Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM KORT GEDING
Sector Kanton
Locatie Amsterdam
Zaaknummer: 1309498 KK EXPL 11-1108
Vonnis van: 18 januari 2012
F.no.: 717
Vonnis in kort geding van de kantonrechter
I n z a k e
[eiser]
wonende te [woonplaats]
eiser
nader te noemen [eiser]
gemachtigde: mr. S. van der Giessen
t e g e n
de stichting HOGESCHOOL VAN AMSTERDAM
gevestigd te Amsterdam
gedaagde
nader te noemen de HvA
gemachtigde: mr. P.A.M. Witteveen
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 19 december 2011 heeft [eiser] een voorziening gevorderd.
Ter terechtzitting van 3 januari 2012 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. De HvA is verschenen bij [domeinvoorzitter], [medewerker Afdeling juridische zaken] en [medewerker P&O], bijgestaan door haar gemachtigde.
Partijen hebben om aanhouding verzocht voor nader overleg tussen partijen. Op 10 januari 2012 hebben zij laten weten niet tot een oplossing te zijn gekomen en hebben vonnis gevraagd. Vervolgens is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
uitgangspunten
1. Als uitgangspunt geldt het volgende:
1.1. [eiser], thans 51 jaar oud, is per 1 november 2006 als opleidingsmanager 2 in dienst getreden van de HvA op grond van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht waarop de (verlengde) CAO voor het Hoger Beroepsonderwijs 2007-2010 (nader te noemen de CAO) van toepassing is. Zijn brutomaandsalaris bedraagt € 5.385,74 exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
1.2. De HvA is een instelling voor hoger beroepsonderwijs en biedt ongeveer 80 (bachelor) opleidingen aan. Er studeren 43.000 studenten aan de HvA. Organisatorisch is de HvA verdeeld in zeven domeinen, waarvan het domein Economie en Management (DEM) met 14.000 studenten het grootste is. Mevrouw [domeinvoorzitter] (nader te noemen: [domeinvoorzitter]) is Domeinvoorzitter DEM.
1.3. Als opleidingsmanager is [eiser] verantwoordelijk voor de opleidingen Internationaal Management (IM) en Trade Management Asia (TMA). De opleidingen IM en TMA zijn verbonden aan de International Business School (IBS) van de HvA. De IBS wordt geleid door een afdelingsmanager, de heer [afdelingsmanager 1]. (nader te noemen [afdelingsmanager 1]) In zes jaar tijd hebben zeven personen achtereenvolgens de functie van afdelingsmanager vervuld. De IBS behoort tot het DEM.
1.4. De HvA heeft aan [eiser] vanwege zijn inspanningen ten behoeve van de accreditatie van de opleidingen IM en TMA op 19 juli 2007 een extra gratificatie van € 1.000,00 toegekend wegens bijzondere prestaties.
1.5. Na een ziekbed van ruim een jaar is de echtgenote van [eiser] in augustus 2008 overleden. [eiser] heeft zijn echtgenoot in de laatste maanden van haar leven verpleegd. In november 2008 heeft [eiser] zijn werk weer voorzichtig opgepakt.
1.6. In de periode dat [eiser] zijn werk weer oppakte was de heer [afdelingsmanager 2] afdelingsmanager van de IBS. Op een verzoek van [eiser] om, vanwege slaap- en concentratieproblemen, een aantal uren uit te plannen voor het geven van onderwijs om administratieve klussen te vervullen is door [afdelingsmanager 2] afwijzend beslist. In vervolg hierop heeft [eiser] een aantal keren de bedrijfsarts bezocht die symptomen van een PTSS constateerde.
1.7. Op 2 april 2010 bericht [eiser] per e-mail aan [domeinvoorzitter] onder meer het volgende:
“Beste [domeinvoorzitter],
Ik kom na 3,5 jaren hier te hebben gewerkt tot de conclusie dat de functie van OM steeds meer verwordt tot een administratieve. (…)Verder carrièreperspectief zie ik ook niet. Ik laat je bij deze weten dat ik mij graag wil oriënteren op een andere functie, want eerlijk gezegd heb ik er weinig vertrouwen is dat het nog goed gaat komen. Ik zeg dit met pijn in het hart, want de HVA heeft mij goed behandeld. Ook houd ik van mijn collega’s, mijn team en de studenten. Maar ja, die schieten er steeds meer bij in.(…)”
1.8. In een e-mail van 25 juni 2010 spreekt [domeinvoorzitter] [eiser] aan op het ontbreken van een door hem op te stellen advies dat nodig is om een opleidingsspecifiek Opleidings Examen Reglement (OER) vast te stellen en op twee andere, meer administratieve kwesties. Zij geeft daarbij aan dat naar haar oordeel sprake is van ernstige nalatigheden.
1.9. Op 1 september 2010 vat [afdelingsmanager 1] in een e-mail samen wat tussen hem en [eiser] aan de orde is geweest in een gesprek op 5 juli 2010. Hij kondigt in de mail ondermeer aan dat met [eiser] resultaatafspraken zullen worden gemaakt voor het jaar 2010-2011. Daarbij zal het functioneren van [eiser] en hoe de opleidingen IM en TMA zich verhouden tot het domein onderdeel uitmaken van de te maken afspraken en wordt door [afdelingsmanager 1] tevens aangekondigd dat de reguliere P&O cyclus gebruikt zal worden voor vastlegging van de te maken afspraken en voor beoordelen.
1.10. Op 30 maart 2011 schrijft [afdelingsmanager 1] aan [eiser] in reactie op een volgens [afdelingsmanager 1] “spel van ping-pong-e-mail” dat hij toch duidelijk is geweest over wat hij van [eiser] verlangt, te weten resultaatafspraken voor dat cursusjaar, als het niet anders kan door te beschrijven wat [eiser] op dat moment doet, en een aanvulling op de door [eiser] over zichzelf opgestelde POP (Persoonlijk Ontwikkelings Profiel) waarin ontwikkelingspunten staan uitgewerkt ten behoeve van een beoordelingstraject over het lopende cursusjaar, 2010-2011.
1.11. Op 5 juli 2011 vindt er een gesprek plaats tussen [afdelingsmanager 1] en [eiser] waarbij [afdelingsmanager 1] op een aantal punten kritiek uitoefent op [eiser] en [eiser] verklaart zich niet gesteund te voelen door [afdelingsmanager 1]. De officiële beoordeling van [eiser] wordt uitgesteld tot december 2011 omdat [afdelingsmanager 1] meent over onvoldoende gegevens te beschikken om tot een deugdelijk oordeel te komen.
1.12. Op 13 september 2011 stuurt [afdelingsmanager 1] aan [eiser] een e-mail waarin hij bevestigt dat hij de beordeling per einde cursusjaar 2010-2011 niet heeft kunnen geven maar dat die beoordeling zeker onvoldoende zou zijn. Dat de beoordeling niet kon worden gegeven was volgens [afdelingsmanager 1] het gevolg van het feit dat [eiser], ondanks verschillende verzoeken, geen concrete (leer)doelen en resultaatafspraken heeft aangeleverd.
1.13. [eiser] reageert per e-mail van 18 september 2011 aan [afdelingsmanager 1] met een opsomming van wat hij het afgelopen jaar heeft gedaan en dat hij zich afvraagt op welke feiten [afdelingsmanager 1] zich denkt te baseren. Volgens [eiser] verlangde [afdelingsmanager 1] tamelijk kort voor de beoordeling dat [eiser] een RGA-veslag zou maken waarop hij beoordeeld zou worden en heeft [eiser] toen aangegeven dat het hem niet integer leek dat op die manier te doen. [eiser] eindigt de mail dat hij zich niet aan de indruk kan onttrekken dat bij de voorgenomen onvoldoende beoordeling een rol speelt dat hij [afdelingsmanager 1] vaker heeft aangesproken op zijns-inziens niet integer gedrag.
1.14. [afdelingsmanager 1] reageert per brief van 22 september 2011 en concludeert dat [eiser] kennelijk de ernst van de situatie rondom zijn functioneren niet inziet. Als kennelijk nieuw, zwaarwegend kritiek punt wordt door [afdelingsmanager 1] naar voren gebracht de gang van zaken bij de interne audit voor TMA waarbij het oordeel van de commissie op alle hoofdpunten negatief is. Volgens [afdelingsmanager 1] is de diskwalificerende houding van [eiser] ten opzichte van het (audit)panel laakbaar en laat [eiser] doordat hij het gesprek niet aan wil gaan over verbetering wederom zien hier niet de verantwoordelijkheid te nemen die van hem mag worden verwacht.
1.15. Op 23 september 2011 reageert [eiser] en stelt onder meer dat het verwijt van [afdelingsmanager 1] dat hij door nalatigheid van [eiser] hem niet kan beoordelen de wereld op zijn kop is. Volgens [eiser] is [afdelingsmanager 1] hem nu al zo’n anderhalf jaar aan het ‘zoeken’, bijvoorbeeld door in een leeg gebouw in de vakantie van 2010 een beoordelinggesprek te voeren en door nooit naar de privéomstandigheden van [eiser] te vragen. Over de audit-rapportage stelt [eiser] dat die niet de schoonheidsprijs verdient en in deze opzet door hem niet te gebruiken is naar de medewerkers en studenten toe. Dat het waargenomen afstudeer niveau te laag is kwam voor [eiser] niet als een verrassing.
1.16. Bij een interne audit in het kader van de kwaliteitszorg van de HvA is in 2011 geconstateerd dat de opleiding TMA als enige opleiding binnen de HvA op dat moment aan geen van de drie criteria voor accreditatie voldoet. In de interne autit over het onderdeel waar ook IM onder valt zijn voor twee van de drie onderdelen onvoldoendes gescoord. De accreditatie van een opleiding is van belang voor de bekostiging door de rijksoverheid en om gerechtigd te zijn aan afgestudeerden een graad en daarbij behorende titel toe te kennen. De accreditatietermijn van de opleidingen IM en TMA loopt af op 31 december 2014. In september 2010 is het wettelijk systeem van accreditatie aangepast en moet voldaan worden aan drie criteria, waarbij nadrukkelijk gekeken wordt naar het beoogde en gerealiseerde eindniveau van een opleiding.
1.17. Op 11 oktober 2011 stuurt [eiser] aan [domeinvoorzitter] een mail vol kritiek op [afdelingsmanager 1], waarin hij aangeeft graag een vertrouwenspersoon mee te nemen naar een gesprek de volgende dag omdat hij weinig vertrouwen heeft in de integriteit van [afdelingsmanager 1].
1.18. Op 12 oktober 2011 vindt er een gesprek plaats tussen [domeinvoorzitter], [afdelingsmanager 1] en [eiser] naar aanleiding van het feit dat [afdelingsmanager 1] zich tijdens een eerdere woordenwisseling met [eiser] bedreigd heeft gevoeld door uitlatingen van [eiser]. In dit gesprek is volgens het door [medewerker P&O] van P&O opgemaakt verslag de aanleiding voor het gesprek geschetst, te weten een bilateraal overleg tussen [afdelingsmanager 1] en [eiser] waarbij [afdelingsmanager 1] [eiser] heeft ontheven van de accreditatiewerkzaamheden omdat hij ontevreden is met de wijze waarop [eiser] hier mee omgaat. [afdelingsmanager 1] heeft aan [domeinvoorzitter] laten weten zich bedreigd te hebben gevoeld door de reactie van [eiser]. Volgens [afdelingsmanager 1] zou [eiser] gezegd hebben ‘dat als de accreditatie bij hem weg gehaald zou worden hij er voor zou zorgen dat [afdelingsmanager 1] beschadigd gaat worden, waar hij ook komt te werken’. In het gesprek op 12 oktober 2011 heeft [eiser] verklaard dat hij op de mededeling van [afdelingsmanager 1] dat de accreditatie bij hem weggehaald zou worden geantwoord heeft dat dat grote gevolgen zou hebben en dat die gevolgen ook terug zouden slaan op [afdelingsmanager 1] maar dat hij daar geen persoonlijke dreiging mee heeft bedoeld. In het gesprek op 12 oktober heeft [domeinvoorzitter] [eiser] met klem gewaarschuwd dat zij beschadigende mails als de mail van 11 oktober 2011 van [eiser] over [afdelingsmanager 1] onacceptabel vindt en dat zij, als [eiser] in de toekomst dergelijke beschadigende bewoordingen gebruikt, zij hard zal ingrijpen.
1.19. Op 25 november 2011 stuurt [eiser], zoals hij zelf schrijft "om [afdelingsmanager 1] en [domeinvoorzitter]” heen een mail aan [rector], rector van de HvA, om haar deelgenoot te maken van een groot aantal zorgen, dat hij met name over [afdelingsmanager 1] heeft. Per brief van 5 december 2011 krijgt hij een reactie van [rector] op zijn mail, waarin op de door hem genoemde zorgen wordt ingegaan.
1.20. Op 29 november 2011 heeft [domeinvoorzitter] [eiser] laten weten, in een gesprek en per brief, dat vanwege disfunctioneren en gebrek aan vertrouwen sprake is van een blijvend verstoorde arbeidsverhouding tengevolge waarvan de HvA de arbeidsovereenkomst met [eiser] wil beëindigen.
1.21. Aan [eiser] wordt in een brief van 2 december 2011 door [medewerker Afdeling juridische zaken] van de afdeling juridische zaken van de HvA namens HvA aan aanbod gedaan om te komen tot een minnelijke beëindiging van de arbeidsrelatie. In de brief wordt er op aangedrongen dat [eiser] daadwerkelijk een time-out neemt en dat, wanneer hij door blijft gaan te doen alsof er niets aan de hand is, er rekening mee moet houden dat overwogen zal worden hem de toegang tot de werkplek te ontzeggen.
1.22. In reactie op een brief van de gemachtigde van [eiser] met een verzoek om wedertewerkstelling laat [domeinvoorzitter] per brief van 13 december 2011 weten, dat het zeer ongewenst is dat hij terugkeert in zijn functie, ook gelet op recente ontwikkelingen. Volgens [domeinvoorzitter] heeft de interim-manager, die de taken van [eiser] waarneemt, onder meer begrotingstekorten, een stuwmeer van 185 studenten met studievertraging, een grote achterstand in betalingen, een groot “Sinterklaas”gehalte aan teambeloningen en een scheve werkverdeling aangetroffen.
1.23. Door [eiser] is een groot aantal adhesiebetuigingen overlegd van collega’s, docenten en (oud)studenten binnen het DEM.
1.24. Op 21 december 2011 verschijnt in de Telegraaf onder de kop “EERLIJKHEID WORDT SNOEIHARD AFGESTRAFT; ONTSLAG NA MELDEN VAN ONREGELMATIGHEDEN” een artikel waarin [eiser] wordt geciteerd, die vertelt dat hij de HvA waarschuwde voor onregelmatigheden en dat moest bekopen met ontslag.
1.25. Per brief van 28 december 2011 laat [domeinvoorzitter] aan [eiser] weten dat, waar tot dat moment slechts sprake was van een “time-out” voor het voeren van overleg over een beëindigingregeling, zij zich thans genoodzaakt ziet hem met onmiddellijke ingang te schorsen.
1.26. Op 20 december 2011, heeft de HvA een verzoekschrift ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser] vanwege gewichtige redenen.
Vordering en verweer
2. [eiser] vordert toelating tot de eigen werkzaamheden op de eigen werkplek, één en ander op straffe van een dwangsom van € 1.500,00 per dag, voor elk dag dat HvA hiermee in gebreke blijft; en met veroordeling van de HvA in de kosten van deze procedure.
3. [eiser] stelt - kort gezegd – dat hij ten onrechte is geschorst als onderwijsmanager. Ontslagaanzegging en schorsing vinden hun grondslag in de kritiek op het functioneren terwijl er nimmer een functionerings- en/of beoordelingsgesprek heeft plaats gevonden. Voor zover er door [eiser] niet naar behoren is gehandeld is aan hem onvoldoende tijd en ondersteuning gegeven zijn functioneren te verbeteren. Er is in voorgaande jaren nauwelijks sprake geweest van (structurele) begeleiding en aansturing. Ook [afdelingsmanager 1] heeft niet naar behoren gefunctioneerd en zou inmiddels ontslag zijn aangezegd. Een onderwijsmanager kan nimmer de enige verantwoordelijke zijn voor een negatief audit-resultaat. Door [eiser] te schorsen nadat hij [rector] had ingeschakeld heeft [domeinvoorzitter] uitgedragen dat een cultuur van kritiek direct wordt afgestraft.
4. De HvA voert gemotiveerd verweer tegen de vordering en voert - kort gezegd - aan dat in de ontslagaanzeggingbrief van 29 november 2011 aan [eiser] een “time-out” is voorgesteld ten behoeve van overleg over een beëindigingregeling. Nadat op 20 december 2011 de kort gedingdagvaarding tot wedertewerkstelling is ingediend heeft de HvA op 20 december 2011 een ontbindingsverzoek ingediend dat op 19 januari 2012 zal worden behandeld. Op 28 december 2011 is [eiser] alsnog “formeel” geschorst, met - voorzover nodig - bekrachtiging van de “feitelijke schorsing” vanaf 29 november 2011. Volgens de HvA kan er van worden uitgegaan dat het dienstverband binnen afzienbare tijd zal worden ontbonden. Volgens de HvA heeft zich in de loop der tijd een zodanige situatie rond [eiser] (diens functioneren, diens opstelling/houding) ontwikkeld dat, gezien het uitblijven van significante en structurele verbeteringen, de HvA eind november 2011 tot het oordeel heeft kunnen komen dat het diensverband tot een einde moet komen.
beoordeling
5. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
6. Een schorsing van een werknemer is ingrijpend en daarom slechts in uitzonderlijke gevallen toegestaan. De vordering tot wedertewerkstelling van [eiser] kan worden toegewezen indien aannemelijk is dat de HvA onvoldoende zwaarwegende redenen had om van haar schorsingsbevoegdheid gebruik te maken en te blijven maken.
7. Door het kennelijk snel wisselen van leidinggevenden is vanaf de indiensttreding van [eiser] bij de HvA van een goed en zorgvuldig uitgevoerd functionerings- en beoordelingstraject geen sprake geweest. Uit de mails en brieven van [domeinvoorzitter] en [afdelingsmanager 1] van 2010 en 2011 blijkt weliswaar dat door hen bij herhaling kritische opmerkingen over het functioneren van [eiser] zijn gemaakt maar dat in vervolg daarop verder geen verbetertrajecten zijn afgesproken. Uit de hiervoor weergegeven correspondentie tussen [eiser] en de HvA blijkt echter wel dat [eiser] zich vanaf medio juni 2010 weinig coöperatief heeft opgesteld met betrekking tot de gerechtvaardigde wens van de HvA om met hem tot resultaatafspraken te komen. Die resultaatafspraken waren nodig om zijn functioneren, anders dan door feedback te vragen aan docenten, studenten en directe collegae, te kunnen toetsen.
8. Bij de toetsing van het schorsingsbesluit moet niet uit het oog worden verloren in welke context de HvA haar besluit heeft genomen. De kwaliteit van HBO opleidingen ligt onder vuur. De twee opleidingen waar [eiser] in ieder geval mede verantwoordelijk is voor de kwaliteit van het onderwijsprogramma zijn negatief beoordeeld bij een tussentijdse interne audit. Van het management van de HvA mag worden verwacht dat ze in die situatie snel en effectief optreedt. Wanneer de HvA dat niet doet dan kan bij de volgende accreditatieronde in 2013 het voortbestaan van de betreffende opleidingen in gevaar komen tengevolge waarvan studenten het risico kunnen lopen dat zij hun opleiding niet af kunnen maken en geen geldig diploma kunnen halen. Onder die omstandigheden heeft de HvA als werkgever noodzakelijkerwijs enige vrijheid bij het inrichten van haar organisatie. In dat kader heeft de HvA de taken van [eiser] in het accreditatietraject begin oktober 2011 uit handen gegeven aan een externe accreditatie expert, een situatie waar [eiser] zich moeilijk bij kon neerleggen, zoals blijkt uit zijn reactie.
9. Een belangrijk verwijt bij de ontslagaanzegging op 29 november 2011 van de HvA aan [eiser] is dat hij zich niet coöperatief opstelt en alles buiten zichzelf plaatst doordat hij telkens weer cijfers, systemen en het functioneren van zijn direct leidinggevende ter discussie blijft stellen en maar zeer beperkt wil en kan kijken wat zijn eigen rol en verantwoordelijkheid is. In de door partijen overgelegde mails van [eiser] wordt dit beeld bevestigd.
10. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden is het voorstelbaar dat de HvA, nadat zij bij herhaling heeft geconstateerd dat de taxatie van de problemen bij de opleiding van [eiser] anders is dan van het hogere management van DEM, in hem op dit moment niet de geschikte persoon ziet om de problemen op te lossen.
11. Nadat de HvA op 29 november 2011 een time-out had voorgesteld heeft zij op 28 december 2011 aan [eiser] bericht hem daadwerkelijk te schorsen. Kort daarvoor had [eiser] de Telegraaf te woord gestaan. De handelswijze van [eiser] vanaf oktober 2011 lijkt, hoe begrijpelijk ook, mede bedoeld te zijn om door het diskwalificeren van het management gerechtvaardigde kritiek van dat management op zijn eigen functioneren verdacht te maken. Door zijn keuze voor deze strijdlustige koers heeft hij er aan bijgedragen dat de kans op een goede samenwerking tussen hem en het management van HvA aanzienlijk is verkleind. Gelet op de intensieve verbetertrajecten die binnen IM en TMA moeten worden ingezet ten behoeve van een positief resultaat in het accreditatieproces staat op dit moment de voortgang van de werkzaamheden bij de HvA er daarom aan in de weg dat [eiser] zijn werkzaamheden hervat.
12. Op voorhand valt overigens niet in te zien op grond waarvan de klokkenluidersregeling binnen de HvA op [eiser] van toepassing zou zijn. Klokkenluiden wordt in die regeling omschreven als het extern bekend maken van vermoedens van illegale of immorele praktijken, die plaatsvinden onder verantwoordelijkheid van de werkgever waarbij een groot maatschappelijk belang of instellingsbelang in het geding is. Niet aannemelijk is dat hetgeen [eiser] naar eigen zeggen aan de kaak heeft willen stellen in zijn brieven aan eerst [domeinvoorzitter], toen [rector] en vervolgens in het interview in de Telegraaf is aan te merken als immorele of illegale praktijken waarbij een groot maatschappelijk of instellingsbelang in het geding is.
13. Hoewel de vordering tot wedertewerkstelling zal worden afgewezen ziet de kantonrechter aanleiding de kosten te compenseren in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
BESLISSING
De kantonrechter:
I. wijst de vordering af;
II. compenseert de kosten van het geding aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Aldus gewezen door mr. H.M. Patijn, kantonrechter en uitgesproken door mr. M.D. Ruizeveld, kantonrechter, ter openbare terechtzitting van 18 januari 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter