Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 420359 / HA ZA 09-577
Vonnis van 4 april 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] BEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie bij dagvaarding van 5 februari 2009,
verweerster is voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. F.J.H. Somers,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] FRANCHISE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[C] INFORMAL OPPORTUNITY FUND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden in conventie, eiseressen in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. I.J.A. Tax.
Eiseres zal hierna [A] worden genoemd. Gedaagden zullen respectievelijk Franchise en MIO worden genoemd en gezamenlijk Franchise c.s.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 maart 2010,
- het rapport van de deskundige van 23 juni 2011,
- de conclusie na deskundigenbericht van [A],
- de conclusie na deskundigenbericht van Franchise c.s.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling in reconventie
2.1. Bij genoemd tussenvonnis heeft de rechtbank mr. A.G.M. Nagelmaker, verbonden aan ANT Trust Corporate Services N.V., benoemd tot deskundige en aan hem de volgende vragen gesteld:
1. Wat is een redelijke vergoeding voor (a) de door MIO ten behoeve van Franchise en [dochteronderneming van Franchise] verrichte werkzaamheden in de periode van 1 januari 2006 tot 13 november 2009 respectievelijk (b) de door MIO ten behoeve van Franchise verrichte werkzaamheden in de periode vanaf 13 november 2009, uitgaande van hetgeen in de branche van professionele bestuurders waarvan MIO deel uitmaakt in het algemeen in rekening wordt gebracht voor de verrichte werkzaamheden, mede gelet op de aard en omvang van de onderneming van Franchise? Daarbij dient voor de periode tot 13 november 2009 onder meer tot uitgangspunt te worden genomen dat:
- MIO gemiddeld 160 manuren per jaar aan haar bestuurstaak heeft besteed;
- Franchise slechts (via haar dochter [dochteronderneming van Franchise] ) een eenvoudige broodjeszaak exploiteerde die beperkt van omvang was (over 2007 bedroeg de netto-omzet € 994.513);
- de dagelijkse leiding van de door [dochteronderneming van Franchise] geëxploiteerde broodjeszaak door enkele bedrijfsleiders werd gevoerd en de administratie door een externe boekhouder werd bijgehouden, zodat de bestuurstaak van MIO zich daartoe niet uitstrekte;
- de vast te stellen vergoeding mede de redelijkerwijs te maken onkosten dient te dekken.
2. Dient het antwoord op vraag 1 naar beneden te worden bijgesteld indien MIO gemiddeld minder dan 160 manuren per jaar aan haar bestuurstaak zou hebben besteed in de periode tot 13 november 2009? Zo ja, in welke mate?
3. Hebt u nog andere opmerkingen die voor de beslissing van het geschil van belang kunnen zijn?
2.2. De bevindingen van de deskundige en de reacties van partijen daarop zullen, voor zover van belang, hierna puntsgewijs worden besproken.
Ad 1a. De redelijke vergoeding voor de periode 1 januari 2006 tot 13 november 2009
2.3. Wat een redelijke vergoeding voor de door MIO ten behoeve van Franchise en [dochteronderneming van Franchise] verrichte werkzaamheden is voor de periode van 1 januari 2006 tot 13 november 2009, is volgens de deskundige niet eenduidig vast te stellen, omdat verschillende invalshoeken mogelijk zijn. Uit het rapport van de deskundige komt naar voren dat, afhankelijk van de gekozen invalshoek, aanzienlijke verschillen in de uitkomst worden verkregen. Het gaat hier – zo blijkt uit het rapport van de deskundige – geenszins om exacte wetenschap. Uiteindelijk acht de deskundige het verdedigbaar om tot uitgangspunt het volgende overzicht te nemen (bedragen per jaar):
Jaarlijkse vaste fee € 15.000
Vergoeding tijd directie (80 uur à € 250 per uur) € 20.000
Vergoeding tijd ondersteuning (80 uur à € 100 per uur) € 8.000
Totaal € 43.000
De deskundige meent dat op dit totaalbedrag per jaar een aftrek van 30% kan worden toegepast in verband met het aandeelhouderschap van MIO (en de met goed bestuurderschap te behalen vermogenswinst, nu de aandelen voor € 1 van [A] zijn gekocht), waarmee hij op een bedrag van € 30.100 per jaar uitkomt. Hierop kan volgens de deskundige nog in mindering worden gebracht het gemiddelde brutowinstpercentage van trustkantoren in Nederland, te weten 20 tot 30%. Uitgaande van het laagste van deze percentages (20%), komt de deskundige tot een totale vergoeding voor de werkzaamheden van MIO van € 24.080 per jaar.
2.4. De deskundige merkt echter ook nog op – naar het lijkt ter relativering van deze uitkomst – dat de door MIO gematigde beloning van € 3.000 per maand zijns inziens gegeven de omstandigheden redelijk en acceptabel is.
2.5. MIO heeft bij brief van 30 mei 2011 aan de deskundige geschreven dat een van haar werknemers, de heer [D], in aanvulling op de jaarlijkse beheerkosten gemiddeld zes uur per week met [dochteronderneming van Franchise] bezig was, welke uren – zo begrijpt de rechtbank in navolging van de deskundige – bovenop de door MIO tot nu toe gestelde gemiddelde tijdsbesteding van 160 uur per jaar zou komen. De deskundige heeft met deze nieuwe stelling in bovenstaande berekening geen rekening gehouden. De rechtbank gaat aan deze nieuwe stelling – die MIO slechts heeft ingenomen in de genoemde brief aan de deskundige, maar niet in de conclusie na deskundigenbericht – voorbij. MIO heeft nagelaten toe te lichten waarom zij aanvankelijk (herhaaldelijk) heeft betoogd 160 uur per jaar aan Franchise te besteden en waarom zij thans meent dat het een veelvoud van dit aantal zou moeten zijn. Ook heeft zij nagelaten een voldoende onderbouwing te geven van de gestelde tijdsbesteding van 6 uur per week in aanvulling op de eerder gestelde 160 uur per jaar, wat wel op haar weg had gelegen. De rechtbank gaat daarom voorbij aan de gestelde (extra) tijdsbesteding van de heer [D].
2.6. Nu partijen in hun conclusie na deskundigenbericht geen kritiek hebben geuit op de onder 2.3 genoemde uitgangspunten, zal de rechtbank die uitgangspunten overnemen. De conclusie luidt, dat een redelijke vergoeding voor de door MIO ten behoeve van Franchise en [dochteronderneming van Franchise] verrichte werkzaamheden in de periode van 1 januari 2006 tot 13 november 2009, uitgaande van een gemiddelde tijdsbesteding van 160 uur per jaar, € 24.080 per jaar exclusief btw bedraagt.
Ad 1b. De redelijke vergoeding vanaf 13 november 2009
2.7. De deskundige meent dat een redelijke vergoeding voor de door MIO ten behoeve van Franchise verrichte werkzaamheden vanaf 13 november 2009 maximaal € 10.000 per jaar bedraagt. Ter aanvulling van de eerder door de rechtbank vastgestelde feiten wordt overwogen dat Franchise op 13 november 2009 [dochteronderneming van Franchise] heeft verkocht, waardoor de taak van het bestuur van Franchise per die datum geen bemoeienis meer omvat met [dochteronderneming van Franchise] . In de vraagstelling aan de deskundige, neergelegd in genoemd tussenvonnis, was hiermee reeds rekening gehouden.
2.8. Mede in het licht van het feit dat partijen in hun conclusies na deskundigenbericht niet nader ingaan op wat een redelijke vergoeding voor de periode na 13 november 2009 is, stelt de rechtbank die conform de bevindingen van de deskundige vast op € 10.000 per jaar.
Ad 2. Wat als MIO van 1 januari 2006 tot 13 november 2009 gemiddeld minder dan 160 uur per jaar aan haar bestuurstaak zou hebben besteed?
2.9. De invloed van de daadwerkelijke tijdsbesteding van MIO aan haar bestuurstaak op de einduitkomst van € 24.080 per jaar, blijkt uit het staatje dat is opgenomen in 2.3, na aftrek van de daar genoemde “kortingen” van 30 respectievelijk 20%: ieder uur van de ondersteuning werkt door in het totaalbedrag voor € 56 en ieder uur van de directie voor € 140.
2.10. [A] blijft betwisten dat MIO gemiddeld 160 uur per jaar aan de bestuurstaak heeft besteed. Wel lijkt zij in haar conclusie na deskundigenbericht (in alinea 3.9) bereid uit te gaan van een gemiddelde tijdsbesteding van 40 uur per jaar. Overigens zou een tijdsbesteding van 40 uur per jaar, anders dan [A] stelt in haar conclusie, volgens de rekenmethode van de deskundige leiden tot een beloning van € 12.320 per jaar (in plaats van de door [A] gestelde beloning van € 6.000 per jaar).
2.11. De rechtbank stelt vast dat MIO en Franchise een managementovereenkomst hebben gesloten, waarbij de overeengekomen vergoeding niet afhankelijk is gesteld van het aantal daadwerkelijk gewerkte uren. In die zin was er voor MIO geen aanleiding het aantal gewerkte uren bij te houden ten einde dat aantal te kunnen verantwoorden en kan niet worden aangenomen dat MIO thans ieder gewerkt uur vanaf 1 januari 2006 zou moeten bewijzen op straffe van een korting op haar jaarlijkse beloning. Dat is immers nooit onderdeel van de gemaakte afspraken geweest en gesteld noch gebleken is dat dit anders had gemoeten, dat wil zeggen, dat het in strijd met de jegens [A] in acht te nemen redelijkheid en billijkheid is om een vergoeding overeen te komen die niet afhangt van de daadwerkelijke tijdsbesteding van de bestuurder.
2.12. Anderzijds moet onder ogen worden gezien dat het oordeel van de deskundige dat een beloning van € 24.080 per jaar redelijk is, is gebaseerd op de aanname dat MIO gemiddeld 160 uur per jaar aan haar werkzaamheden voor Franchise heeft besteed van 1 januari 2006 tot 13 november 2009. Dit leidt in de gegeven omstandigheden echter niet tot de conclusie dat MIO de juistheid van die aanname dient te bewijzen. Het gaat hier om een redelijkheidsoordeel, waarbij volgens de deskundige, zoals hiervoor reeds aangegeven, ruime marges mogelijk zijn. Ook binnen de gekozen invalshoek, die hiervoor (in 2.3) is weergegeven, bestaat nog een aanzienlijke bandbreedte in de uitkomst. Zo meent de deskundige dat op het totaalbedrag van € 43.000 per jaar een aftrek van 30% kàn worden toegepast in verband met het aandeelhouderschap van MIO en dat (daarenboven) in mindering kàn worden gebracht het gemiddelde brutowinstpercentage van 20 tot 30% van trustkantoren in Nederland. De rechtbank heeft deze beide kortingen in aftrek gebracht – de laatste naar een percentage van 20% – maar bij deze globale aanpak past het niet (strikt) bewijs te eisen van het aantal gewerkte uren, nog daargelaten dat MIO en Franchise ook nooit overeen zijn gekomen dat een urenverantwoording zou worden bijgehouden. Het komt er onder deze omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank op aan of een geschatte tijdsbesteding van 160 uur per jaar, waarvan de helft uren van de ondersteuning en de andere helft uren op directieniveau, niet irreëel is, dat wil zeggen de beloning niet onredelijk maakt. Deze vraag kan de rechtbank reeds thans op basis van de beschikbare gegevens beantwoorden. De rechtbank acht die tijdbesteding niet irreëel. De rechtbank concludeert derhalve dat een beloning van € 24.080 per jaar redelijk moet worden geacht, ook al zou MIO in de praktijk die uren niet geheel hebben gehaald. Aan bewijslevering wordt dus niet toegekomen.
Ad 3. Overige opmerkingen
2.13. Onder “Overige opmerkingen” maakt de deskundige nog enkele opmerkingen, die geen aanleiding geven tot een andere beoordeling dan hiervoor weergegeven.
Kritiek van [A] op de datum van 1 januari 2006
2.14. [A] heeft in haar conclusie na deskundigenbericht nog naar voren gebracht – met een verwijzing naar de annotatie van mr. Holtzer in JOR 2011, 106 – dat “goed voorstelbaar” is dat MIO had gekozen voor een onbezoldigd bestuurderschap, iets wat – aldus [A] – “rechtens niet is uitgesloten”, terwijl ook de deskundige heeft opgemerkt dat een onbezoldigd bestuurderschap past in de relatie van MIO tot Franchise. [A] verbindt hieraan de gevolgtrekking dat “niet meer dan gerechtvaardigd” is dat de vergoeding pas ingaat vanaf het moment dat de wens tot het ontvangen van een vergoeding is geuit: 11 april 2008. De rechtbank overweegt naar aanleiding van deze opmerkingen als volgt.
2.15. [A] heeft in deze procedure niet de stelling ingenomen dat MIO en Franchise ooit (stilzwijgend) zijn overeengekomen dat MIO geen beloning voor haar bestuurswerkzaamheden zou genieten. Voor zover zij die stelling met bovengenoemde opmerkingen zou willen innemen, heeft zij dat niet voldoende concreet en gemotiveerd gedaan. Dit betekent dat tussen MIO en Franchise – bij gebreke dus van een andersluidende afspraak – de regel van artikel 7:405 gold Pro, die MIO recht geeft op een “redelijke” beloning. Het stond MIO en Franchise vrij eerst bij de vaststelling van de jaarrekening over 2006, dat wil zeggen in april 2008, dat recht voor 2006 geldend te maken en – binnen de grenzen van redelijkheid en billijkheid die zij jegens minderheidsaandeelhouder [A] in acht dienen te nemen – overeen te komen wat voor dat jaar een redelijke beloning zou zijn. In die zin is er dus van terugwerkende kracht geen sprake, anders dan [A] kennelijk meent. De rechtbank blijft dus bij haar eerder genomen beslissing dat MIO met ingang van 1 januari 2006 recht heeft op een redelijke beloning.
Proceskosten
2.16. Nu partijen over en weer deels in het gelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding de kosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit betekent onder meer dat de kosten van de deskundige blijven voor rekening van MIO, die het voorschot heeft voldaan. De rechtbank stelt de kosten van de deskundige vast op het totaalbedrag van de door hem ingediende facturen, zijnde € 2.268,91 exclusief btw, dat overeenkomt met het betaalde voorschot.
3. De verdere beoordeling in conventie
De besluiten van 8 oktober 2008 en 23 juni 2009
3.1. [A] heeft aangevoerd dat de vernietiging van het besluit van 11 april 2008 – welke vernietiging de rechtbank hierna op de eerder toegelichte gronden zal uitspreken – tot gevolg heeft dat ook de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van 8 oktober 2008 en 23 juni 2009 moeten worden vernietigd.
Op 8 oktober 2008 zijn genomen besluiten tot:
a. vaststelling van de jaarrekening van Franchise over 2007 en vaststelling van de resultaatsbestemming;
b. decharge van het bestuur.
Het onder a genoemde besluit is volgens [A] vernietigbaar omdat de jaarrekening in de toelichting een tweetal foute cijfers noemt (resultaat en eigen vermogen), een toelichting op de algemene kosten ontbreekt en in de jaarrekening is verwerkt de kosten voor de bestuursbeloning van MIO ad € 6.000 per maand met terugwerkende kracht tot 1 december 2003.
Op 23 juni 2009 is genomen een besluit tot:
c. vaststelling van de jaarrekening van Franchise over 2008.
Dit besluit is volgens [A] vernietigbaar zijn omdat daarin de managementvergoeding van € 6.000 per maand met terugwerkende kracht tot 1 december 2003 ongedaan wordt gemaakt en wordt vervangen door een managementvergoeding van € 3.000 per maand vanaf 1 december 2003.
3.2. De rechtbank zal eerst ingaan op de vorderingen tot vernietiging van de besluiten tot vaststelling van de jaarrekeningen over 2007 en 2008. Franchise c.s. heeft in haar conclusie na deskundigenbericht terecht opgemerkt dat [A] geen van de in artikel 2:15 lid 1 BW Pro genoemde gronden voor vernietiging aan haar vordering ten grondslag legt. De rechtbank kan de besluiten dan ook niet vernietigen.
3.3. [A] maakt in feite bezwaar tegen de inhoud van de jaarrekeningen. Haar bezwaren zijn samen te vatten als strijd met de materiële voorschriften van jaarrekeningenrecht. Met enige goede wil zou de rechtbank de vorderingen dan ook kunnen opvatten als vorderingen, strekkend tot vaststelling van de nietigheid van de besluiten wegens strijd met de wet. Ingevolge artikel 2:14 lid 1 BW Pro is een besluit van een orgaan van een rechtspersoon, dat in strijd met de wet of de statuten is, immers nietig tenzij uit de wet iets anders voortvloeit. Aan de aldus opgevatte vordering kleven echter enkele haken en ogen. De rechtbank heeft partijen op de comparitie van 28 augustus 2009 reeds de vraag voorgehouden of de speciale rechtsgang van de artikelen 2: 447 e.v. BW bij de ondernemingskamer wel ruimte laat voor een vordering als de onderhavige bij de gewone rechter. Ook is aan partijen de vraag voorgelegd waarom niet in de eerstvolgende jaarrekening van Franchise een correctie plaatsvindt, nu de aandelenverhoudingen na het ontstaan van het geschil ongewijzigd zijn gebleven. Helaas zijn partijen op deze vragen in het geheel niet meer ingegaan na de comparitie.
3.4. [A] heeft volstaan met een verwijzing naar de annotatie van mr. Holtzer onder het eerste tussenvonnis in deze zaak, die heeft geschreven dat de (hierna uit te spreken) vernietiging van het besluit van 11 april 2008 ingevolge de jurisprudentie inzake Hay Group (HR 22 december 2009, NJ 2010, 16) doorwerkt in de daarmee samenhangende opvolgende besluiten van dat orgaan, zodat – aldus mr. Holtzer – de rechtbank de nietigheid dient uit te spreken, en al in het eerste tussenvonnis had kunnen uitspreken, van de besluiten tot vaststelling van de jaarrekening over 2007 en 2008. De rechtbank brengt in herinnering dat aan het slot van de comparitie met partijen de afspraak was gemaakt – en neergelegd in het proces-verbaal – dat de rechtbank zich zou uitlaten over de twee kernvragen die partijen op dat moment verdeeld hielden. Deze kwestie behoorde niet tot die kernvragen en zal daarom thans worden behandeld.
3.5. [A] kan om een aantal redenen niet worden gevolgd in haar betoog dat de nietigheid van de op 8 april 2008 genomen besluiten, waaronder het besluit tot goedkeuring van de managementovereenkomst, doorwerkt in de besluiten tot vaststelling van de jaarrekeningen over 2007 en 2008. Allereerst gaat de parallel met de jurisprudentie inzake Hay Group niet op. De vernietiging van een besluit tot ontslag of tot schorsing van een bestuurder kan opvolgende besluiten ook doen omvallen, bijvoorbeeld besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders, als men de desbetreffende bestuurders in de tussentijd niet in staat heeft gesteld in de algemene vergadering van aandeelhouders hun raadgevende stem uit te oefenen (als bedoeld in artikel 2: 227 lid 4 BW). Dat speelde in de Hay-zaak. Hier gaat het om een andere kwestie. Een jaarrekening is noodzakelijkerwijs een momentopname. Inzichten die rijzen omtrent de vermogenstoestand van de vennootschap na het moment waarop de jaarrekening wordt vastgesteld, kunnen daarin nu eenmaal per definitie niet worden meegenomen. Dit heeft de wetgever zich ook gerealiseerd blijkens artikel 2:362 lid 6 BW Pro. Deze bepaling verzet zich dan ook tegen het bepleite domino-effect. Als na een (lange) juridische strijd blijkt dat de financiële verplichtingen van de vennootschap per de balansdatum toch anders waren dan de algemene vergadering van aandeelhouders bij de vaststelling van de jaarrekening heeft aangenomen, kan er geen sprake zijn van een automatisch “domino-effect” dat het besluit tot vaststelling van de jaarrekening zonder meer zou doen omvallen. Bovendien heeft de vernietiging van het besluit tot goedkeuring van de managementovereenkomst op zichzelf geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de managementovereenkomst, naar de rechtbank ook reeds in r.o. 7.21 van haar eerste tussenvonnis heeft overwogen. Wel geeft artikel 2:16 lid 2 BW Pro aan Franchise de mogelijkheid het ontbreken van een rechtsgeldig besluit tot het aangaan van de managementovereenkomst aan MIO tegen te werpen; ten tijde van de vaststelling van de jaarrekening over 2007 en 2008 had Franchise dat nog niet gedaan, zodat haar verplichtingen jegens MIO per die datum niet anders waren dan in de jaarrekeningen weergegeven. In het licht van dit alles heeft [A] onvoldoende toegelicht waarom de besluiten tot vaststelling van de jaarrekeningen over 2007 en 2008 niet rechtsgeldig zouden zijn. Voor toewijzing van die vorderingen is dan ook geen plaats.
3.6. Daarvoor is ook om een andere reden geen plaats. De beoordeling van de inhoud van de jaarrekening is opgedragen aan een gespecialiseerde rechter, de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam. De procedure bij de ondernemingskamer is gericht op het spoedig verkrijgen van duidelijkheid omtrent de inhoud van de jaarrekening (vgl. o.m. artikel 2:449 lid 1 BW Pro: binnen twee maanden na de vaststelling van de jaarrekening moet de procedure aanhangig worden gemaakt; artikel 2:450 lid 1 BW Pro: behandeling met “de meeste spoed”) en kàn leiden tot vernietiging van de jaarrekening en ook van het besluit tot vaststelling van de jaarrekening. Hoewel het nergens uitdrukkelijk is bepaald, is met doel en strekking van deze regeling niet te verenigen dat men tot in lengte van jaren bij de gewone rechter een verklaring voor recht zou kunnen vorderen, inhoudende dat het besluit tot vaststelling van de jaarrekening nietig is wegens strijd met voorschriften van het materiële jaarrekeningenrecht.
3.7. Waarom het besluit van 8 oktober 2008 tot decharge van het bestuur vernietigbaar zou zijn, is niet toegelicht, zodat de vordering tot vernietiging van dit besluit ook niet voor toewijzing in aanmerking komt.
3.8. De conclusie is dat de vorderingen tot vernietiging van de besluiten van 8 oktober 2008 en 23 juni 2009 zullen worden afgewezen.
Proceskosten
Nu partijen in de procedure in conventie over en weer deels in het gelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding de kosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4. De beslissing
De rechtbank
in conventie
4.1. vernietigt de besluiten genomen in de algemene vergadering van aandeelhouders van 11 april 2008;
4.2. wijst het meer of anders gevorderde af;
reconventie
4.3. verklaart voor recht:
- dat Franchise per 1 januari 2006 een redelijk loon als bedoeld in artikel 7:405 BW Pro aan MIO verschuldigd is;
- dat een loon van € 24.080,-- per jaar exclusief btw redelijk is voor de periode van 1 januari 2006 tot 13 november 2009; en
- dat een loon van € 10.000,-- per jaar exclusief btw redelijk is voor de periode vanaf 13 november 2009;
4.4. wijst het meer of anders gevorderde af;
in conventie en reconventie
4.5. compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door A.P. Schoonbrood-Wessels en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2012.?