Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 469358 / HA ZA 10-2883
Vonnis van 20 juli 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. R.F. Goemans te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STRANET B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
niet verschenen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] BEHEER B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
niet verschenen,
3. [B],
wonende te --,
gedaagde,
advocaat mr. R.V. de Lauwere te Hilversum.
Eiseres zal hierna [A] worden genoemd en gedaagden gezamenlijk [B] c.s. ; gedaagden worden afzonderlijk aangeduid als Stranet, [B] Beheer en [B].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 15 december 2010 en de daarin genoemde processtukken
- de akte wijziging eis, gedateerd 27 januari 2011
- de (herziene) akte wijziging eis van 17 mei 2011
- het proces-verbaal van de comparitie van 17 mei 2011 en de daaraan voorafgaand toegezonden producties van de zijde van zowel [A] als [B].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] is een advocatenkantoor dat in opdracht en voor rekening van Stranet en Novaport B.V. (hierna: Novaport) in de periode van juli 2008 tot en met december 2008 juridische werkzaamheden heeft verricht. [B] was toentertijd bestuurder van [B] Beheer en tezamen met [B] Beheer bestuurder van Stranet. Novaport staat vennootschapsrechtelijk los van [B] c.s.
2.2. [A] heeft voor de onder 2.1 genoemde werkzaamheden vanaf 14 oktober 2008 facturen verzonden aan Stranet tot een totaalbedrag van € 49.581,76 (hierna: de Stranet facturen) en aan Novaport tot een totaalbedrag van € 13.931,33 (hierna: de Novaport facturen).
2.3. In een e-mail van 16 december 2008 van [B] aan [A] is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
“Novaport is een debiteur van jou en heeft het zwaar om het hoofd boven water te houden. Vanuit Stranet steun ik maandelijks met cash om de boel overeind te houden. Er is nog hoop maar het valt niet mee in de snel verslechterende economische omgeving. Er zijn naast [A] en Stranet geen grote onbetaalde crediteuren.
(…)
De openstaande post voor Stranet kan ik voldoen, ik heb alleen even tijd nodig vanwege de extra financiële injecties die ik in Novaport en (…) heb moeten doen en de noodzaak om de kosten voor ‘productie en groei’ van Vivendo (een dochtervennootschap van Stranet – rb) te kunnen dragen, de belangrijkste basis voor succes. We maken de komende 2 weken de financiering rond van Stranet door middel van een bancair krediet.”
2.4. In een e-mail van 17 december 2008 van [B] aan [A] is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
“All clear, zie Novaport natuurlijk niet los van mij (…)”
2.5. Bij e-mail van 19 december 2008 heeft [A] aan [B], voor zover thans van belang, het volgende bericht:
“Zolang declaraties openstaan, verrichten wij als besproken geen werkzaamheden.
Verder spraken we af dat Stranet B.V. garant staat voor de betaling van de openstaande declaratie door Novaport.
(…)
Los van het voorstaande bevestigde ik dat wij (…) en jij dat Stranet de rekeningen hoe dan ook zal betalen.”
2.6. In januari 2009 heeft Stranet aan [A] € 4.000,-- voldaan in mindering op de Stranet en/of Novaport facturen, zodat thans op deze facturen in totaal in hoofdsom een bedrag van € 59.513,09 openstaat.
2.7. Novaport verkeert vanaf 31 maart 2009 in staat van faillissement.
2.8. In een e-mail van 16 april 2009 heeft [A] aan [B] onder meer het volgende bericht:
“Veel dank voor je eerlijke voicemail reactie vorige week vrijdag op mijn bericht. (…) Goed te horen dat je belooft alles te betalen, ook Novaport, maar al snap ik dat de belofte alles te betalen “al kost het 5 jaar” spreekwoordelijk is: die belofte is niet genoeg.”
2.9. Vivendo verkeert vanaf 2 februari 2010 en Stranet vanaf 16 februari 2010 in staat van faillissement. Op 8 juli 2010 werd voorlopige surseance van betaling verleend aan [B] Beheer en op 15 september 2010 definitieve surseance.
2.10. Bij brief van 10 januari 2011 heeft [A] aan de Raad van Toezicht van de Amsterdamse Orde van Advocaten verzocht om begroting van de Stranet facturen.
3. Het geschil
3.1. [A] vordert samengevat – hoofdelijke veroordeling van [B] c.s. tot betaling van EUR 59.513,09, vermeerderd met rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.
3.2. [A] legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Stranet is aansprakelijk voor betaling van de in haar opdracht verrichte werkzaamheden (de Stranet facturen). Ook voor betaling van de Novaport facturen is Stranet aansprakelijk, aangezien Stranet maandelijks stortingen deed aan Novaport om “de boel overeind” te houden, terwijl die facturen onbetaald werden gelaten. [B] Beheer en [B] zijn naast Stranet hoofdelijk aansprakelijk voor genoemde facturen, gelet op de door hen gedane toezeggingen en geruststellingen genoemd onder r.o. 2.3, 2.4, 2.5 en 2.8. Ook als bestuurders van Stranet zijn zij aansprakelijk, aangezien zij bij het verstrekken van de opdrachten, althans bij het verzoek om nieuwe werkzaamheden te verrichten geweten (moeten) hebben dat Stranet niet in staat was de daaruit voortvloeiende verplichtingen te voldoen en dat Stranet evenmin verhaal zou bieden. Stranet was feitelijk nooit meer dan een vennootschap met een hoeveelheid geld bestemd voor de aankoop van deelnemingen en voor financieringen. Doordat Stranet geen zelfstandige ondernemingsactiviteiten verrichtte, kon het bestuur dus eenvoudig nagaan hoe de vennootschap er voor stond. Achteraf moet worden aangenomen dat Stranet in ieder geval vanaf december 2008 niet meer over de middelen beschikte om aan haar verplichtingen te voldoen. Het bestuur had dit al veel eerder behoren te onderkennen.
Voor zover de e-mail van 17 december 2008 (2.4) moet worden uitgelegd als een garantie van Stranet dat de Novaport facturen zouden worden betaald, had het bestuur moeten weten dat Stranet niet in staat was die garantie na te komen. Om die reden zijn [B] Beheer en [B] voor de schade als gevolg van het niet-betalen van de Novaport facturen hoofdelijk aansprakelijk naast Stranet.
Daarnaast zijn [B] Beheer en [B] als bestuurders aansprakelijk aangezien zij op onrechtmatige wijze selectief crediteuren van Stranet hebben betaald zoals Novaport en het personeel en de deelnemingen van Stranet, terwijl [A] afgezien van de betaling van € 4.000,-- geen betaling ontving.
Ten slotte zijn [B] en [B] Beheer aansprakelijk doordat zij door hun uitlatingen (weergegeven onder paragraaf 11 t/m 19 in de dagvaarding) de schijn hebben gewekt dat zij als aandeelhouder Stranet, en via Stranet ook Novaport, in staat zouden stellen haar verplichtingen na te komen en hebben nagelaten in te grijpen.
3.3. [B] voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Gelet op het bepaalde in artikel 26 van Pro de Faillissementswet (Fw) is de vordering tegen Stranet niet-ontvankelijk, aangezien deze gedurende het faillissement van laatstgenoemde op geen andere wijze ingesteld kan worden dan door aanmelding ter verificatie.
[B] Beheer verkeert in surseance van betaling, maar de surseance stuit de loop niet van reeds aanhangige rechtsvorderingen (art. 231 Fw Pro), zodat de vordering jegens laatstgenoemde in zoverre ontvankelijk is. Bij de beoordeling van de vordering zal echter rekening worden gehouden met het door [B] gevoerde verweer.
4.2. De omstandigheid dat [A] een begrotingsprocedure als bedoeld in artikel 32 van Pro de Wet tarieven in burgerlijke zaken (Wtbz) aanhangig heeft gemaakt, heeft, nu alle verschenen partijen hebben gevraagd om een beslissing over de aansprakelijkheid, tot gevolg dat de rechtbank uitsluitend over deze aansprakelijkheid zal oordelen. In haar vordering tot betaling zal [A] gelet op het bepaalde in art. 32 Wtbz Pro niet kunnen worden ontvangen.
4.3. De aansprakelijkheid van [B] Beheer en [B] is door [A] gebaseerd op de volgende drie grondslagen:
a. het verstrekken van opdrachten terwijl bekend was dat de daar tegenoverstaande verplichtingen niet konden worden nagekomen;
b. het verrichten van selectieve betalingen ten gunste van het personeel, Novaport en de deelnemingen van Stranet en ten koste van [A];
c. het verstrekken van een betalingsgarantie door [B] en [B] Beheer, althans het wekken van de verwachting dat doorgefinancierd zou worden.
De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
Aansprakelijkheid wegens het verstrekken van opdrachten
4.4. Voor het aannemen van aansprakelijkheid op deze grondslag is in ieder geval vereist dat de bestuurder die namens Stranet de verbintenissen is aangegaan wist of behoorde te begrijpen dat laatstgenoemde haar daartegenover staande betalingsverplichting niet binnen afzienbare tijd zou kunnen nakomen (onvoldoende liquiditeit) én dat deze haar crediteur geen verhaal zou bieden voor de schade die deze ten gevolge van die wanprestatie zou lijden (onvoldoende solvabiliteit) (hierna: het Beklamel-criterium). Het aangaan van de verbintenissen vond plaats in de periode van juli 2008 tot en met december 2008. [A] stelt dat “achteraf” moet worden aangenomen dat Stranet in ieder geval vanaf december 2008 niet meer over de middelen beschikte om aan haar verplichtingen te voldoen. Dat zou blijken uit de omstandigheid dat in januari 2009 nog slechts € 4.000,-- is voldaan. Daarnaast stelt [A] dat het bestuur van Stranet al vóór december 2008 had moeten onderkennen dat de financiële bodem van Stranet was bereikt omdat Stranet maandelijks geld in Novaport stak om die vennootschap overeind te houden en die situatie niet kon worden volgehouden. [B] heeft aangevoerd dat tot ver na het moment waarop de litigieuze opdrachten aan [A] zijn verstrekt het vertrouwen bestond dat het concern levensvatbaar was, zoals onder meer blijkt uit de omstandigheid dat in januari 2009 nog een bancaire financiering werd verkregen.
Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de stellingen van [A] en [B] hoogstens dat vanaf oktober 2008 sprake was van liquiditeitskrapte bij Stranet en haar deelnemingen. Daarmee is echter geenszins voldaan aan het in de aanhef van deze rechtsoverweging genoemde Beklamel-criterium, aangezien gesteld noch gebleken is waarom [B] bij het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Stranet ook op langere termijn niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en dat zij geen verhaal zou bieden voor de schade van [A] als gevolg van de wanprestatie. De omstandigheid dat het faillissement van Stranet pas 14 tot 19 maanden na het verstrekken van de opdrachten is uitgesproken, wijst eerder op het tegendeel. Op deze grondslag is de vordering tegen de bestuurders derhalve niet toewijsbaar.
Aansprakelijkheid wegens selectieve betalingen
4.5. In dit verband is van belang dat de vorderingen van [A] dateren vanaf medio oktober 2008, terwijl het faillissement van Stranet op 16 februari 2010 is uitgesproken. [B] heeft tot zijn verweer aangevoerd dat hij in de tussenliggende periode van circa 16 maanden (als bestuurder van Stranet) voorrang heeft gegeven aan betalingen aan de belastingdienst, personeel en leveranciers, van wie de onderneming voor haar voortbestaan afhankelijk was en dat hij handelde vanuit de verwachting dat na een periode van liquiditeitskrapte uiteindelijk alle schuldeisers zouden kunnen worden betaald. Hij hield zelf pas rekening met een faillissement vanaf november 2009. Dat er in de periode oktober 2008 tot en met januari 2009 geen faillissementsdreiging was, moge blijken uit de omstandigheden dat er in januari 2009 nog een aanvullende bancaire financiering is verstrekt aan Stranet van € 250.000,-- en dat Stranet haar deelneming in Vivendo in maart 2009 nog heeft uitgebreid van 70% naar 100%, in de hoop dat via die vennootschap inkomsten gegenereerd zouden worden. De ter beschikking gestelde financiering was bovendien geoormerkt, waardoor het niet toegestaan was een deel daarvan aan te wenden voor betaling van [A], aldus [B].
4.6. De rechtbank stelt voorop dat het enkele feit dat een bestuurder er niet op toeziet dat de vennootschap tijdig haar betalingsverplichting jegens een crediteur nakomt onvoldoende is om hem persoonlijk aansprakelijk te achten. Voor aansprakelijkheid is immers bovendien vereist dat de benadeling van de schuldeiser objectief voorzienbaar was. De rechtbank is van oordeel dat geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of gebleken waaruit volgt dat in de periode waarin volgens [A] sprake was van selectieve betalingen, rekening moest worden gehouden met een faillissement van Stranet. Dat [B] in december 2008 aan [A] kenbaar heeft gemaakt dat Novaport moeite had het hoofd boven water te houden, kan erop wijzen dat met betrekking tot die vennootschap al eerder dan in februari 2010 (toen Stranet failliet ging) een faillissement dreigde, maar van Novaport was [B] geen bestuurder, zodat het eventuele verwijt van selectieve betaling door Novaport hem (of [B] Beheer om diezelfde reden) niet raakt. Daarbij komt nog dat gesteld noch gebleken is dat Novaport enige betaling heeft verricht; integendeel, het verwijt is juist dat er aan Novaport werd betaald. Dat Stranet maandelijks stortingen zou hebben gedaan om Novaport overeind te houden, zoals [A] heeft aangevoerd, en dat de hiermee gemoeide bedragen niet zijn aangewend ter voldoening van de openstaande declaraties van [A], leidt zonder verdere toelichting, die ontbreekt, niet tot aansprakelijkheid van (de bestuurders van) Stranet. Nog afgezien van het vorenstaande is de rechtbank ook niet gebleken waarop de stelling gebaseerd is dat aan [B] een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken van de wijze waarop hij als bestuurder van Stranet bij zijn financiële planning zijn keuzes gemaakt heeft door voorrang te geven aan crediteuren van wie de onderneming voor haar voortbestaan afhankelijk was. Op de grondslag van selectieve betaling is de vordering van [A] dan ook evenmin toewijsbaar.
Betalingstoezeggingen
4.7. De aansprakelijkheid van [B] en [B] Beheer, als bestuurder, is ook niet te baseren op de onder 2.3, 2.4, 2.5 en 2.8 weergegeven uitlatingen van [B]. Uit niets blijkt dat [B] zijn uitspraken heeft gedaan in een andere hoedanigheid dan als bestuurder van Stranet en dat hij meer heeft gedaan dan de verwachting uitspreken dat de openstaande facturen van Stranet en Novaport op termijn zouden worden betaald. Daarmee is geen aansprakelijkheid voor [B] of [B] Beheer ontstaan. Ook indien de uitlatingen moeten worden opgevat als een garantie dat betaald zal worden, voor welk oordeel overigens onvoldoende aanknopingspunten bestaan, kan die garantie niet leiden tot een gebondenheid van anderen dan de vertegenwoordigde vennootschap. Voor een persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders voor het onrechtmatig afgeven van die garantie bestaat geen grond alleen al gelet op hetgeen hiervoor onder 4.6 is overwogen; benadeling van [A] was niet voorzienbaar. Voorts is niet gebleken dat [A] op basis van die uitlatingen in een slechtere positie is komen te verkeren dan wanneer die uitlatingen niet zouden zijn gedaan, zodat ook de schade en het causaal verband met de uitlatingen niet zijn komen vast te staan.
Het verwijt dat [B] en [B] Beheer, als aandeelhouder van Stranet, met hun uitlatingen genoemd onder de paragrafen 11 tot en met 19 van de dagvaarding ten onrechte de schijn hebben gewekt dat Stranet (en via haar ook Novaport) zou worden doorgefinancierd, is zonder toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Enerzijds verwijt [A] [B] immers dat hij te lang is doorgegaan met het financieren van Novaport en de deelnemingen van Stranet (zie r.o. 4.5 en 4.6). Anderzijds verwijt [A] [B] op deze plaats (dagvaarding 37) juist dat [B] niet lang genoeg is doorgegaan met het financieren van Stranet. Daarbij komt dat ook hier geldt dat niet is onderbouwd welke schade hiervan het gevolg is geweest. Ook op deze grondslag is de vordering derhalve niet toewijsbaar.
4.8. Nu de vorderingen van [A] op grond van het vorenstaande tegen alle gedaagden zullen worden afgewezen, wordt [A] veroordeeld in de kosten aan de zijde van gedaagden. De kosten aan de zijde van Stranet en [B] Beheer worden begroot op nihil. De kosten aan de zijde van [B] worden begroot op:
- vastrecht € 1.188,00
- salaris advocaat 2 punten tarief IV € 1.788,00
totaal € 2.976,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Stranet en [B] Beheer tot op heden begroot op nihil en aan de zijde van [B] begroot op € 2.976,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2011.?