daarnaast in het kader van de onder 2.2 bedoelde aanbestedingsprocedure het document “Overzicht re-intgratiedienstverlening ZW/AG 2012” d.d. 26 september 2011 opgesteld. Het document d.d. 21 september 2011 bevat, voor zover hier van belang, de navolgende informatie:
“Hoofdstuk 1 - Toelichting
UWV draagt de verantwoordelijkheid voor de re-integratie van werkzoekenden, ontslagwerklozen en werkzoekenden met een ziekte of handicap. Deze werkzoekenden ontvangen een WW- , ZW- of een arbeidsongeschiktheidsuitkering (WGA-, , WAO/WAZ- en/of Wajong-uitkering) van UWV. Uitsluitend voor klanten die een ziektewet – of arbeidsongeschiktheidsuitkering hebben koopt UWV – als zij extra ondersteuning nodig hebben – re-integratiedienstverlening in bij (re-integratie)bedrijven.
(…)
UWV sluit per opdracht een Overeenkomst. Onder een opdracht verstaat UWV nader gedefinieerde re-integratiedienstverlening in een district. Elke opdracht kent een uniek opdrachtnummer. In het Overzicht Re-integratiedienstverlening staat welke re-integratiedienstverlening UWV voor welk werkingsgebied van UWV inkoopt. Dit is doorgaans een district, maar kan ook het hele land betreffen. UWV kent in het totaal elf districten. Een bedrijf dient zich per opdracht aanmelden. Als u zich voor meerdere opdrachten aanmeldt, krijgt u per opdracht een Overeenkomst.
Wilt u in aanmerking komen voor het afsluiten van een Overeenkomst, dan moet uw bedrijf aan alle selectie-eisen uit het Inkoopkader voldoen.
(…)
Hoofdstuk 2 - Selectie-eisen
(…)
2.6. Aantoonbare ervaring met de dienstverlening van opdrachtverstrekking
UWV vindt het van belang dat een bedrijf ervaring heeft met de dienstverlening van opdrachtverstrekking. Het bedrijf is verplicht deze ervaring aan te tonen door informatie te verstrekken over eerder door het bedrijf uitgevoerde opdrachten. Deze opdrachten dienen overeen te komen met zowel de klantgroep als de inhoudelijk gestelde eisen aan de dienstverlening van de opdracht waar het zich voor aanmeldt. Onder een opdracht verstaat UWV specifieke dienstverlening in een district.
UWV onderscheidt – voor de dienstverlening waarvoor een beperkte aanmeldtermijn geldt – een tweetal type tranches per opdracht.
(…)
2.6.1. Type I tranche - eerdere afgesloten Overeenkomsten met UWV onder een Inkoopkader (niet zijnde IRO’s en dienstverlening Innovatieve dienstverlening)
Op dit type tranche kunnen zich uitsluitend bedrijven aanmelden die ervaring hebben met dezelfde dienstverlening in het district van opdrachtverlening op grond van eerdere, op basis van een aanbesteding dan wel op basis van een Inkoopkader, met UWV afgesloten Overeenkomsten in het district van opdrachtverlening.
In het Overzicht Re-integratiedienstverlening is per opdracht opgenomen óf en zo ja welke eerder door UWV afgesloten Overeenkomsten als ervaring worden aangemerkt. Het gaat hierbij niet om Overeenkomsten voor de uitvoering van IRO’s of Innovatieve dienstverlening. UWV geeft per dienstverlening de opdrachtnummers van deze Overeenkomsten aan. Kunt u zich beroepen op deze ervaring dan kunt u volstaan met het noemen van het opdrachtnummer op het Aanmeldingsformulier. Overeenkomsten die niet door UWV zijn genoemd, worden niet als relevante ervaring gezien. Correspondentie daarover is niet mogelijk. Indien een bedrijf over relevante ervaring beschikt op grond van één of meerdere eerdere afgesloten Overeenkomsten onder een Inkoopkader met UWV in het district van opdrachtverlening, dan is het verplicht deze in te brengen en zich in te schrijven op een type I-tranche voor dat district.
2.6.2. Type II tranche - Overeenkomsten IRO’s en Innovatieve dienstverlening met UWV en/of Overeenkomsten met andere opdrachtgevers dan UWV (gemeenten/werkgevers)
Op dit type tranche kunnen uitsluitend bedrijven zich aanmelden die ervaring hebben met dezelfde of vergelijkbare dienstverlening in het district van opdrachtverlening op grond van:
- eerder met UWV gesloten Overeenkomsten IRO’s ;
- Overeenkomsten met UWV in het kader van de Innovatieve Dienstverlening en/of
- Overeenkomsten met andere opdrachtgevers zoals gemeenten en werkgevers.
De informatie dient uitsluitend betrekking te hebben op klanten die onder de klantgroep vallen, waarvoor men offerte uitbrengt. Daar waar de ervaring gebaseerd is op een opdracht, die ook betrekking had op andere klanten, dienen alleen die gegevens en resultaten gepresenteerd te worden die specifiek betrekking hebben op de klantgroep in het district van opdrachtverlening waarvoor men hier offerte uitbrengt.
2.6.3. Omvangeis: minimum aantal aangemelde klanten in de meetperiode
Het bedrijf dient aan te tonen dat in de periode 1 april 2009 tot en met 31 maart 2011 een minimum aantal klanten met dezelfde – of vergelijkbare klantmerken – zijn gestart met de dienstverlening van de opdracht waarvoor het zich aanmeldt. Dit minimum aantal klanten kan per opdracht verschillen en is terug te vinden in het Overzicht Re-integratiedienstverlening.
Type I tranche
Voor type I- tranches hoeven bedrijven niet inzichtelijk te maken hoeveel klanten in de meetperiode zijn aangemeld. UWV checkt dit gegeven op basis van de afgestemde cijfers in het registratiesysteem.
Type II tranche
Voor een type II tranche dient het bedrijf het sjabloon Verklaring opdrachtgevers in te vullen. Door invulling en ondertekening van deze verklaring toont het bedrijf aan dat ten minste het in de opdracht vermelde minimum aantal klanten met dezelfde – of vergelijkbare – klantkenmerken in de meetperiode zijn gestart met de dienstverlening waarvoor het bedrijf zich bij UWV aanmeldt. Onder aangemelde klanten verstaan we dat de opdrachtgever het Re-integratieplan heeft geaccordeerd. Het sjabloon dient door de opdrachtgever(s) waarvoor de dienstverlening is uitgevoerd, te worden ondertekend. Indien een bedrijf ervaring inbrengt met IRO’s en/of met een Overeenkomst Innovatieve dienstverlening wil inbrengen, dan dient het weliswaar het aantal aangemelde klanten te vermelden, maar kan het volstaan met het vermelden van de naam van zijn accounthouder bij UWV. In deze situatie hoeft het sjabloon niet te worden ondertekend.
Let op: als u zich voor meerdere soorten dienstverlening wilt aanmelden, dan geldt het volgende:
- Volgens de eis dat in de meetperiode ten minste het voor die betreffende opdracht geldend minimum aantal klanten met de dienstverlening moeten zijn gestart, kunt u een klant waarvoor u dienstverlening heeft uitgevoerd slechts eenmaal opvoeren. U moet per klant beoordelen welke doelgroepaspecten het meest bepalend zijn geweest voor de uitvoering van de dienstverlening. U rekent de klant dan toe tot dat type dienstverlening waarvoor u zich wilt aanmelden.
2.6.4. Gerealiseerd plaatsingspercentage
Om in aanmerking te komen voor het afsluiten van een Overeenkomst dient het bedrijf tevens aan te tonen in het verleden – zowel voor een type I als type II tranche – een minimaal plaatsingspercentage te hebben behaald. Dit minimaal te behalen plaatsingspercentage varieert per opdracht. Welk plaatsingspercentage voor de betreffende opdracht moet zijn behaald, is opgenomen in het Overzicht Re-integratiedienstverlening. UWV hanteert als meetperiode de periode 1 april 2009 tot en met 31 maart 2011. Met het hanteren van een meetperiode van twee jaar toetst UWV of een bedrijf in staat is over een langere periode en onder verschillende omstandigheden zijn prestaties te kunnen handhaven.
Het gerealiseerde plaatsingspercentage in de meetperiode wordt berekend door het totaal aantal plaatsingen te delen door het totaal aantal beëindigde trajecten x 100% in de meetperiode. Kan een bedrijf slechts resultaten aantonen over een periode korter dan twee jaar, dan geeft het de resultaten over deze kortere periode op. Deze kortere periode dient overigens volledig in de meetperiode te vallen. Over deze kortere periode dient dan het minimaal geëiste plaatsingspercentage te zijn behaald.
Type I tranche
Voor type I- tranches hoeven bedrijven niet inzichtelijk te maken wat het gerealiseerde plaatsingspercentage op eerder afgesloten Overeenkomsten is in de referteperiode. UWV checkt dit gegeven op basis van de zijn eigen cijfers. Uitsluitend in geval van twijfel zal UWV hierover contact opnemen met het bedrijf.
Type II tranche
Voor een type II tranche dient het bedrijf het sjabloon gerealiseerd plaatsingspercentage in de meetperiode in te vullen. Op dit sjabloon vult het bedrijf de volgende gegevens in:
- Het minimale plaatsingspercentage over alle afgesloten individuele trajecten dat u heeft behaald voor identieke of gelijksoortige dienstverlening aan de opdracht waarvoor een bedrijf zich aanmeldt.
- Het bedrijf geeft hierbij inzicht in het totaal aantal beëindigde individuele trajecten in de meetperiode;
- Van dit totaal aantal beëindigde individuele trajecten het aantal dat beëindigd is met een plaatsing;
- De namen van de organisaties waarvoor de opdrachten zijn uitgevoerd;
- De namen van de contactpersonen (referent), inclusief adres en telefoonnummer;
- De klantgroep waarvoor de dienstverlening is uitgevoerd (bijvoorbeeld uitplaatsing 2e spoor langdurig zieke werknemers) .
De gegevens die het bedrijf levert hebben uitsluitend betrekking op de klantgroep en de re-integratiedienstverlening die identiek of gelijksoortig is aan de opdracht waarvoor een bedrijf zich aanmeldt. Het bedrijf dient een opgave te doen van alle gevraagde gegevens in de meetperiode bij alle opdrachtgevers voor welke het deze dienstverlening heeft uitgevoerd. Het levert dus bijvoorbeeld ook de gegevens aan van re-integratiedienstverlening met een startdatum vóór de meetperiode, maar die wel in meetperiode is beëindigd.”
2.4. Naar aanleiding van de aanbestedingsstukken hebben inschrijvers vragen gesteld over selectie-eis 6. Deze vragen zijn beantwoord in een drietal Nota’s van Inlichtingen van 12 oktober 2011, 27 oktober 2011 en 7 november 2011.
2.5. Bij brief van 18 november 2011 is aan [X] gemeld dat haar inschrijving voor het inkoopkader re-integratiedienstverlening 2012 ter zake de opdracht met het nummer 12IB (Midden & Oost Brabant) door UWV is ontvangen, alsmede dat de inschrijftermijn is verlengd tot december 2011.
2.6. Bij e-mail van 9 december 2011 heeft UWV aan [X] bericht dat de beoordelingstermijn is verlengd tot begin januari 2012.
2.7. Bij brief van 17 januari 2012 heeft UWV aan [X] bericht dat zij voor de opdracht met het nummer 12IB (Midden & Oost Brabant) de economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend. Het betreft een type tranche I opdracht. De brief bevat, voor zover hier van belang, de navolgende zinsnedes:
“Wij hebben uw aanmelding beoordeeld en hebben het voornemen om met u een Overeenkomst te sluiten (…)
De met u af te sluiten Overeenkomst bevat geen omzetgarantie. Of u aanmeldingen krijgt hangt af van uw dienstverlening en of de klant kiest voor uw bedrijf.
Zo spoedig mogelijk, doch niet eerder dan 15 kalenderdagen na datum dagtekening van deze brief, zullen wij u de door UWV getekende Overeenkomst(en) in tweevoud aan u toesturen.”
2.8. Bij e-mail van 9 februari 2012 heeft UWV, voor zover hier van belang, het navolgende geschreven:
“U heeft medio januari van ons bericht ontvangen op welke wijze wij u offerte(s) hebben beoordeeld. Wij hebben naar aanleiding van onze brieven een groot aantal reacties gehad. Wij willen u in dit verband attenderen op het bericht dat op www.uwv.nl/zakelijk zal verschijnen. (...)
Eerder hebben wij gemeld dat wij de gestelde vragen naar aanleiding van de uitslag van de voorgenomen gunning uiterlijk 31 januari 2012 zouden hebben beantwoord. Naar nu blijkt is deze termijn niet haalbaar. Naar aanleiding van de uitslag is een groot aantal vragen gesteld. UWV wil op een zorgvuldige manier met deze vragen omgaan. Hiervoor hebben wij langer de tijd nodig dan verwacht.
Wij bieden u onze excuses aan voor de ontstane vertraging en vertrouwen erop dat u er begrip voor heeft dat UWV prioriteit geeft aan een zorgvuldige afhandeling.
Nadat we de vragen hebben beantwoord zullen alle bedrijven die zich hebben aangemeld nadere berichtgeving ontvangen. Wij bieden u vanaf dat moment opnieuw de mogelijkheid om – als u het niet eens bent met onze beslissing – een kort geding aan te spannen. Hiermee komt de datum van 15 februari 2012 als huidige deadline voor het aanhangig maken van een kort geding te vervallen.”
2.9. [A] heeft UWV bij e-mail van 15 februari 2012 verzocht om duidelijkheid te verschaffen wanneer zij de overeenkomst ter zake opdracht 12IB tegemoet kan zien. Bij e-mail van 24 februari 2012 heeft UWV gemeld dat zij geen andere informatie kan geven dan reeds eerder is medegedeeld (zie 2.8).
2.10. Bij brief van 14 maart 2012 heeft UWV, voor zover hier van belang, het navolgende aan alle deelnemers van de aanbestedingsprocedure – waaronder [X] – geschreven:
“UWV heeft naar aanleiding van de aan de inschrijvers toegezonden gunningsbeslissingen een groot aantal bezwaren van inschrijvers ontvangen. (…)
UWV constateert tot haar spijt dat er bij de deelnemers veel verwarring over de te volgen procedure en bedoelingen van UWV heeft bestaan. Tevens constateert UWV dat de wijze waarop is getracht de past performance van de inschrijvers te betrekken niet tot het gewenste resultaat heeft geleid. UWV concludeert dat deze aanbestedingsprocedure per saldo niet heeft geleid tot de match met de markt die ermee werd beoogd. Teneinde tegemoet te komen aan de ontvangen klachten van de inschrijvers (…) met de bedoeling op korte termijn alsnog tot een wel succesvolle, nieuwe contractering van de gevraagde dienstverlening te komen, heeft UWV (…) besloten de aanbestedingsprocedure zonder gunning te beëindigen. De eerdere gunningsbeslissingen komen daarmee te vervallen, zowel voor wat betreft voornemens tot gunning als voornemens tot afwijzing. (…)
UWV verwacht over ongeveer zes maanden een nieuwe situatie te hebben kunnen organiseren. We overleggen daartoe met de brancheverenigingen, onder meer om te borgen dat de administratieve lasten voor de deelnemers gering blijven.”
Als gevolg hiervan is de gunningsbeslissing met betrekking tot de onder 2.7 genoemde opdracht die voorlopig aan [X] was gegund, ingetrokken.
2.11. Bij brief van 19 maart 2012 heeft [A] UWV verzocht nader te motiveren waarom zij tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing is overgegaan, onder meer omdat [X] het beeld dat veel verwarring over de te volgen aanbestedingsprocedure is ontstaan niet herkend.
2.12. UWV heeft bij brief van 30 maart 2012, voor zover hier van belang, het navolgende aan [X] geschreven:
“De aard van de vele bezwaren en kritische kanttekeningen, zoals die van inschrijvers alsook de branchevereniging Boaborea zijn ontvangen, zagen met name op de beoordelingssystematiek en de wijze van inschrijven op de Aanbestedingsprocedure ZW/AG.
UWV heeft beoogd op basis van bewezen kwaliteit een schifting in dienstverleners door te voeren. Gebleke is ecter dat met betrekking tot de beoordeling inschrijvers op het verkeerde been zijn gezet, omdat hen achteraf onvoldoende duidelijk is geweest welke ervaring bij UWV en/of andere administraties meetelde en daarnaast onduidelijk is geweest of op een type Tranche I of een type Tranche II moest worden ingeschreven. Hierdoor is de schifting die UWV beoogde niet geslaagd.
UWV is gebleken dat de vele bezwaren en kanttekeningen terecht waren, waardoor van een transparante procedure met gelijke kansen voor alle inschrijvers onvoldoende sprake is geweest. Tot een rechtmatige gunningkan derhalve niet worden gekomen.”
2.13. Bij brief van 8 mei 2012 heeft UWV de intrekkingsbeslissing, voor zover hier van belang, als volgt nader gemotiveerd:
“Op 16 april 2012 heeft u namens de besloten vennootschap [X] B.V. (hierna: [X]) een kort geding dagvaarding bij UWV doen laten betekenen. Aangezien niet de besloten vennootschap [X] B.V., maar de eenmanszaak [X] (hierna: “Eenmanszaak [X]”) in het kader van de aanbestedingsprocedure voor re-integratietrajecten voor werkzoekenden met een ziektewet of arbeidsongeschiktheidsuitkering een inschrijving heeft ingediend, ontbreekt het de besloten vennootschap [X]traject B.V. aan belang bij haar vorderingen. Zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe, aldus artikel 3:303 BW Pro en wat UWV betreft zal de besloten vennootschap [X] B.V. dan ook niet-ontvankelijk in haar vorderingen moeten worden verklaard.
(…)
Aanvullende toelichting
(…)
Eerst na de voorlopige gunningbeslissing is het inschrijvers en na de stroom van bezwaren ook UWV, gebleken dat de inhoud, opzet en gang van zaken bij de aanbestedingsprocedure niet duidelijk is geweest. Van een situatie waarin inschrijvers nog vóór inschrijving eventuele onduidelijkheden aan de orde konden of zelfs moesten stellen is in het onderhavige geval geen sprake. In die fase van de aanbestedingsprocedure is er dan ook geen kort geding aanhangig gemaakt door een inschrijver.
De onduidelijkheden in de aanbestedingsprocedure bleken zodanig dat van een transparante procedure met gelijke kansen voor alle inschrijvers per saldo onvoldoende sprake is geweest. Op basis van de aanbestedingsprocedure kon UWV simpelweg niet tot een rechtmatige gunning komen. De onduidelijkheden zagen met name op de toepassing van selectie-eis 6 Aantoonbare ervaring met betrekking tot het minimaal aantal aangemelde klanten in de meetperiode, het minimaal gerealiseerde plaatsingspercentage en op welke type tranche (I of II) mocht worden ingeschreven.
(…)
Selectie-eis 6 Aantoonbare ervaring
Met selectie-eis 6 heeft UWV getracht de past performance van een inschrijver in de aanbestedingsprocedure te betrekken. Selectie-eis 6 valt uiteen in drie onderdelen, te weten (i) een minimum aantal aangemelde klanten; (ii) een minimaal gerealiseerd plaatsingspercentage; en (iii) het type tranche waarop mocht worden ingeschreven.
Minimaal aantal klanten en minimaal gerealiseerd plaatsingspercentage
In het Inkoopkader heeft UWV aangegeven dat voor Type Tranche I het minimaal aantal aangemelde klanten en het minimaal gerealiseerde plaatsingspercentage door UWV zal worden gecheckt aan de hand van de bij het UWV bekende gegevens (…). Eerst na de voorlopige gunningbeslissing is gebleken dat de bij UWV bekende gegevens niet correspondeerden met de gegevens van de inschrijvers. Daarbij ging het zowel om administratieve verschillen, als om discussie omtrent de inhoudelijke toepassing van de norm. Omdat UWV bij de beoordeling uitsluitend van haar eigen gegevens was uitgegaan, stond een groot deel van de gunningbeslissingen ter discussie. Omdat de aannames van inschrijvers ten aanzien van de bij UWV beschikbare gegevens en de toepassing daarvan van invloed zijn geweest op het indienen van de inschrijvingen, geldt dat de geconstateerde onduidelijkheden het objectieve en transparante karakter van de aanbestedingsprocedure hebben aangetast. Een dergelijk gebrek laat zich enkel herstellen door heraanbesteding.
Type tranche I of Type tranche II
Het was de bedoeling van UWV dat inschrijvers die over voldoende ervaring beschikken op Type Tranche I zouden inschrijven en inschrijvers die over onvoldoende ervaring beschikken op Type tranche II. Op basis van die bedoeling zijn ervaren inschrijvers op Type Tranche II afgewezen. Naar aanleiding van die afwijzingen is gebleken dat inschrijvers, waaronder zeer professionele organisaties, er vanuit zijn gegaan dat als zijn hun ervaring onvoldoende konden bewijzen in het kader van Type Tranche I, zij zonder meer mochten meedingen in het kader van Type Tranche II. Per saldo hebben niet alle inschrijvers het bestek op dit punt op dezelfde manier begrepen en heeft een deel van de inschrijvers achteraf bezien een verkeerde keuze gemaakt. Ook die onduidelijkheid en de consequenties daarvan kunnen enkel door een heraanbesteding worden hersteld.”
2.14. UWV heeft in het kader van een tijdelijke regeling inkoop re-integratietrajecten/reintegratiedienstverlening ZW/AG UWV 2012 een overeenkomst (versie 15 april 2012) aan [X] doen toekomen, die vervolgens op 26 april 2012 door [X] is ondertekend.
3. Het geschil
3.1. [X] vordert samengevat en na wijziging van eis -:
1. primair
a. dat UWV wordt geboden om de intrekking van de onder 2.10 bedoelde voorlopige gunningsbeslissing in te trekken ten aanzien van de hiervoor onder 2.7 genoemde opdracht;
b. dat UWV wordt geboden om de onder 2.2 bedoelde aanbestedingsprocedure te hervatten met betrekking tot de onder 2.7 genoemde opdracht;
c. dat UWV wordt geboden om een nieuwe gunningsbeslissing te nemen ter zake de onder 2.7 genoemde opdracht ten faveure van [X];
d. dat UWV wordt verboden om tot een heraanbesteding over te gaan aangaande de onder 2.7 genoemde opdracht;
e. dat UWV wordt verboden om in het kader van de onder 2.14 genoemde tijdelijke regeling een overeenkomst betreffende de onder 2.7 genoemde opdracht aan te gaan;
2. subsidiair
dat de voorzieningenrechter een voorziening treft die zij in goede justitie passend acht;
primair en subsidiair
3. dat de voorzieningenrechter aan het onder 1. gevorderde een dwangsom verbindt;
4. veroordeling van UWV in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de
wettelijke rente.
3.2. Ter toelichting op de vordering is het volgende gesteld. [X] erkent dat de dagvaarding van 16 april 2012 abusievelijk namens de besloten vennootschap [X] is uitgebracht in plaats van dr. [A] handelend onder de naam [X]. Deze omissie kan evenwel niet tot niet-ontvankelijkheid leiden, nu UWV voorafgaand aan dit verweer al om een verplaatsing van de zaak heeft gevraagd. Bovendien volgt uit de dagvaarding wie de partij is die bezwaar maakt tegen de intrekkingsbeslissing van 19 maart 2012. Voorts is namens [X] een herstelexploot uitgebracht. Er heeft bij UWV geen misverstand kunnen bestaan door wie zij in rechte was betrokken. Ten slotte is UWV niet in haar (proces)belangen geschaad.
3.2.1. UWV heeft met haar brief van 17 januari 2012 (zie 2.7) het vertrouwen gewekt dat zij ter zake de opdracht met nummer 12IB (Midden & Oost Brabant) een overeenkomst met [X] zou sluiten. Dit volgt ook uit een bericht dat op de website van UWV is gepubliceerd. Dat UWV vervolgens bij brief van 14 maart 2012 heeft besloten om haar voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de aanbestedingsprocedure te beëindigen, was voor [X] onbegrijpelijk. Om die reden heeft [X] om een nadere motivering van de gunningsbeslissing verzocht. Bij brief van 8 mei 2012 heeft [X] evenwel slechts een algemene en abstracte motivering van UWV ontvangen, waarbij (vrijwel) niet is ingegaan op de klachten van [X]. Door het motiveringsgebrek kan de intrekkingsbeslissing niet in stand blijven.
3.2.2. Voorts zijn de algemene en abstracte redenen die UWV aan de intrekkingsbeslissing ten grondslag heeft gelegd ook niet toereikend en deugdelijk. UWV heeft zich op het standpunt gesteld dat er onduidelijkheden waren in de aanbestedingsstukken met betrekking tot de ervaringseisen en de toepasselijke regels voor het inschrijven op type tranche I of tranche II. Dit is evenwel ongeloofwaardig gelet op de duidelijkheid die UWV op dat punt in de drie Nota’s van Inlichtingen, die aan alle inschrijvers zijn verstrekt, heeft verschaft. Het uitgangspunt was dat inschrijvers met relevante ervaring bij UWV op type tranche I moesten inschrijven. Inschrijvers die geen of onvoldoende ervaring bij UWV hadden, maar wel over voldoende relevante ervaring bij andere opdrachtgevers beschikten moesten op type tranche II inschrijven. Een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver kon dan ook een juiste keuze maken.
3.2.3. UWV is bovendien zelf in eerste instantie van oordeel geweest dat de aanbestedingsprocedure goed is verlopen, nu zij tot voorlopige gunning is overgaan. Daarbij komt dat ingeval een inschrijver de inschrijfeisen – die UWV zoals hiervoor onder 3.2.1 omschreven zeer duidelijk heeft uitgelegd – niet goed heeft begrepen er sprake is van een fout van deze inschrijver zelf. UWV kan derhalve kort gedingprocedures van eventueel bezwaar makende inschrijvers – mede gelet op de Grossmann-docterine – met vertrouwen tegemoet zien. Ook het standpunt van UWV dat vanwege administratieve verschillen tussen haar boekhouding en die van de deelnemende inschrijvers niet kon worden getoetst of een inschrijver aan de omvangeis voldoet, is onjuist. Een inschrijver voldoet ofwel aan de eis, ofwel voldoet niet aan de eis. Bij een discrepantie kan een eventuele benadeelde inschrijver zelf aantonen dat een eventuele uitsluiting van de aanbestedingsprocedure onjuist is geweest. Het is dan ook onbegrijpelijk dat UWV zich thans op het standpunt stelt dat zij gehouden is tot een heraanbesteding over te gaan.
3.2.4. Aangezien er geen sprake is van een (evidente) onrechtmatigheid in de aanbestedingsprocedure van UWV – maar enkel van inschrijffouten van deelnemende inschrijvers – staat het UWV niet meer vrij om (willekeurig) tot intrekking van de aanbestedingsprocedure over te gaan. Dit geldt te minder, nu UWV geen andere objectieve rechtvaardigingsgrond aan haar intrekkingsbeslissing ten grondslag heeft kunnen leggen. [X] mocht er – mede gelet op het tijdsverloop tussen de start van de aanbesteding en de voorlopige gunningsbeslissing van 17 januari 2012 – op vertrouwen dat de opdrachten definitief aan haar zou worden gegund. Geschetst tegen deze achtergrond dient de voorzieningenrechter UWV – mede gelet op het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel – te verbieden om tot een heraanbesteding over te gaan.
3.2.5. Ten slotte dient een belangenafweging in het voordeel van [X] uit te vallen. Daarbij speelt een rol dat de tijdelijke regeling veel minder lucratief voor [X] is en de looptijd van de tijdelijke regeling korter is dan de aanbestede opdracht. Deze belangen prevaleren boven het belang van UWV om niet met allerlei kort gedingprocedures te worden geconfronteerd, waarvan bovendien aannemelijk is dat zij daarbij aan het langste eind zal trekken.
3.3. UWV voert verweer. UWV voert in de eerste plaats aan dat [X] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Gebleken is immers dat de besloten vennootschap [X] een niet bestaande vennootschap is. Zij heeft ook niet ingeschreven op de aanbestedingsprocedure en heeft derhalve geen belang bij de door haar ingestelde vorderingen. Een foutieve partijaanduiding – in casu de besloten vennootschap [X] in plaats van dr. [A], handelend onder de naam [X] – lijdt niet tot de nietigheid van de dagvaarding, derhalve kan geen herstel ingevolge artikel 120 lid 2 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) plaatsvinden. Het herstelexploot van 15 mei 2012 is dan ook tevergeefs uitgebracht.
3.3.1. UWV voert voorts aan – voor het geval de niet-ontvankelijk niet door de voorzieningenechter wordt uitgesproken – dat zij gelet op de aan haar toekomende contractsvrijheid niet kan worden verplicht om tot gunning van een opdracht over te gaan. UWV heeft voorts het recht om een aanbestedingsprocedure in te trekken. UWV dient zulks wel afdoende te motiveren. Naar vaste jurisprudentie van het Hof van de Europese Unie is een aanbestedende dienst gerechtigd een aanbestedingsprocedure in te trekken als vanwege de ondeugdelijkheid van de aanbestedingsprocedure niet tot de keuze van de economisch meest voordelige inschrijver kan worden gekomen. UWV stelt zich op het standpunt dat deze situatie zich voordoet.
3.3.2. Reeds bij de drie gewisselde Nota’s van Inlichtingen zijn door vele inschrijvers verschillende vragen gesteld over selectie-eis 6. Na de voorlopige gunningsbeslissing is UWV met vele klachten van inschrijvers geconfronteerd (onder meer met betrekking tot de toepassing van selectie-eis 6), ook op de percelen die aanvankelijk voorlopig aan [X] waren gegund. Uit de bezwaren volgt dat de inhoud, opzet en gang van zaken bij de aanbestedingsprocedure niet duidelijk is geweest. UWV trekt zich die kritiek aan en weigert benadeelde inschrijvers met een Grossmann-achtig verweer af te poeieren. Dit geldt te meer, nu er gerede twijfel bestaat of een dergelijk verweer zal slagen.
3.3.3. Ter zake selectie-eis 6 deden zich problemen voor die UWV achteraf niet meer kon oplossen. Er bleken namelijk administratieve verschillen te zitten tussen de bij UWV bekende gegevens en de gegevens waarover de inschrijvers zelf beschikten. Deze verschillen zijn onder meer ontstaan omdat er verwarring bestond over de vraag wanneer sprake was van de plaatsing van de te re-integreren persoon en wanneer iemand als klant moest worden aangemerkt. Het bestek voorzag echter niet in een bepaling die duidelijkheid verschafte over de toepassing van deze norm. Hierdoor stond de uitleg van selectie-eis 6 die UWV bij de beoordeling van alle inschrijvingen had gehanteerd, ter discussie. Deze onduidelijkheid kon achteraf niet meer worden gerepareerd en heeft UWV doen besluiten om tot een heraanbesteding over te gaan. Daarbij speelde ook een rol dat veel inschrijvers die volgens de administratie van UWV voldoende ervaring hadden om op type tranche I in te schrijven toch op type tranche II hebben ingeschreven en als gevolg daarvan ongeldig zijn verklaard. Vanwege het ontbreken van een duidelijke bepaling in het bestek was te verwachten dat UWV – gelet op de ernst van dit gebrek – door de rechter zou worden veroordeeld om tot heraanbesteding over te gaan.
3.3.4. UWV heeft haar intrekkingsbeslissing uitvoerig gemotiveerd, zodat benadeelde inschrijvers konden controleren of er geen sprake was van schending van een van de beginselen van het aanbestedingsrecht. In geen geval is sprake van een willekeurige beslissing met het oogmerk om [X] te passeren. Dit wordt ondersteund door de omstandigheid dat slechts twee inschrijvers – waaronder [X] – op een totaal van 250 inschrijvers bezwaar heeft gemaakt tegen de intrekkingsbeslissing.
3.3.5. Ten slotte dient ook een afweging van belangen in het voordeel van UWV uit te vallen. In de eerste plaats is UWV niet over gegaan tot het toezenden van de overeenkomsten. [X] heeft er dan ook niet op mogen vertrouwen dat de overeenkomsten tot stand zouden komen. Voorts bevatten de aanbestede raamovereenkomsten geen omzetgarantie of een minimumafname. Daarbij komt dat UWV thans op basis van een tijdelijke regeling re-integratiedienstverlening inkoopt, waarvan ook door [X] gebruik wordt gemaakt. Het belang van [X] is dan ook beperkt. Dit geldt te meer, nu [X] aan de heraanbesteding kan deelnemen. In aanvulling op het voorgaande geldt dat een eventuele toewijzing van de vorderingen van [X] enorme gevolgen met zich zouden brengen, omdat dan alle voorlopige intrekkingsbeslissingen zullen moeten worden heroverwogen. Dit heeft eveneens tot gevolg dat alle bezwaren van de benadeelde inschrijvers weer zullen herleven, die volgens UWV ook nog eens terecht zijn. Dit maakt dat ook op basis van een belangenafweging de vorderingen van [X] moeten worden afgewezen. Bij een eventuele veroordeling is een dwangsom niet nodig, omdat UWV een veroordelend vonnis zal nakomen.
4. De beoordeling
ontvankelijkheid
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2. Ter zake het verweer van UWV dat [X] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat zij een dagvaarding met een onjuiste tenaamstelling heeft uitgebracht wordt als volgt overwogen. UWV heeft – ondanks de hier genoemde onjuiste tenaamstelling – het verzoek aan [X] gedaan om de zittingsdatum van 10 mei 2012 te verplaatsen naar 22 mei 2012, zodat deze gelijktijdig met de door TTif aanhangig gemaakte procedure zou kunnen worden behandeld. Uit deze gedraging moet reeds worden afgeleid dat de onjuiste tenaamstelling bij UWV niet tot een misverstand heeft geleid. Dit geldt te meer, nu uit het lichaam van de dagvaarding volgt dat winnaar van opdracht 12IB bezwaar maakt tegen de intrekkingsbeslissing en voorts door [X] een herstelexploot is uitgebracht waarmee de (aanvankelijke) onjuiste tenaamstelling is gecorrigeerd. Niet aannemelijk is dan ook dat UWV in haar belangen is geschaad. Het verweer van UWV zal om voornoemde redenen niet worden gevolgd (vergelijk HR 23 december 2005; LJN: AU7504).
spoedeisend belang
4.3. Het spoedeisend belang bestaat erin dat alle bij deze aanbesteding betrokken partijen weten waar ze aan toe zijn.
kern van het geschil
4.4. Partijen verschillen van mening over de vraag of het UWV vrijstond om de gunningsbeslissing in te trekken, de aanbestedingsprocedure te beëindigen en over te gaan tot een heraanbesteding zoals UWV reeds heeft aangekondigd.
definitieve gunning
4.5. De voorzieningenrechter stelt voorop dat UWV, gelet op de aan haar toekomende contractsvrijheid, in beginsel niet kan worden verplicht tot definitieve gunning over te gaan. Dit is slechts anders als er omstandigheden zijn die maken dat [X] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er een definitieve overeenkomst tot stand zou komen. De omstandigheid dat UWV een voorlopige gunningsbeslissing ten faveure van [X] heeft genomen en zulks ook op haar website heeft gepubliceerd, is daarvoor niet voldoende. Hiermee is de definitieve gunningsbeslissing immers nog niet tot stand gekomen. Uit de brieven (zie 2.6) volgt ook dat UWV nog overeenkomsten aan [X] diende toe te sturen. Dit is – ondanks verzoeken van [X] – niet gebeurd, waarvan de reden bovendien gelet op hetgeen onder 2.8 is opgenomen aan [X] is gecommuniceerd. Bovendien kan [X] aan een voorlopige gunning in beginsel geen rechten ontlenen. Na de voorlopige gunning kan zich immers nog de omstandigheid voordoen dat een marktpartij bezwaar maakt tegen het gunningsvoornemen van de aanbestedende dienst. Indien deze bezwaren terecht blijken te zijn, staat het een aanbestedende dienst vrij om zijn voornemen tot gunning te herzien. De voorlopige gunningsbeslissing verplicht daarom niet tot een definitieve gunning aan [X].
beëindiging en heraanbesteding
4.6. [X] heeft voorts betoogd dat het UWV zonder objectieve rechtvaardiging niet is toegestaan om de aanbestedingsprocedure te beëindigen en tot het houden van een heraanbesteding over te gaan. Met [X] is de voorzieningenrechter van oordeel dat de ruimte tot intrekking van een opdracht en tot heraanbesteding beperkt is. Dit is in beginsel vooralsnog slechts mogelijk als er geen geschikte inschrijvingen zijn gedaan, danwel indien er procedurele gebreken aan de aanbestedingsprocedure kleven, die maken dat een rechtmatige gunning niet mogelijk is.
4.7. UWV heeft zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat aan de aanbestedingsprocedure gebreken kleven, die een heraanbesteding rechtvaardigen. De voorzieningenrechter overweegt daarover het volgende.
4.8. UWV heeft ter zitting gemeld dat inschrijvers een verschillende toepassing aan selectie-eis 6 hebben gegeven. Deze verschillen zijn volgens UWV (onder meer) ontstaan omdat er verwarring bestond over de vraag wanneer sprake was van de plaatsing van de te re-integreren persoon en wanneer iemand als klant moest worden aangemerkt. Voorts heeft UWV gemeld dat het bestek niet in een bepaling voorzag die duidelijkheid verschafte over de toepassing van deze norm, als gevolg waarvan de uitleg die UWV aan selectie-eis 6 gaf ter discussie kwam te staan. Het voorgaande brengt mee dat de in eerste instantie ter zake type tranche I en tranche II ongeldig verklaarde inschrijvingen wellicht alsnog als geldig dienen te worden aangemerkt, waarmee het beoogde onderscheid op basis van ‘past performance’ niet meer kon worden gerealiseerd. Het is goed voorstelbaar dat eerst na de inschrijvingen deze disputen zijn ontstaan over de ervaringseisen en de gevolgen daarvan voor inschrijving op type tranche I of tranche II. UWV heeft dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter genoegzaam toegelicht. Dit betekent dat UWV zich vooralsnog terecht op het standpunt stelt dat sprake is van een onduidelijkheid in de aanbestedingsdocumentatie die achteraf niet meer kan worden gerepareerd. UWV heeft – gelet op het voorgaande – haar intrekkingsbeslissing die is gestoeld op de gebreken die aan de aanbestedingsprocedure kleven, thans voldoende gemotiveerd. Overigens kunnen gebreken die achteraf pas aan het licht komen niet met een beroep op rechtsverwerking – zoals terecht door UWV is betoogd – worden gedekt.
afweging van belangen
4.9. Ook een afweging van belangen valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het voordeel van UWV uit. Vaststaat dat inmiddels een tijdelijke regeling is ingesteld op basis waarvan re-integratiedienstverlening – ook bij [X] – wordt ingekocht. Het toewijzen van de vordering van [X] zou thans betekenen dat er acute problemen bij UWV zullen ontstaan, omdat daarmee enerzijds de tijdelijke regeling wordt opengebroken en anderzijds omdat daardoor alle intrekkingsbeslissingen vervallen en alle voorlopige gunningsbeslissingen herleven met inbegrip van de – zoals hiervoor reeds geoordeeld – vermoedelijk terechte bezwaren van de benadeelde inschrijvers. Daarbij komt nog dat [X] bij een heraanbesteding een nieuwe kans heeft om alsnog opdrachten te verwerven.
slotsom
4.10. Uit al het voorgaande volgt dat het UWV vrijstond om de procedure in te trekken. Dit betekent dat zij evenzo de vrijheid heeft om tot een heraanbesteding over te gaan. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om deze vrijheid in het kader van de onderhavige procedure in te perken. De vorderingen van [X] zullen dan ook worden afgewezen.
proceskosten
4.11. Aangezien eerst ter zitting door UWV concreet is verduidelijkt op welke wijze de toepassing van de selectie-eis 6 tot problemen heeft geleid, wordt aanleiding gezien de proceskosten te compenseren.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2012.?