Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 492998 / HA ZA 11-1929
Vonnis in incident van 26 oktober 2011
in de zaak van
1. MR. MARIE-JOSÉ COOLS Q.Q.
kantoorhoudende te Utrecht,
2. MR. FRANCISCUS JOZEF HUBERT SOMERS Q.Q.
kantoorhoudende te Alphen aan de Rijn,
beiden in hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOUWBEDRIJF MIDRETH B.V., gevestigd te Mijdrecht,
eisers in de hoofdzaak,
verweerders in het incident,
advocaat mr. J.H.M. Spanjaard te Alphen aan de Rijn,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BLACK BOX REAL ESTATE B.V.,
gevestigd te Delft,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat mr. M. Bunders te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de curatoren en Black Box worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 9 juni 2011, met producties,
- de incidentele conclusie tot zekerheidstelling voor proceskosten,
- de incidentele conclusie van antwoord.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2. Het geschil in de hoofdzaak en in het incident
2.1. In de hoofdzaak vorderen de curatoren, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. Black Box te veroordelen tot betaling van de openstaande facturen van in totaal € 895.520,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over het bedrag € 447.760,00 vanaf 10 februari 2010, en over hetzelfde bedrag vanaf 18 februari 2010;
II. te verklaren voor recht dat het boetebeding zoals opgenomen in het bestek behorende bij de aannemingsovereenkomst van 16 december 2009 rechtsgeldig is vernietigd, dan wel het boetebeding alsnog te vernietigen; althans subsidiair te oordelen dat het bedoelde boetebeding nietig is, dan wel rechtsgeldig is vernietigd; althans meer subsidiair te oordelen dat een beroep op de boeteclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;
III. Black Box te veroordelen aan de curatoren te betalen het bedrag van de boete van € 1.963.040,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 13 mei 2011, althans de boete te matigen en Black Box te gelasten het verschil tussen de gematigde boeten en de getrokken bankgarantie aan de curatoren te vergoeden als onverschuldigd betaald, zulks vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 mei 2011.
Een en ander met veroordeling van Black Box in de buitengerechtelijke incassokosten, de beslagkosten, de proceskosten en de nakosten.
2.2. Black Box vordert in het incident, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. de curatoren hoofdelijk te veroordelen om, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of gedeelte daarvan, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis deugdelijke zekerheid te stellen voor de proceskosten van Black Box in de hoofdzaak, te begroten op een bedrag van € 25.000,00;
II. te bepalen dat een door Black Box tegen een eventueel afwijzend vonnis ingesteld hoger beroep schorsende werking heeft ten aanzien van de hoofdzaak en
III. de curatoren hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit incident.
2.3. Black Box stelt daartoe, samengevat en voor zover van belang, dat de gefailleerde vennootschap in een andere procedure (met een andere wederpartij) door de rechtbank Utrecht is veroordeeld in de proceskosten en dat zij die kosten nog niet heeft voldaan. Verder blijkt uit de faillissementsverslagen dat Black Box een in haar voordeel vallende proceskostenveroordeling in de hoofdzaak niet zal kunnen verhalen op activa of zaken van de gefailleerde vennootschap. Het is aan de curatoren om te bewijzen dat geen sprake is van een restitutierisico (zie HR 2 mei 2003, LJN: AF5892). Om te voorkomen dat de curatoren tijdens een eventueel aanhangig gemaakt appel tegen dit vonnis in incident voort procederen en dat Black Box (zeer aanzienlijke) proceskosten maakt terwijl iedere zekerheid voor de voldoening daarvan ontbreekt dient een (eventueel) tegen dit vonnis ingesteld hoger beroep schorsende werking te hebben op de behandeling in de hoofdzaak, aldus steeds Black Box.
2.4. De curatoren voeren verweer, waarop, voor zover van belang, hierna nader zal worden ingegaan.
3. De beoordeling in het incident
3.1. Een vordering tot zekerheidstelling voor de proceskosten kan onder speciale omstandigheden worden ingesteld, zoals tegen bepaalde partijen die geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland hebben (artikel 224 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)). Gesteld noch gebleken is dat deze speciale omstandigheden zich in deze zaak voordoen, zodat de incidentele vordering voor afwijzing gereed ligt. De verwijzing naar HR 2 mei 2003, LJN: AF5892, snijdt geen hout nu het daarin gaat om een vordering tot zekerheidstelling voor hetgeen een partij ingevolge een uitvoerbaar bij voorraad verklaard veroordelend vonnis toekomt (artikel 235 Rv Pro).
3.2. Het verzoek te bepalen dat een door Black Box tegen dit afwijzende vonnis in te stellen hoger beroep schorsende werking heeft - dat de rechtbank opvat als een verzoek om ingevolge artikel 337 lid 2 Rv Pro tussentijds hoger beroep te mogen instellen - wordt afgewezen.
3.3. De curatoren hebben gewezen op het feit dat Black Box om uitstel heeft verzocht voor antwoord in de hoofdzaak, dat dit verzoek is afgewezen doch dat zij vervolgens dit incident, dat voor dadelijke afwijzing gereed ligt, heeft ingediend. Deze handelswijze leidt tot vertraging van de procedure, nu er sinds de datum waarop van antwoord zou moeten worden gediend, inmiddels twaalf weken zijn verstreken, terwijl er nog steeds niet van antwoord is gediend. De rechtbank zal de procedure daarom naar de rol over vier weken verwijzen voor conclusie van antwoord in de hoofdzaak en ziet aanleiding om te bepalen dat, indien Black Box niet tijdig van antwoord dient, akte niet dienen wordt verleend en zij de gelegenheid om in de hoofdzaak van antwoord te dienen verspeelt. Voor zover Black Box nog een of meer incidenten wil opwerpen, dient zij dat gelijktijdig te doen met het dienen van antwoord in de hoofdzaak.
3.4. Black Box zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in dit incident worden veroordeeld, aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op € 452,00 (één punt tarief II).
4. De beslissing
De rechtbank
in het incident
4.1. wijst het gevorderde af,
4.2. veroordeelt Black Box in de proceskosten van dit incident, aan de zijde van de curatoren begroot op een bedrag van € 452,00,
4.3. verklaart dit vonnis in incident tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
in de hoofdzaak
4.4. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 23 november 2011 voor conclusie van antwoord aan de zijde van Black Box.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.A.J. Purcell en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2011.?