Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 485170 / HA ZA 11-792
Vonnis van 1 februari 2012
in de zaak van
1. [A],
wonende te [plaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eisers,
advocaat mr. T.J. van Veen te Ede,
tegen
MR. [B],
wonende te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. J.H. Duyvensz te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [A] c.s. en [B] genoemd worden. Eisers zullen afzonderlijk [A] en [A] B.V. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de conclusie van antwoord met producties;
- het tussenvonnis van 25 mei 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 12 september 2011, de daarin genoemde nadere producties en de ter gelegenheid van de comparitie gebruikte zittingsaantekeningen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] is al geruime tijd werkzaam als promotor van Nederlandse artiesten. Zo heeft hij artiesten als [C], [D] en [E] ontdekt. Hij ontplooide zijn activiteiten in eerste instantie via een vennootschap, genaamd MM. [A] heeft die vennootschap verkocht aan een vennootschap genaamd Koch, die vanaf dat moment Koch MM is gaan heten. Deze vennootschap is op enig moment overgenomen door Sony Music Entertainment (Holland) B.V. (hierna: Sony Music).
2.2. In het kader van de overname van Koch MM door Sony Music is afgesproken dat [A] als ‘supervisor’ werkzaam zou blijven voor Koch MM. [A] B.V. en Sony Music zijn daartoe op 29 december 1999 een overeenkomst tot het verrichten van diensten overeengekomen, hierna ‘de dienstenovereenkomst’. Op grond van die overeenkomst zou [A] B.V. zich onder andere bezighouden met het selecteren en werven van artiesten voor diverse nader in de overeenkomst genoemde dochtervennootschappen van Sony Music.
2.3. De dienstenovereenkomst luidt voor zover hier van belang als volgt:
Artikel 1 diensten
1 Met ingang van 1 januari 1999 wordt Opdrachtnemer (Rb, lees [A] B.V.) aangesteld als supervisor van de Vennootschappen (Rb, lees Koch MM Beheer B.V. en twee dochtervennootschappen).
2 Van Opdrachtnemer wordt in dit kader onder meer verwacht:
• te adviseren bij bestuursbeslissingen voor de Vennootschappen;
• zich bezig te houden als supervisor aangaande de artiesten en het repertoire (…);
• (…);
bij en ten behoeve van Opdrachtgever (Rb, lees Sony Music) en de Vennootschappen.
3 Opdrachtnemer garandeert dat hij, zijn bestuurder en andere personen in dienst bij Opdrachtnemer (i) de hiervoor genoemde taken zo goed mogelijk zullen verrichten (ii) de belangen van Opdrachtgever en de Vennootschappen zullen steunen en (iii) dat zij:
(a) gedurende een periode van vier jaar (…) exclusief voor zover het betreft (beeld en geluid) hun taken voor de Vennootschappen en Opdrachtgever er op een behoorlijke en adequate manier zullen verrichten (…);
(b) de werkzaamheden als omschreven in artikel 1 lid 2, 2e aandachtspunt hiervoor exclusief voor Opdrachtgever en de Vennootschappen zal verrichten voor een periode van drie jaar aanvangend na afloop van de hiervoor onder 3(a) bedoelde termijn;
(c) na afloop van de driejaarstermijn als bedoeld in artikel 3(b) hiervoor, zich verplicht artiesten exclusief voor Opdrachtgever en de Vennootschappen te werven, met dien verstande dat (a) Opdrachtgever de eerste optie heeft op bedoelde artiesten en voorts het recht heeft op de exclusieve onderhandelingen met die artiesten gedurende een periode van drie maanden (…).
Artikel 7 garantie, boetebeding
1 (…)
2 In het geval Opdrachtnemer toerekenbaar tekort komt in de nakoming van zijn verplichtingen onder deze overeenkomst, verbeurt Opdrachtnemer aan Opdrachtgever een boete van EUR 25,000 voor iedere tekortkoming welke meer dan drie dagen voortduurt nadat Opdrachtgever Opdrachtnemer een schriftelijke kennisgeving daartoe heeft gestuurd inhoudend dat Opdrachtnemer een boete verbeurt als Opdrachtnemer niet binnen drie dagen zijn verplichtingen uit deze Overeenkomst nakomt en een verdere boete van EUR 5,000 voor iedere dag vanaf het tijdstip dat de eerstgenoemde boete verschuldigd werd, onverminderd het recht van Opdrachtgever om daarnaast de volledige door Opdrachtgever en/of Vennootschappen geleden schade op Opdrachtnemer te verhalen, voor zover de werkelijk geleden schade het bedrag van de verbeurde boete te boven gaat.
3 (…).
(…)
Artikel 9 duur, beëindiging
1. Deze overeenkomst is aangegaan op 1 januari 1999 voor een periode van tien jaar en eindigt derhalve op 31 december 2008. Gedurende deze periode kunnen Partijen deze overeenkomst niet tussentijds beëindigen.
(…)
(…)
Artikel 11 concurrentiebeding
1 Het is Opdrachtnemer, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Opdrachtgever – welke niet op onredelijke grond zal worden geweigerd – niet toegestaan om zowel tijdens als gedurende een periode van 1 jaar na het beëindigen van deze overeenkomst, direct of indirect in Nederland activiteiten te verrichten die liggen op het terrein van de Vennootschappen of die aan die activiteiten op dat terrein verwant zijn, in het bijzonder niet het aangaan of pogen aan te gaan van een contract met een artiest of werknemer met wie de Vennootschappen een contract hebben of hebben gehad.
2 Indien Opdrachtnemer dit verbod overtreedt, is zij aan Opdrachtgever onmiddellijk, zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, een boete van EUR 25.000,-- verschuldigd, alsmede voor iedere dag van overtreding van het verbod een boete van EUR 5.000,-- onverminderd het recht van Opdrachtgever om volledige schadevergoeding te vorderen.
3 Opdrachtnemer zal dit beding ten gunste van Opdrachtgever opleggen aan haar bestuurders en werknemers.
2.4. Eveneens op 29 december 1999 is tussen Sony Music en [A] een zogenaamde producerovereenkomst tot stand gekomen. Blijkens artikel 2 van die overeenkomst zal [A] op exclusieve basis zijn diensten verlenen aan Sony Music ten behoeve van de realisatie van opnamen van artiesten en/of projecten welke door Sony Music zijn en/of worden gecontracteerd onder het Sony MM label. Tevens is in die bepaling opgenomen dat [A] gedurende de looptijd van de producerovereenkomst (drie jaar vanaf 29 december 1999) niet gerechtigd is opnamen te realiseren – inclusief het verrichten van activiteiten als arrangeur – met artiesten en/of projecten voor (een) derde partij(en), zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van Sony Music.
In artikel 3 van de producerovereenkomst is een vaste royaltyvergoeding overeengekomen over verkopen van door [A] geproduceerde opnamen, waarvan de hoogte met name afhankelijk is van de omstandigheid of [A] de opnamen alleen, dan wel met een coproducer heeft gerealiseerd en de omstandigheid of sprake is van verkoop in Nederland dan wel het buitenland.
De producerovereenkomst is met ingang van 29 december 2002 geëindigd omdat de looptijd van de overeenkomst per die datum is verstreken.
2.5. Op enig moment is tussen [A] B.V. en Sony Music verschil van mening ontstaan in verband met de tussen hen tot stand gekomen dienstenovereenkomst.
2.6. Bij exploot van 10 augustus 2004 heeft Sony Music [A] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en van [A] c.s. betaling gevorderd van in totaal een bedrag van € 1.190.000,00 aan verbeurde boetes. Dit betreft een vordering op [A] B.V. van een bedrag van € 765.000,00 in verband met overtreding van het non-concurrentiebeding (artikel 11 van de dienstenovereenkomst) en een vordering op [A] van een bedrag van € 425.000,00 in verband met onder artikel 7 van de dienstenovereenkomst verbeurde boetes. In de dagvaarding is het volgende aan die vordering ten grondslag gelegd:
6. Allereerst zijn gedaagden in strijd met hun verplichtingen uit artikel 11 van de overeenkomst tijdens de overeenkomst, zoals gedaagden zelf hebben bevestigd, zonder toestemming van Sony Music werkzaam voor Number One Records in Enschede, welke maatschappij zich net als de dochtervennootschappen van Sony Music bezig houdt met de exploitatie van muziekopnamen en zelfs, net als de dochtervennootschappen van Sony Music, zich begeeft in het specifieke marktsegment van het “levenslied”.
(…)
7. Verder houden gedaagden zich in strijd met artikel 1 van de overeenkomst voor Number One Records onmiskenbaar bezig met de selectie en werving van artiesten. Dit zijn werkzaamheden, die gedaagden thans uitsluitend voor (de betreffende dochtervennootschappen van) Sony Music mogen verrichten.
2.7. [A] c.s. heeft [B] via een tussenpersoon benaderd met het verzoek of [B] hem wilde bijstaan in de procedure tegen Sony Music. Na ontvangst van de hiervoor genoemde dagvaarding heeft een kantoorgenoot van [B] [A] bij brief van 19 augustus 2004 voor zover hier van belang het volgende laten weten:
Door deze bericht ik u dat Mr.[B] ter zitting van 1 september 2004 voor u zal stellen. Hiertoe dient echter voor 1 september 2004 een voorschotbetaling van € 6.000,- door ons te zijn ontvangen (…).
Onderaan de namens [B] verzonden brief staat dat iedere aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder de beroepsaansprakelijkheids-verzekering wordt uitbetaald.
2.8. Nadat [B] zich had gesteld, is de zaak - na een daartoe gedaan verzoek van Sony Music waarop [B] instemmend heeft gereageerd - verwezen naar de rechtbank Amsterdam. Bij aan het adres van [A] B.V. en [A] betekend exploot van 4 november 2004 is [A] c.s. opgeroepen om op 17 november 2004 ter terechtzitting van de rechtbank Amsterdam te verschijnen. Nadat [A] c.s. niet is verschenen, heeft de rechtbank Amsterdam de vorderingen van Sony Music bij vonnis van 16 februari 2005 toegewezen.
2.9. [A] c.s. heeft [B] verzocht tegen het vonnis van 16 februari 2005 een rechtsmiddel aan te wenden. Bij exploot van 31 maart 2005 heeft [B] verzet ingesteld. Bij vonnis van 4 mei 2005 heeft de rechtbank Amsterdam vastgesteld dat [A] c.s. in verzet is gekomen en een comparitie van partijen gelast op 11 juli 2005. Een aantal dagen voor die comparitiedatum heeft de rechtbank Amsterdam partijen medegedeeld dat tegen het vonnis van 16 februari 2005 geen verzet open stond. Het vonnis was immers op tegenspraak gewezen. Het verzet is om die reden bij vonnis van 24 augustus 2005 niet-ontvankelijk verklaard. Het vonnis van 16 februari 2005 was op dat moment al onherroepelijk geworden.
2.10. Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 april 2008 is voor recht verklaard dat [B] jegens [A] een beroepsfout heeft gemaakt door niet tijdig het juiste rechtsmiddel aan te wenden tegen het vonnis van 16 februari 2005. [B] is bovendien veroordeeld tot vergoeding van de door [A] c.s. geleden schade en nog te lijden schade als gevolg van die beroepsfout, nader op te maken bij staat. Ook dit vonnis is onherroepelijk geworden.
2.11. Op 23 juni 2008 hebben Sony Music enerzijds en [A] c.s. en Moonlight Serenade B.V. anderzijds een vaststelllingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de verbeurde boetes. Middels beslaglegging had Sony Music al bedragen van € 9.297,37 en van € 15.112,30 geïncasseerd. Voorts vermeldt deze overeenkomst - voor zover hier van belang - het volgende:
• Sony heeft een door haar (…) aan partij 2a (Rb, lees [A] B.V.) verschuldigd bedrag van € 2.682,89 (te vermeerderen met wettelijke rente) verrekend en in mindering gebracht op haar voormelde vordering.
• Sony heeft voorts de volgende door haar aan partij 2b (Rb, lees Moonlight Serenade B.V.) en/of 2c (Rb, lees [A]) verschuldigde royalty’s verrekend en in mindering gebracht op haar voormelde vordering:
15 mei 2006 Licenties buitenland 2004 + 2005 € 10.976,75
5 mei 2006 Royalty’s 2e halfjaar 2005 € 15.373,52
6 oktober 2006 Royalty’s 1e halfjaar 2006 € 25.156,16
Royalty’s 2e halfjaar 2007 € 3.691,19
Royalty’s 1e halfjaar 2008 € p.m.
30 mei 2008 licenties buitenland 2007 € 159,08
Alle genoemde bedragen zijn exclusief BTW.
(…)
• Daarnaast ontlenen partijen over en weer aanspraken op elkaar op grond van tussen hen gesloten duurovereenkomsten, te weten een overeenkomst tot het verrichten van diensten en een producerovereenkomst, beide van 29 december 1999.
Voorts is (mogelijk) nog sprake van andere overeenkomsten of afspraken tussen partijen. Tevens is sprake van een aantal vorderingen van [A] op Sony, waarvan Sony de rechtsgrond betwist. Deze vaststellingsovereenkomst (…) ziet ook op bedoelde andere overeenkomsten, afspraken en vorderingen.
(…)
6. [A] verklaart expliciet ook onherroepelijk afstand te doen van de rechten op betaling van royalty’s die hij kan ontlenen aan de met Sony gesloten producerovereenkomst van 29 december 1999, welke rechten normaliter verschuldigd zijn voor iedere (her)exploitatie, op welke wijze en waar en wanneer (ook in de toekomst) dan ook. (…)
2.12. De beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [B] heeft een bedrag van € 150.000,00 aan Sony Music uitgekeerd. Ook heeft de verzekeraar een bedrag van € 100.000,00 aan [A] c.s. betaald.
3. Het geschil
3.1. [A] c.s. vordert samengevat - veroordeling van [B] tot betaling van € 6.254.174,75, vermeerderd met rente en (beslag)kosten.
3.2. [B] voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Hoe zou in hoger beroep zijn beslist?
4.1. Het gaat er in deze procedure om of, en zo ja tot welk bedrag [A] c.s. ten gevolge van de beroepsfout van [B] schade heeft geleden. De rechtbank moet in dit verband inschatten of, en zo ja tot welk bedrag, [A] c.s. zou zijn veroordeeld als door [B] tijdig het juiste rechtsmiddel zou zijn ingesteld tegen het vonnis van deze rechtbank van 16 februari 2005. De rechtbank moet derhalve beoordelen hoe de appelrechter had behoren te beslissen op de vorderingen van Sony Music, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag schatten aan de hand van de goede en kwade kansen van [A] c.s. in hoger beroep. Gelet op het verhandelde ter zitting, in samenhang met hetgeen [A] c.s. onder randnummer 20 van de dagvaarding stelt, gaat het daarbij in de kern om beantwoording van de vraag of [A] (B.V.) handelingen heeft verricht voor [F] die onder de werkingssfeer van artikel 1, dan wel artikel 11 van de dienstenovereenkomst vallen.
4.2. De rechtbank stelt voorop dat Sony Music [A] c.s. in de door haar uitgebrachte dagvaarding verweet zich bezig te houden met werving en selectie. Van werving en selectie is echter geen sprake geweest. Zoals [A] c.s. stelt, hetgeen door [B] niet wordt betwist, stond [F] ten tijde van de voor hem verrichte werkzaamheden al onder contract van Number One en had hij met het tekenen van [F] bij Studio One niets van doen. Omdat van werving en selectie door [A] c.s. (ten behoeve van Studio One) geen sprake is geweest, moet ervan worden uitgegaan dat de vorderingen van Sony in hoger beroep op deze grondslag niet toewijsbaar zouden zijn geoordeeld.
4.3. Niet in geschil is dat de werkzaamheden die in 2003 (door [A] dan wel [A] B.V.) voor [F] zijn verricht als producerwerkzaamheden zijn te duiden. [B] meent dat die werkzaamheden strijdig zijn met de uit artikel 1 van de dienstenovereenkomst voortvloeiende verplichting om exclusief voor Sony (en genoemde Vennootschappen) als supervisor voor artiesten op te treden, c.q. exclusief voor Sony (en genoemde Vennootschappen) artiesten te werven en te selecteren.
4.4. De rechtbank kan [B] daarin niet volgen. Blijkens de na de overname van Koch MM door Sony Music op 29 december 1999 tot stand gekomen dienstenovereenkomst en de op diezelfde datum tot stand gekomen producerovereenkomst hebben betrokkenen nu juist een onderscheid gemaakt tussen enerzijds werving en selectie en anderzijds producerwerkzaamheden. Voor de producerwerkzaamheden is een afzonderlijke overeenkomst met een afzonderlijke looptijd overeengekomen. De producerwerkzaamheden zijn daarmee buiten de werkingssfeer van de dienstenovereenkomst geplaatst. In de dienstenovereenkomst zijn geen aanknopingspunten te vinden voor het tegendeel.
4.5. Omdat de producerwerkzaamheden buiten de werkingssfeer van de dienstenovereenkomst vallen en de producerovereenkomst (waarbij [A] partij was) per 29 december 2002 is geëindigd, stond het niet alleen [A] B.V., maar ook [A] vrij om in 2003 producerwerkzaamheden voor [F] te verrichten. Dit betekent dat kan worden voorbijgegaan aan de vraag of het [A] B.V. dan wel [A] is geweest die de betreffende werkzaamheden voor [F] heeft verricht. De betreffende werkzaamheden kunnen hoe dan ook niet leiden tot het oordeel dat is gehandeld in strijd met de dienstenovereenkomst.
4.6. Het voorgaande geldt zowel voor artikel 1 als voor artikel 11 van de dienstenovereenkomst. [B] betoogt weliswaar dat de producerwerkzaamheden liggen op het terrein van Sony Music, of daaraan verwant zijn, maar uit hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen volgt dat het niet de bedoeling van partijen was om ook het verrichten van producerwerkzaamheden onder de dienstenovereenkomst te scharen. Ook het concurrentiebeding ziet daarmee niet op producerwerkzaamheden.
4.7. De conclusie van het voorgaande is dat het hof in hoger beroep het vonnis van de rechtbank van 16 februari 2005 zou hebben vernietigd en de vordering van Sony Music zou hebben afgewezen. Als hoger beroep zou zijn ingesteld, had [A] c.s. dus geen boetes verbeurd.
De schade
4.8. De volgende vraag die moet worden beantwoord, is de vraag welke schade [A] c.s. heeft geleden als gevolg van het niet tijdig instellen van het juiste rechtsmiddel. In dit verband is van belang dat alleen schade kan worden toegewezen die het gevolg is van het niet tijdig instellen van het rechtsmiddel. Voor toewijzing komt niet in aanmerking de schade die voortvloeit uit het feit dat de rechtbank in eerste instantie een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft gewezen waarbij de vorderingen (naar nu blijkt op onjuiste grondslag) zijn toegewezen. Die schade zou immers ook zijn geleden indien wel tijdig hoger beroep zou zijn aangetekend.
4.9. [A] heeft 14 schadeposten (a tot en met n) geformuleerd die hij aan zijn vordering ten grondslag legt. De rechtbank zal deze posten één voor één langslopen, waarbij hetgeen zij onder 4.8 heeft overwogen als uitgangspunt zal gelden.
a. facturen [B]
4.10. [A] c.s. vordert in de eerste plaats terugbetaling van door [B] in rekening gebrachte facturen tot een bedrag van € 18.751,11 (exclusief BTW).
4.11. Tussen partijen is niet in geschil dat de facturen die zijn voldaan en waarvan terugbetaling wordt gevorderd, zien op twee executiekortgedingen die zijn gevoerd na overleg met [A] c.s. ten einde de (verdere) executie van het vonnis van 16 februari 2005 te voorkomen. [B] betoogt dat [A] c.s. de betreffende kosten ook zou hebben gemaakt indien wel tijdig hoger beroep zou zijn aangetekend. De kosten staan daarom volgens [B] niet in causaal verband met de beroepsfout.
4.12. De rechtbank is echter (in lijn met het betoog van [A] c.s.) van oordeel dat niet waarschijnlijk is dat Sony Music ook tot executie zou zijn overgegaan als het vonnis van 16 februari 2005 niet onherroepelijk zou zijn geworden ten gevolge van de beroepsfout van [B]. Aan de executie van een niet-onherroepelijk geworden vonnis zouden voor Sony Music immers grote risico’s zijn verbonden. Sony Music is dan ook pas na het einde van de appeltermijn - dus toen het vonnis ten gevolge van de beroepsfout van [B] onherroepelijk was geworden - overgegaan tot executie van het vonnis. Dit betekent dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de kortgedingprocedures niet gevoerd hadden hoeven worden als wel tijdig beroep zou zijn ingesteld. De op de beide executiekortgedingen betrekking hebbende kosten tot het bedrag van € 18.751,11 (exclusief BTW) komen daarmee voor vergoeding in aanmerking als schade ten gevolge van de beroepsfout.
b. kosten procedure beroepsfout
4.13. [A] c.s. vordert een bedrag van € 54.475,00 in verband met de kosten die hij heeft moeten maken in het kader van de procedure tegen [B] die heeft geleid tot het vonnis van 9 december 2008, waarbij voor recht is verklaard dat [B] jegens [A] c.s. een beroepsfout heeft gemaakt.
4.14. Ingevolge artikel 6:96 lid 2 sub b van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) komen als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid. Dit artikel vindt echter geen toepassing indien de kosten zijn gemaakt in het kader van een procedure en sprake is van samenloop van kosten, in die zin dat tevens sprake is van kosten die onder de bepalingen betreffende de proceskosten vallen. Dit wordt nog eens benadrukt in artikel 241 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (hierna: Rv), waarin is bepaald dat ter zake van verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten jegens de wederpartij geen vergoeding op grond van artikel 6:96 lid 2 BW kan worden toegekend, maar alleen de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn. Omdat sprake is van de hiervoor bedoelde samenloop en in het vonnis van 9 december 2008 reeds overeenkomstig de regels betreffende de proceskosten ten behoeve van [A] c.s. een vergoeding van die kosten is uitgesproken, zal de op artikel 6:96 lid 2 sub b BW gebaseerde vordering van [A] c.s. tot vergoeding van kosten worden afgewezen.
c. schade verkoop woning Spanje
4.15. [A] c.s. stelt dat een aan hem toebehorende woning in San José te Spanje ruim onder de waarde moest worden verkocht om zo liquiditeit te genereren. Dit was – zo begrijpt de rechtbank – onder andere nodig om aan de vordering van Sony Music te kunnen voldoen en om executie van het woonhuis van [A] en zijn gezin in [plaats] te voorkomen.
4.16. De rechtbank is, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [B], van oordeel dat [A] c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat sprake is van een causaal verband tussen de gestelde schade en de beroepsfout. [A] c.s. heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan blijken dat het in verband met de dreigende executie door Sony Music noodzakelijk was de woning in Spanje te verkopen. Het enkel herhalen ter zitting van de in algemene bewoordingen vervatte stelling dat [A] niet anders kon, is onvoldoende. Aan bewijslevering wordt reeds gelet daarop niet toegekomen. De onderhavige vordering zal worden afgewezen.
d. aan Sony Music betaald bedrag
4.17. [A] c.s. vordert een bedrag van € 9.297,37 dat in verband met beslaglegging in Spanje aan Sony Music is betaald.
4.18. Gelijk de rechtbank hiervoor heeft overwogen, kan er niet van worden uitgegaan dat Sony Music ook executiemaatregelen zou hebben getroffen indien wel tijdig hoger beroep zou zijn aangetekend. [B] heeft het bedrag dat door Sony Music is geïncasseerd als zodanig niet betwist. Dit betekent dat een bedrag van € 9.297,37 voor toewijzing gereed ligt.
e. reis en verblijfskosten
4.19. [A] c.s. vordert een bedrag van € 7.000,00 in verband met reis- en verblijfkosten. Die kosten zouden zijn gemaakt omdat [A] een aantal keren heen en weer moest reizen naar Spanje in verband met “voornoemde kwesties”.
4.20. [A] c.s. heeft daarmee, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door [B], onvoldoende gemotiveerd gesteld dat en waarom de gevorderde reis en verblijfkosten moesten worden gemaakt. Van enig causaal verband met de beroepsfout van [B] is gelet daarop niet gebleken. De gevorderde reis- en verblijfskosten zullen om die reden worden afgewezen.
f/g. administratiekantoor [G]
4.21. [A] c.s. stelt dat administratiekantoor [G] hem heeft begeleid in verband met de beslaglegging door Sony Music en de opstelling van de schadeclaim tegen [B]. De hierop betrekking hebbende kosten zijn volgens [A] c.s. aan te merken als schade.
4.22. [B] heeft onder verwijzing naar de door [A] c.s. overgelegde specificaties het verweer gevoerd dat de verrichte werkzaamheden nu juist niet in verband staan met de beroepsfout, maar zien op bijvoorbeeld het verwerken van administratie en het verzorgen van belastingaangiften.
4.23. Gelet op deze betwisting had het op de weg van [A] c.s. gelegen nader te onderbouwen dat en waarom de door administratiekantoor [G] gefactureerde kosten in causaal verband staan met de beroepsfout van [B]. Met het enkele aanbod dat ter zitting is gedaan om de heer Rutten als getuige te horen in verband met de aan [A] c.s. gerichte facturen stelt [A] c.s. geen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat dit causaal verband aanwezig is. Omdat het wel op de weg van [A] c.s. lag dat te doen, is thans onvoldoende gemotiveerd gesteld dat sprake is van schade die in causaal verband staat tot de beroepsfout van [B]. De vordering van [A] c.s. dient daarom te worden afgewezen.
h/i. overeenkomst Les Editions Internationals Basarts B.V./Un Dos Tres en Replay
4.24. [A] c.s. stelt dat [A] op 22 juni 1998 een overeenkomst is aangegaan met Les Editions Internationals Basarts B.V. (hierna: Basarts). Op grond van die overeenkomst zou Basarts onder de naam Un Dos Tres Music de uitgave/exploitatie verzorgen van door [A] vervaardigde muziekwerken. Onder de overeenkomst zou [A] een voorschot worden toegekend van zo’n € 340.000,00. Na alle negatieve publiciteit “als hiervoor bedoeld” zijn de verstrekking van het voorschot en de samenwerking beëindigd. Omdat het voorschot van € 340.000,00 diende als werkkapitaal diende [A] c.s. elders een schuld aan te gaan tot dat bedrag, waarover 10% rente moet worden betaald. De beëindiging van de samenwerking heeft er bovendien, aldus nog steeds [A] c.s., toe geleid dat [A] was gedwongen het aandeel in Un Dos Tres en Replay te verkopen voor een lager bedrag dan de werkelijke waarde.
4.25. [B] heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van een causaal verband tussen de gestelde schade en de beroepsfout. Dit geldt ook voor het zijn opgetreden van schade en de omvang van de gestelde schade. Het had gelet op die gemotiveerde betwisting op de weg gelegen van [A] c.s. nader te onderbouwen dat de gestelde schade is opgetreden en dat die schade een gevolg is van de beroepsfout van [B]. [A] c.s. heeft ter zitting evenwel volstaan met een verwijzing naar de stellingen in de dagvaarding. Daarmee is onvoldoende gemotiveerd gesteld dat sprake is van een causaal verband tussen de gestelde schade en de beroepsfout. De rechtbank heeft thans geen enkel aanknopingspunt voor het oordeel dat de bedoelde samenwerking is beëindigd als gevolg van de beroepsfout. Aan enige bewijslevering wordt om die reden niet toegekomen. Het gevorderde zal worden afgewezen.
j. veilingkosten
4.26. [A] c.s. vordert kosten die zijn gemaakt om de veiling van het woonhuis van [A] in [plaats] te voorkomen. Nu niet in geschil is dat deze kosten door [B] zijn voldaan, dient deze vordering te worden afgewezen.
k. einde werkzaamheden [F]
4.27. [A] stelt dat hij is uitgesloten van het verrichten van activiteiten ten behoeve van [F]. Hij was met de manager van [F] ([H], hierna: [H]) overeengekomen dat hij gedurende een periode van 10 jaar voor zijn werkzaamheden een vergoeding zou krijgen die gelijk was aan 50% van de vergoeding die [H] ontving. Die vergoeding was weer 50% van de inkomsten van [F]. Ter zitting heeft [A] c.s. in aanvulling hierop gesteld dat [H] in verband met alle negatieve publiciteit rondom [F] de relatie met [A] in de loop van 2005 heeft beëindigd.
4.28. Gelijk [B] betoogt, valt daarmee nog niet in te zien dat bedoelde schade het gevolg is van de beroepsfout van [B]. [A] c.s. heeft niet gesteld en de rechtbank is ook niet gebleken dat de overeenkomst met [F] niet zou zijn beëindigd als hoger beroep zou zijn aangetekend. Daarmee is onvoldoende gemotiveerd gesteld dat sprake is van een causaal verband tussen de gestelde schade en de beroepsfout. Aan bewijslevering wordt gelet daarop niet toegekomen. Het gevorderde zal worden afgewezen.
l. imagoschade
4.29. [A] c.s. stelt (niet meer dan) dat [A] mede als gevolg van diverse krantenpublicaties naar aanleiding van de “Sony-affaire” imagoschade heeft geleden. Deze dient naar redelijkheid te worden begroot op € 250.000,00.
4.30. [A] c.s. heeft daarmee, gelet ook op de betwisting door [B] van het vereiste causaal verband, onvoldoende gemotiveerd gesteld dat er door hem schade is geleden die het gevolg is van de beroepsfout. Eventuele imagoschade zal immers (vooral) het gevolg zijn van het veroordelend vonnis. In hoeverre andere omstandigheden hier een rol spelen, kan de rechtbank niet beoordelen. [A] c.s. stelt immers niet meer dan dat de schade mede het gevolg is van diverse krantenpublicaties en licht niet toe waarom dat het geval is. De betreffende publicaties, die blijkens de dagvaarding bij afzonderlijke akte in geding zouden worden gebracht, zijn door [A] c.s. niet overgelegd, zodat de rechtbank zich daarover geen oordeel kan vormen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan de rechtbank niet concluderen dat eventueel opgetreden imagoschade het gevolg is van de beroepsfout. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
m. royaltyinkomsten
4.31. [A] stelt dat hij, om aan de voortdurende beslagen van Sony Music een einde te maken, uiteindelijk genoodzaakt was tot het sluiten van de onder 2.11 van dit vonnis genoemde vaststellingsovereenkomst met Sony Music. [A] c.s. had niet de liquide middelen om aan de veroordeling tot betaling van de boete met rente en kosten te voldoen. Om die reden is bij de vaststellingsovereenkomst onder andere afstand gedaan van de eeuwigdurende royaltyaanspraken uit de (vervallen) producerovereenkomst met Sony Music. Er wordt volgens [A] c.s. gedurende een periode van 20 jaar een bedrag van € 870.979,00 aan royalty’s misgelopen. Ter onderbouwing van een en ander zijn door [A] c.s. facturen en royaltystatements (betreffende de periode april 2002 tot en met oktober 2007) overgelegd als productie 22.
4.32. [B] brengt hier tegenin dat nergens uit blijkt dat uit de producerovereenkomst de nu gevorderde bedragen voortvloeien. Bovendien staat de beëindiging van de producerovereenkomst volgens [B] niet in verband met de beroepsfout. De producerovereenkomst was immers al op 29 december 2002 geëindigd. Daaruit vloeide voor [A] c.s. om die reden geen aanspraak op royaltyinkomsten meer voort. De door [A] c.s. in geding gebrachte facturen worden niet toegelicht en maken niet duidelijk dat deze bedragen zien op de nu aan de orde zijnde schadepost en evenmin dat sprake zou zijn van een causaal verband. Niet duidelijk is hoe de onder m. gevorderde kosten zich verhouden tot het onder ‘n’ gevorderde bedrag aan royalty’s.
4.33. De rechtbank stelt voorop dat het verweer van [B] in de eerste plaats is gebaseerd op de onjuiste gedachte dat de vraag of Sony Music [A] royalty’s verschuldigd was, afhangt van het antwoord op de vraag of de producerovereenkomst tussen partijen nog van kracht is. Uit artikel 3 van de producerovereenkomst blijkt dat Sony Music royalty’s verschuldigd is over verkopen van door [A] onder de producerovereenkomst gerealiseerde opnamen. Daaruit blijkt niet dat dit enkel gedurende de looptijd van de overeenkomst het geval is. Een redelijke uitleg van de overeenkomst houdt in dat Sony Music de royalty’s ook aan de producer verschuldigd is over verkopen die plaatsvinden op het moment dat de producerovereenkomst al is geëindigd. Een andere uitleg leidt ertoe dat de producer ([A]) geen inkomsten krijgt over opnames die hij heeft gerealiseerd vlak voor het verstrijken van de looptijd van de overeenkomst. Dat kan niet de bedoeling van partijen zijn geweest. Dat dit niet het geval is, blijkt ook uit het feit dat na het verstrijken van de producerovereenkomst facturen aan Sony Music zijn verzonden waarin aanspraak wordt gemaakt op royaltyvergoedingen, alsmede uit punt 6 van de vaststellingsovereenkomst. Daarin is door partijen benadrukt dat uit de producerovereenkomst normaliter royalty’s zijn verschuldigd “voor iedere (her)exploitatie, op welke wijze en waar en wanneer (ook in de toekomst) dan ook.”
Dat de overgelegde facturen zijn verzonden door Moonlight Serenade B.V. is niet van belang, nu niet is betwist dat deze zustermaatschappij van [A] B.V. namens [A] de incasso van de royaltyinkomsten verzorgde.
4.34. Sony Music is gelet op het voorgaande royalty’s verschuldigd over verkopen van door [A] gerealiseerde opnames, ongeacht of de royaltyovereenkomst tussen partijen nog van kracht is. Daarvan uitgaande, is het verweer van [B] beperkt tot de hoogte van de gemiste inkomsten en de vraag hoe deze royaltyinkomsten zich verhouden tot de onder ‘n’ genoemde inkomsten.
4.35. [B] gaat er met zijn verweer dat de facturen geen verband houden met de thans aan de orde zijnde schade aan voorbij dat de gemiste royaltyinkomsten moeten worden geschat. De overgelegde facturen en royaltystatements laten zien welke inkomsten [A] over de afgelopen jaren heeft genoten. De facturen en royaltystatements kunnen worden betrokken bij de te maken inschatting van de inkomsten die [A] mist doordat hij daarvan in het kader van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst afstand heeft gedaan. [A] c.s. heeft in dit verband ter zitting verduidelijkt dat de overgelegde facturen dienen om een gemiddelde te berekenen. Over de periode 1997 tot en met 2007 was, zo heeft [A] c.s. eerst ter zitting gesteld, sprake van een gemiddelde van € 43.549,00 per jaar. Over 20 jaar levert dat volgens [A] c.s. een schade ten bedrage van € 870.979,00 op.
4.36. De rechtbank is van oordeel dat het bedrag dat [A] c.s. over de periode 1997 tot en met 2007 gemiddeld aan royaltyinkomsten heeft genoten, niet zonder meer bepalend is voor de te berekenen schade. Zo is het nog maar de vraag of de populariteit van [F] (en de verkopen van werken van [F]) in de komende jaren hetzelfde zijn als in de afgelopen jaren. Verder wijst de rechtbank erop dat de verschuldigde royalty’s, zoals die in de vaststellingsovereenkomst zijn opgesomd, in de loop der tijd een sterke afname lijken te vertonen. Het partijdebat is hierop onvoldoende gericht geweest en [B] heeft daarop, nu [A] c.s. voor het eerst ter zitting met die nadere onderbouwing is gekomen, nog in onvoldoende mate kunnen reageren. Gelet hierop, alsmede gelet op het feit dat de rechtbank niet zonder concrete verwijzing van [A] c.s. naar de van belang zijnde facturen en statements, zelfstandig gaat onderzoeken of en in hoeverre de door hem genoemde bedragen zijn te herleiden tot de in geding gebrachte facturen en statements, zal de rechtbank [A] c.s. in de gelegenheid stellen een akte te nemen. In die akte dient [A] c.s. - onder verwijzing naar de overgelegde facturen en royaltystatements - uiteen te zetten wat over de jaren na 29 december 1999 (het moment van tot stand komen van de producerovereenkomst) per half jaar de royaltyvergoedingen zijn geweest waarop [A] aanspraak kon maken. Vervolgens dient [A] c.s. aan de hand van dat overzicht en met inachtneming van hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, nader te onderbouwen tot welk bedrag [A] schade heeft geleden door afstand te doen van zijn toekomstige aanspraak op royaltyvergoedingen onder de producerovereenkomst. Daarbij dient [A] c.s. tevens in te gaan op de vraag of het bedrag aan inkomsten dat [A] stelt te hebben gemist, moet worden gekapitaliseerd en zo ja, op welke wijze en tot welk bedrag.
[B] zal in de gelegenheid worden gesteld bij antwoordakte op de akte van [A] c.s. te reageren.
4.37. Voor zover [B] zich afvraagt hoe de vordering onder m. zich verhoudt tot die onder n., wijst de rechtbank erop dat de vaststellingsovereenkomst is gesloten op 23 juni 2008. De vordering onder m. ziet op de ten gevolge daarvan mis te lopen (toekomstige) royaltyinkomsten. Het onder punt n. gevorderde ziet op aanspraken tot en met het eerste halfjaar van 2008, waarvan in het kader van de vaststellingsovereenkomst (al dan niet middels verrekening) afstand is gedaan. Beide vorderingen sluiten in zoverre op elkaar aan.
n. aan Sony Music betaalde bedragen
4.38. [A] stelt dat onder de vaststellingsovereenkomst - al dan niet door middel van verrekening - een bedrag van € 494.650,50 aan Sony Music is betaald. Dit bedrag is als volgt samengesteld:
Verrekende factuur van [A] aan Sony € 13.329,79 (nota [J])
Verrekende factuur van [A] aan Sony € 2.682,89 (…)
Ontvangen Buma/Stemra door Sony € 15.112,30
Verrekende Royalty’s 2e hj 2005 (Moonlight) € 15.373,62
Verrekende Royalty’s 1e hj 2006 (Moonlight) € 25.156,16
Verrekende buitenlandse Royalty’s 2004+2005 (Moonlight) € 10.976,75 (…)
Verrekende buitenlandse Royalty’s 2e hj 2007 (Moonlight) € 159,08
Verrekende Royalty’s 2e hj 2007 (Moonlight) € 3.691,19
Verrekende royalty’s 1e hj 2008 (Moonlight) € 168,77
Stopzetten ovk Sony, 6 x 45000 (ex. Verhogingen) man fee € 270.000,00
Stopzetten ovk Sony, 6 x 23000 (ex. Verhogingen) onkostenvergoeding € 138.000,00
4.39. [B] betwist dat de hiervoor genoemde bedragen op basis van de vaststellingsovereenkomst door [A] c.s. aan Sony Music zijn uitbetaald. Bovendien laat de vaststellingsovereenkomst volgens [B] andere bedragen zien dan hiervoor onder 4.38 weergegeven en wordt eraan voorbijgegaan dat in het kader van de vaststellingsovereenkomst het grootste deel van de betalingen (€ 255.700,00) door de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [B] zijn verricht. Voorts valt niet in te zien waarom de verrekende royalty’s zijn te zien als een gevolg van de beroepsfout. De royalty’s zijn immers verschuldigd aan Moonlight Serenade B.V. Ook is niet duidelijk waaruit de gemiste royalty’s voortvloeien en hoe die zich verhouden tot de schadepost onder ‘m’. Voorts ontbreekt volgens [B] het causaal verband tussen de gevorderde schade en de beroepsfout. Zo is niet duidelijk waarom een zogenaamde nota “[J]” en een tweetal posten “verrekende factuur” posten zouden zijn die in causaal verband staan met de beroepsfout. Ook is niet duidelijk wat het geschil is tussen Sony Music en Moonlight Serenade B.V., waarop de vaststellingsovereenkomst eveneens betrekking heeft. Ook het genoemde bedrag van € 2.682,89 (ontvangen Buma/Stemra) wordt niet nader onderbouwd. Volgens [B] valt voorts niet in te zien waarom hij aansprakelijk zou zijn voor de aanspraken op grond van de overeenkomst tot het verrichten van diensten en de producerovereenkomst. Beide overeenkomsten waren in 2002 al geëindigd. Van schade als gevolg van de beroepsfout is derhalve geen sprake.
4.40. De rechtbank stelt voorop dat de verschuldigde bedragen die zijn verrekend als zodanig niet in verband hoeven te staan met de beroepsfout. De betreffende bedragen waren kennelijk opeisbaar en zijn door Sony Music verrekend met de (ten gevolge van de beroepsfout in stand gebleven) door [A] c.s. verbeurde boetes, die wel in causaal verband staan tot de beroepsfout. Het gaat er derhalve niet om of [B] aansprakelijk is voor de verrekende bedragen, zoals [B] lijkt te betogen. Wel van belang is of de vaststellingsovereenkomst er blijk van geeft dat de bedragen in de lijst van [A] c.s. (zoals weergegeven onder 4.37) zijn verrekend met het bedrag dat [A] c.s. aan boetes heeft verbeurd. Dit is blijkens de vaststellingsovereenkomst (zoals weergegeven onder 2.11) het geval voor de volgende bedragen:
Verrekende factuur van [A] aan Sony € 2.682,89
15 mei 2006 Licenties buitenland 2004 + 2005 € 10.976,75
5 mei 2006 Royalty’s 2e halfjaar 2005 € 15.373,52
6 oktober 2006 Royalty’s 1e halfjaar 2006 € 25.156,16
Royalty’s 2e halfjaar 2007 € 3.691,19
Royalty’s 1e halfjaar 2008 € p.m.
30 mei 2008 licenties buitenland 2007 € 159,08
De royalty’s over het eerste half jaar van 2008 bedragen blijkens het overzicht van [A] c.s. € 168,77. Uit de vaststelllingsovereenkomst blijkt voorts dat het in het overzicht van [A] c.s. genoemde bedrag van € 15.112,30 middels beslaglegging onder Buma/Stemra door Sony Music was ontvangen. Ook dit bedrag is verrekend met de verbeurde boetes en ligt in zoverre, net als de andere hiervoor genoemde bedragen, voor toewijzing gereed.
4.41. Het door [A] c.s. in het overzicht opgenomen bedrag van € 13.329,79 (nota [J]) en het bedrag van € 270.000,00 aan managementvergoedingen komen als zodanig niet in de vaststellingsovereenkomst terug. Het is dan, gelet op de gemotiveerde betwisting door [B], aan [A] c.s. om aan te tonen dat de factuur van [J] (een bedrag van € 13.329,79) een opeisbare vordering betreft waarvan in het kader van de vaststellingsovereenkomst afstand is gedaan. Op de factuur van [J] is door [A] c.s. geen toelichting gegeven. De daarop betrekking hebbende vordering zal daarom worden afgewezen. Met betrekking tot de managementvergoeding stelt [A] c.s. dat [A] B.V. vanaf enig moment in 2004 niet of nauwelijks nog werkzaamheden heeft verricht, maar dat zij daartoe wel bereid was. Sony Music stelde haar niet in staat de werkzaamheden te verrichten. Omdat de dienstenovereenkomst niet tussentijds kon worden beëindigd en tot en met 31 december 2008 liep - zo begrijpt de rechtbank de stellingen van [A] c.s. - is de managementvergoeding niettemin door Sony Music verschuldigd en heeft [A] B.V. in het kader van de vaststellingsovereenkomst afstand gedaan van enige aanspraak op die vergoeding. Door [B] is vervolgens niet betwist dat Sony Music de door [A] c.s. genoemde managementvergoeding verschuldigd was en evenmin dat daarvan in het kader van de vaststellingsovereenkomst afstand is gedaan. Ook het bedrag van € 270.000,00 komt daarom voor vergoeding in aanmerking.
4.42. Het voorgaande wordt niet anders voor zover de royaltyvergoedingen in het verleden zijn gefactureerd door Moonlight Serenade B.V. Deze vennootschap was enkel belast met de incasso van aan [A] toekomende royalty’s.
Eigen schuld
4.43. [B] voert aan dat de door [A] c.s. geleden schade (mede) een gevolg is van omstandigheden die [A] c.s. moeten worden toegerekend. Dit zou het geval zijn omdat [A] c.s. zelf de bepalingen heeft overtreden waarop een contractuele boete was gesteld. Ook heeft [A] nagelaten het oproepingsexploot aan [B] ter hand te stellen en zou [A] [B] niet naar behoren hebben ingelicht met betrekking tot de reconventionele vordering. Had [B] geweten dat er niet of nauwelijks andere vorderingen zouden zijn, dan had hij voor een andere aanpak gekozen, namelijk nagaan of er buiten rechte met Sony Music een regeling was te treffen.
4.44. De door [B] genoemde omstandigheden kunnen niet leiden tot het oordeel dat de vergoedingsplicht van [B] moet worden beperkt. Dit is reeds het geval omdat de door [A] c.s. gemaakte fout veel minder ernstig is dan die van [B]. De fout van [B], zijnde een professional, was immers onherstelbaar. De billijkheid vereist in dat geval dat de vergoedingsplicht in stand blijft. Het beroep op eigen schuld wordt daarom verworpen.
Exoneratie
4.45. [B] doet tevens een beroep op de onder de brief van 19 augustus 2004 (zie onder 2.7 van dit vonnis) opgenomen beperking van de aansprakelijkheid tot het bedrag dat in het betreffende geval onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald, zijnde € 500.000,00. [B] stelt dat hij de opdracht bij de brief van 19 augustus 2004 heeft aanvaard. Deze brief richtte zich tot zowel [A] B.V. als tot [A], beide professional. De exoneratie is bij de aanvaarding van toepassing verklaard.
Ook als de brief slechts een bevestiging zou zijn van de eerdere (mondelinge) aanvaarding van de opdracht, heeft volgens [B] te gelden dat de exoneratie tijdig is overeengekomen. Daarbij wordt er op gewezen dat [A] c.s. meerdere brieven met dezelfde exoneratie heeft ontvangen.
De van toepassing zijnde exoneratie kan volgens [B] niet opzij worden geschoven met een beroep op de artikelen 6:248 lid 2 BW en 6:237 sub f BW. Daarbij is van belang dat de rechtbank artikel 6:248 lid 2 BW terughoudend moet toepassen. Bovendien is het beroep op de exoneratie geoorloofd omdat vrijtekening blijkens (het destijds geldende) artikel 7 lid 1 (in samenhang met artikel 3) van de voor advocaten geldende ‘Verordening op de beroepsaansprakelijkheid 1991’ geoorloofd is voor zover de door de advocaat verplicht gesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering geen aanspraak op uitkering geeft, mits het verzekerd bedrag ten minste ƒ 1.000.000,00 bedraagt. De verzekerde som is in het onderhavige geval beperkt tot € 500.000,00. [B] meent dat hij daarover uit eigener beweging geen mededeling hoefde te doen aan [A] c.s. Voor toelaatbaarheid van de exoneratie pleit volgens [B] tot slot dat de aard van de schade ver verwijderd is van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust en dus niet direct voorzienbaar is. Hij wijst in dit verband ook op de lichte mate van toerekenbaarheid en het feit dat de beroepsfout door een kantoorgenoot is gemaakt.
Het beroep op artikel 6:237 sub f BW gaat volgens [B] niet op omdat [A] c.s. als professional de overeenkomst met [B] zijn aangegaan. Van een consumentenovereenkomst is geen sprake.
4.46. [A] betwist – kort gezegd – dat de exoneratie bij het aangaan van de overeenkomst is overeengekomen, dan wel stilzwijgend is aanvaard en stelt dat, zo dit anders zou zijn, de betreffende clausule vernietigbaar is omdat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.47. De rechtbank is van oordeel dat het exoneratiebeding door [A] c.s. is aanvaard. Partijen verschillen weliswaar van mening over het antwoord op de vraag wanneer de overeenkomst van opdracht nu precies tot stand is gekomen, maar het antwoord op die vraag kan in het midden blijven. Ook als de rechtbank [A] c.s. zou volgen, in die zin dat [B] de contactpersoon van [A] c.s. zou hebben medegedeeld de opdracht te aanvaarden en op dat moment een overeenkomst tot stand is gekomen, heeft te gelden dat het exoneratiebeding tussen partijen van toepassing is geworden. Gesteld noch gebleken is dat de overeenkomst die volgens [A] c.s. mondeling tot stand zou zijn gekomen, meer behelst dan de toezegging van [B] om de zaak aan te nemen. Uit niets blijkt dat is gesproken over de voorwaarden waaronder [B] de zaak zou aannemen, waarbij bijvoorbeeld gedacht kan worden aan het verschuldigd uurloon. De brief van 19 augustus 2004, waarbij [B] toezegt zich voor [A] c.s. in de procedure bij de rechtbank Arnhem te stellen en verzoekt om een voorschot, is in het licht van het voorgaande te zien als een opdrachtbevestiging. Onderaan die opdrachtbevestiging valt te lezen dat de aansprakelijkheid van [B] is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald. [A] c.s. was op grond hiervan kenbaar dat [B] iedere aansprakelijkheid beperkte tot – kort gezegd - het verzekerd bedrag. Nu [A] c.s. daarvan op de hoogte was, had hij daartegen moeten protesteren indien hij een dergelijke beperking van de aansprakelijkheid niet wilde. Nu [A] c.s. dat niet heeft gedaan, dient te worden geoordeeld dat [A] c.s. het exoneratiebeding heeft aanvaard. Dit geldt zowel voor [A] als voor [A] B.V. De brief van 19 augustus 2004 kent als aanhef weliswaar [A], maar uit de aard van de zaak en gelet op het verzoek om zowel [A] als [A] B.V. bij te staan, moet de brief worden geacht te zijn gericht aan [A] c.s. Met de brief was [A] ook in zijn hoedanigheid van enig aandeelhouder/bestuurder van [A] B.V. op de hoogte van de aansprakelijkheidsbeperking.
Komt [B] een beroep toe op het exoneratiebeding?
4.48. De volgende vraag die moet worden beantwoord, is de vraag of [B] in het onderhavige geval ook een beroep kan doen op het exoneratiebeding. [A] c.s. bestrijdt dat en stelt in dit verband het volgende.
4.49. [A] c.s. wijst er op dat [B] zich jegens de onder 2.7 bedoelde tussenpersoon niet op enig exoneratiebeding heeft beroepen. Ook na ontvangst van de dagvaarding heeft [B] dat niet gedaan. [A] c.s. mocht er - gelet op de naam en faam die [B] geniet door de behandeling van grote zaken - van uitgaan dat [B] voor een adequaat bedrag verzekerd zou zijn. Het verzekerd bedrag dient in overeenstemming te zijn met de soort zaken en de belangen die de advocaat pleegt te behartigen. [B] wist dat hij slechts verzekerd was tot het bedrag van € 500.000,00. Het financieel belang van de zaak tegen Sony Music bedroeg meer dan twee maal dat bedrag. [B] had het exoneratiebeding gelet daarop onder de aandacht van [A] c.s. moeten brengen. Het zinnetje onder de aan [A] c.s. toegezonden brief is in dat verband onvoldoende. Had [A] c.s. geweten dat de aansprakelijkheid van [B] in het geval van een beroepsfout zou zijn beperkt tot € 500.000,00, dan had [A] c.s. hem de opdracht niet verleend.
4.50. [A] c.s. meent gelet op het voorgaande dat [B] geen beroep kan doen op het exoneratiebeding. Dit zou in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (artikel 6:248 lid 2 BW). [A] c.s. wijst in dit verband op HR 18 juni 2004, NJ 2004/585 en HR 24 maart 2006, NJ 2007/377.
[A] c.s. wijst er voorts op dat de brief van [B] van 19 augustus 2004 alleen is gericht aan [A] en niet tevens aan [A] B.V. In dat kader wijst [A] c.s. er op dat [A] bij het verlenen van de opdracht aan [B] niet in de uitoefening van beroep of bedrijf handelde. [A] komt om die reden een beroep toe op artikel 6:237 aanhef en sub f BW. Het beding is jegens hem onredelijk bezwarend en hij vernietigt voor zover nodig het beding.
4.51. De rechtbank stelt voorop dat de rechtsgevolgen van artikel 6:233 aanhef en sub a BW inzake onredelijk bezwarende bedingen en van artikel 6:248 lid 2 BW inzake de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid met betrekking tot een feitencomplex niet naast elkaar kunnen worden ingeroepen (geen cumulatie). De gerechtigde dient een keuze te maken wat betreft de rechtsgevolgen die hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren. De rechtbank leidt uit hetgeen [A] c.s. op dit punt naar voren heeft gebracht af dat [A] c.s. primair een beroep doet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank zal daarom die grondslag beoordelen.
4.52. Bij de beoordeling van de vraag of het exoneratiebeding in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Hierbij kan worden gedacht aan de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhoudingen tussen partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest en bij een exoneratiebeding als het onderhavige de zwaarte van de schuld ter zake van het veroorzaken van de schade, mede in verband met de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen. De rechtbank dient bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW bovendien de nodige terughoudendheid te betrachten.
4.53. De rechtbank stelt vast dat het exoneratiebeding niet de aansprakelijkheid van [B] in algemene zin uitsluit. De aansprakelijkheid wordt (in lijn met de destijds geldende door de Nederlandse Orde van Advocaten vastgestelde Verordening op de administratie en de financiële integriteit) beperkt tot het verzekerd bedrag van € 500.000,00. Dat bedrag ligt echter ver onder het belang van de zaak die [B] in dit concrete geval heeft aangenomen. De hoogte van het verzekerd bedrag was voor [A] c.s. bovendien niet kenbaar uit het eenzijdig opgelegde beding. In de aan [A] c.s. toegezonden brief, waarbij - zoals overwogen - de aanvaarding van de opdracht werd bevestigd, staat slechts in algemene zin dat de aansprakelijkheid is beperkt tot het verzekerd bedrag. [B] heeft [A] c.s. niet op andere wijze gewezen op het uiteenlopen van het verzekerd bedrag en het financieel belang van de zaak en daarmee op de omvang van de exoneratie. [A] c.s. mocht er echter van uitgaan dat dit verzekerde bedrag in overeenstemming zou zijn met het belang van zijn zaak. Hij hoefde zich er niet van bewust te zijn dat het verzekerde bedrag zo ver onder dat belang zou liggen. De rechtbank neemt voorts in overweging dat [B] de beheersbaarheid van het verzekerd risico zelf in de hand had, terwijl niet is gesteld of gebleken dat een verzekering tot een hoger bedrag in het onderhavige geval niet mogelijk of zelfs bezwaarlijk was. Het instellen van verzet tegen een op tegenspraak gewezen vonnis is een ernstige fout en kan [B] volledig worden toegerekend. [B] heeft, gelet op de (aard van de) fout, die is gemaakt in het kader van de beroepsuitoefening waarbij hem de behartiging van de belangen van [A] c.s. was toevertrouwd, een grote mate van schuld aan het schadeveroorzakende gebeuren. Dat, zoals [B] stelt en door [A] c.s. wordt betwist, de fout zou zijn gemaakt door een collega van [B] doet daar niet aan af. Gelet op dit alles is de rechtbank van oordeel dat het beroep van [B] op het exoneratiebeding in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit betekent dat [B] in het onderhavige geval geen beroep toekomt op de beperking van zijn aansprakelijkheid tot het verzekerd bedrag van € 500.0000,00.
Matiging
4.54. [B] doet voorts een beroep op artikel 6:109 BW. Ingevolge die bepaling kan, indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leidt, de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding matigen. De rechtbank stelt voorop dat zij terughoudend moet omgaan met de in artikel 6:109 BW gegeven bevoegdheid. Daarvan uitgaande ziet zij, anders dan [B], in de omstandigheden van het geval geen aanleiding om tot matiging over te gaan, ook niet indien het gevorderde bedrag aan gemiste royaltyinkomsten uiteindelijk (na de te nemen akte) geheel zou worden toegewezen. Hierbij is in de eerste plaats van belang dat [B] geen enkel inzicht heeft gegeven in zijn draagkracht. Anders dan [B] is de rechtbank voorts van oordeel dat geen sprake is van een lichte mate van toerekenbaarheid. [B] heeft een opdracht aangenomen waarvoor hij een vergoeding ontving. De bij uitvoering van die opdracht gemaakte ernstige beroepsfout is [B] volledig toe te rekenen. De omstandigheid dat een kantoorgenoot de beroepsfout zou hebben gemaakt pleit evenmin voor matiging van de aansprakelijkheid van [B]. Het handelen van de kantoorgenoot is [B] toe te rekenen. Dat de verzekeraar tot een lager bedrag uitkeert dan waarvoor [B] aansprakelijk is te houden, biedt in het licht van het voorgaande op zich geen aanknopingspunt om tot matiging te komen. Naast hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen is van belang dat [B] zelf de keuze heeft gemaakt om, ondanks de beperkte dekking van zijn verzekeraar, deze zaak met een hoger geldelijk belang aan te nemen.
Voorlopige slotsom
De onder 4.12, 4.18, 4.40 en 4.41 genoemde bedragen liggen voor toewijzing gereed. De rechtbank zal echter iedere beslissing in deze zaak aanhouden en de zaak verwijzen naar de rol van 29 februari 2012 ten einde [A] c.s. in de gelegenheid te stellen de onder 4.36 bedoelde akte te nemen.
5. De beslissing
De rechtbank
- verwijst de zaak naar de rol van 29 februari 2012 voor het door [A] c.s. nemen van de onder 4.36 bedoelde akte;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.W. van Straalen, mr. R.H.C. van Harmelen en mr. K.A. Brunner en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2012.