Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 495618 / KG ZA 11-1158 MvW/CGvB
Vonnis in kort geding van 18 augustus 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KWS INFRA B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres bij dagvaarding van 19 juli 2011,
advocaten mr. J.F. van Nouhuys en mr. J.W. Fanoy te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM (STADSDEEL OOST),
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mr. P. Oosterlaken en mr. E. van der Hoeven te Amsterdam.
en met als tussenkomende partij
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DURA VERMEER INFRASTRUCTUUR B.V.
gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
tussenkomende partij,
advocaat mr. J.S.P. Noordeloos te Alkmaar,
Partijen zullen hierna KWS Infra, Stadsdeel Oost en Dura Vermeer worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting van 4 augustus 2011 heeft Dura Vermeer een incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst of voeging aan de zijde van Stadsdeel Oost aangekondigd. Dit verzoek is ter zitting ingediend en behandeld. KWS Infra en Stadsdeel Oost hebben geen bezwaar gemaakt tegen de tussenkomst van Dura Vermeer. De voorzieningenrechter heeft het verzoek tot tussenkomst toegestaan, aangezien voldoende is gebleken dat Dura Vermeer een belang heeft om benadeling of verlies van een recht te voorkomen en niet gebleken is dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat.
1.2. Ter terechtzitting van 4 augustus 2011 heeft KWS Infra gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Stadsdeel Oost heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. KWS Infra heeft producties in het geding gebracht. Alle partijen hebben pleitnotities in het geding gebracht en Dura Vermeer tevens de incidentele conclusie tot tussenkomst en voeging. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren, voor zover hier van belang, aanwezig:
Aan de zijde van KWS Infra: dhr. [persoon 1] en dhr. [persoon 2], beiden werkzaam bij KWS Infra met mr. Fanoy.
Aan de zijde van Stadsdeel Oost: dhr. [persoon 3] met mr. Van der Hoeven en mr. Oosterlaken.
Aan de zijde van Dura Vermeer: dhr. [persoon 4], werkzaam bij Dura Vermeer, met mr. Noordeloos.
2. De feiten
2.1. Gemeente Amsterdam Stadsdeel Oost (verder: Stadsdeel Oost) is een aanbestedende dienst in de zin van het Besluit Aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao).
2.2. Op 19 mei 2011 heeft het Stadsdeel de aankondiging voor een nationale openbare aanbestedingsprocedure genaamd “OMOP Grijs 2011 OOSTW11-008” (OMOP is de afkorting voor een overeenkomst met open posten, vzr.) gepubliceerd voor de uitvoering van infrastructurele werkzaamheden binnen het Stadsdeel. De werkzaamheden omvatten het opbreken van asfaltbetonverharding en fundering, het opbreken van betonverhardingen, het opnemen van bestrating, het ontgraven, aanvullen, afwerken en vervoeren van grond, het aanbrengen van grondverbetering ten behoeve van bomen en groenstroken, het aanbrengen van steenfundering en betonfundering, het aanbrengen van asfaltbetonverharding, het aanbrengen van betonverharding, het aanbrengen van straatwerk en het uitvoeren van bijkomende werkzaamheden.
2.3. Het ten behoeve van deze aanbesteding opgestelde bestek luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
0.04 INSCHRIJVING
(…)
2. Bij het in artikel; 2.18.2 van het ARW 2005 bedoelde inschrijvingsbiljet behoren de volgende documenten:
(…)
Tevens behoren bij de inschrijving de volgende documenten, welke in één gesloten enveloppe te worden gevoegd, waarbij de bedrijfsnamen, logo's, namen en adressen van de inschrijver niet zichtbaar dient te zijn:
- Co2 uitstoot;
- Responstijd;
- Referentieprojecten.
(…)
3. Eigen Verklaring
(…)
De te verstreken gegevens worden getoetst aan de volgende criteria:
(…)
d) met betrekking tot de technische en organisatorische bekwaamheid (vraag 4a&b Eigen Verklaring):
-referentielijst, inclusief verklaring van de opdrachtgever, met drie (3) referentie werken waaruit blijkt dat de onderneming gedurende de laatste 5 jaren projecten op het gebied van Wegenbouw op vakkundige en regelmatige wijze heeft uitgevoerd en tijdig heeft opgeleverd, met een gefactureerd bedrag van tenminste € 500.000,- excl. BTW.
(…)
0.07 OPDRACHT
(…)
2. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving,
Hierbij worden de volgende criteria beoordeeld:
A) Prijs 55 punten
B) Co2 uitstoot 15 punten
C) Responstijd 15 punten
D) Referentie projecten 15 punten
Maximaal 100 punten te behalen.
Ieder criteria dient in viervoud, zonder bedrijfs logo’s en namen bij de inschrijving gevoegd te worden.
B) Toelichting op hoe de aannemer bij uitvoering van het werk een bijdrage levert aan algemeen maatschappelijk geaccepteerde duurzaamheidsprincipes, zoals beperking van CO2 uitstoot. Hoe groter de bijdrage aan duurzaamheidsprincipes (hoe minder CO2uitstoot) hoe meer punten toegekend worden.
C) Met de responstijd wordt het maximaal aantal dagen bedoeld die de aannemer nodig heeft voor interne voorbereiding tussen opdrachtverlening van de deelopdracht en de start van de betreffende werkzaamheden. De aannemer dient hierbij onderscheid te maken in:
- deelopdrachten < 250 m2;
- deelopdrachten > 250 m2.
D) Referentie O.M.O.P. project(en) op het gebied van civieltechnische reconstructie- en onderhoudswerkzaamheden.
(…)”
Stadsdeel Oost heeft op deze aanbesteding het ARW 2005 van toepassing verklaard.
2.4. KWS Infra is de zittende aanbieder en heeft ten behoeve van de eerste Nota van Inlichtingen onder meer de navolgende vragen gesteld:
“(…)
Waar kunnen wij de criterea vinden waarop u bovenstaande gaat beoordelen of kunnen wij dit terugvinden in de inschrijvingsleidraad?
(…)
Beoordeling CO2 uitstoot:
(…) Welke methodiek moet worden toegepast ter bepaling van de CO2 uitstoot?(…)
Welke emissies dienen er te worden meegenomen? (…)
Welke controle past u toe op de door de inschrijvers gegeven waarden? (…)
Waarom wordt er niet gekeken naar het bedrijf met de hoogste score op de CO2-ladder van de onafhankelijke Stichting Klimaatvriendelijk Aanbesteden en Ondernemen?(…)
Welke conversiefactoren worden gehanteerd? Zijn deze opgelegd vanuit een standaard of moet iedere partij zelf conversiefactoren achterhalen?(…)
Duurzaamheid: Gaat het hier om hergebruik van materiaal en/of herbruikbaar materiaal?(…)
Graag zouden wij willen weten wat de criterium van de CO2 belasting is?
1. de belasting voor het aanbrengen van de constructie (alleen verwerken)
2. de belasting voor het leveren en aanbrengen van de constructie (transport en verwerken)
3. de belasting voor het produceren, leveren en aanbrengen van de constructie (productie, transport en verwerken). (…)
Hoe dient de bewijsvoering bij besteding te worden aangeleverd?
(…)”
2.5. In de eerste Nota van Inlichtingen, gepubliceerd op 22 juni 2011, is, voor zover hier relevant, de navolgende informatie opgenomen:
“(…)
Vraag: Hoeveel referenties worden er gevraagd?
Antwoord: Er dienen drie referentie werken te worden ingediend.
Vraag: Zijn er restricties verbonden aan de te leveren documenten; Co2 uitstoot, responstijd en referentieprojecten?zoals de layout, aantal pagina’s, lettertype
Antwoord: Er is geen layout of lettertype vast gesteld ook is er geen maximum gesteld aan de omvang van de documenten. Wel dienen de documenten te worden ingediend op blanco papier,zonder bedrijfs naam en logo.
(…)
Vraag: Er wordt gesproken over "duurzaamheidsprincipes, zoals beperking van CO2". CO2 beperking is maar een onderdeel. U beoordeelt derhalve het duurzaamheidsprincipe maar gedeeltelijk.
Vraag: Welke methodiek moet worden toegepast ter bepaling van de CO2 uitstoot? (sommige methodieken zetten het gebruik van recycleproducten op nul uitstoot, terwijl hiervoor wel energie voor wordt verbruikt)
Vraag: Welke emissies dienen er te worden meegenomen? (zie DuboCalc)
Vraag: Welke controle past u toe op de door de inschrijvers gegeven waarden (een inschrijver die precies CO2 uitstoot bepaalt, komt misschien hoger uit met een minder belastend product).
Vraag: Waarom wordt er niet gekeken naar het bedrijf met de hoogste score op de CO2-ladder van de onafhankelijke Stichting Klimaatvriendelijk Aanbesteden en Ondernemen?
Vraag: Welke conversiefactoren worden gehanteerd? Zijn deze opgelegd vanuit een standaard of moet iedere partij zelf conversiefactoren achterhalen?
Vraag: Duurzaamheid: Gaat het hier om hergebruik van materiaal en/of herbruikbaar materiaal?
Vraag: Graag zouden wij willen weten wat de criterium van de CO2 belasting is?
1. de belasting voor het aanbrengen van de constructie (alleen verwerken)
2. de belasting voor het leveren en aanbrengen van de constructie (transport en verwerken)
3. de belasting voor het produceren, leveren en aanbrengen van de constructie (productie, transport en verwerken).
Antwoord: Antwoord op bovenstaande acht vragen:
gevraagd wordt aan de aannemer alle vormen van duurzaamheidsprincipes zoals Co2 uitstoot, met betrekking tot de uitvoering van de werkzaamheden aan te leveren. Hoe groter de bijdrage des te meer punten er zullen worden toegekend. De beoordeling zal door een onafhankelijke commissie worden uitgevoerd.
(…)”
2.6. Op 29 juni 2011 hebben zes inschrijvers, waaronder KWS Infra, een inschrijving ingediend.
2.7. Bij brief van 4 juli 2011 heeft Stadsdeel Oost, voor zover hier van belang, het volgende aan KWS Infra, die deze brief op 6 juli 2011 heeft ontvangen, geschreven:
“(…)
Dura Vermeer heeft op basis van de in het bestek gestelde gunningscriteria voor het werk de meest gunstige inschrijving gedaan.
Wij hebben na zorgvuldige bestudering van de inschrijving een besluit genomen, waarin de meest gunstige inschrijving van bovengenoemd bedrijf wordt geconstateerd en waarin het voornemen is vastgelegd om de opdracht voor het werk 15 dagen na verzending van deze brief aan het betreffende bedrijf te verlenen.
(…)”
Het bij deze brief gevoegde proces-verbaal van aanbesteding bevat, voor zover hier relevant, de navolgende informatie:
“(…)
Op maandag 4 juli zijn door een onafhankelijke commissie, bestaand uit [persoon 3] (projectleider), [persoon 5] (directievoerder), [persoon 6] (werkvoorbereider) en [persoon 7] (teammanager Beheer Wegen, Water en TD) de categorieën CO2 uitstoot, responstijd en referentieprojecten beoordeeld.
Van het totaal van de behaalde punten van de 6 inschrijvers is de onderstaande staat opgemaakt.
Inschrijvers
(…) Punten totaal Bijzonderheden
Dura Vermeer 88,30
(…)
KWS 85,47
(…)”
2.8. Op 8 juli 2011 heeft KWS Infra het beoordelingsformulier van Stadsdeel Oost ontvangen. Dit formulier bevat, voor zover hier van relevant, de navolgende toelichting:
“(…)
PRIJS (maximaal 55 punten)
(…)
nr Inschrijvers
(…) Inschrijvingssommen (excl. OB) Punten naar ratio
(…)
3 Inschrijver 3 Dura Vermeer €, 828.000 51.55
(…)
5. Inschrijver 5 KWS €, 780.000 54.72
(…)
Voor de onderstaande (Co2 uitstoot, Responstijd en Referentieprojecten) kunnen de Inschrijvers punten behalen volgens het volgende principe:
Voor het Co2 uitstoot valt er maximaal 15 punten te behalen, hetgeen mogelijk is als alle beoordelaars het maximum van 15 punten toekennen. Echter als beoordelaar 1,2 en 3 respectievelijk achttien, éénentwintig en vierentwintig punten geven, dan krijgt de inschrijver (18+21+24/3)= 21 punten bijgeschreven.
(…)
Co2 uitstoot(maximaal 15 punten)
(…)
Beoordelaar Beoordelaar Beoordelaar Beoordelaar Totaal Gemiddelde
(…)
Inschrijver 3 10 12 13 15 50 12.50
(…)
Inschrijver 5 10 8 10 12 40 10
(…)
Responstijd (maximaal 15 punten)
(…)
Beoordelaar Beoordelaar Beoordelaar Beoordelaar Totaal Gemiddelde
(…)
Inschrijver 3 14 10 7 15 46 11.50
(…)
Inschrijver 5 14 8 8 12 42 10.50
(…)
Referentie projecten (maximaal 15 punten)
(…)
Beoordelaar Beoordelaar Beoordelaar Beoordelaar Totaal Gemiddelde
(…)
Inschrijver 3 14 12 10 15 51 12.75
(…)
Inschrijver 5 14 2 10 15 41 10.25
(…)”
2.9. KWS Infra heeft bij e-mailbericht van 15 juli 2011 haar bezwaren geuit tegen de door Stadsdeel Oost genomen voorlopige gunningsbeslissing.
2.10. Stadsdeel Oost heeft de bezwaren van KWS Infra bij brief van 18 juli 2011 van de hand gewezen.
3. Het geschil
3.1. KWS Infra vordert, samengevat:
primair en op straffe van een dwangsom:
verbod tot gunning van de onderhavige opdracht en voorts veroordeling van Stadsdeel Oost om, voor zover zij de opdracht alsnog wenst op te dragen, tot een heraanbesteding over te gaan;
subsidiair en op straffe van een dwangsom:
verbod tot gunning van de onderhavige opdracht en veroordeling van Stadsdeel Oost om tot een objectieve en transparante herbeoordeling over te gaan;
meer subsidiair en op straffe van een dwangsom:
veroordeling van Stadsdeel Oost om de door haar genomen voorlopige gunningsbeslissing adequaat te onderbouwen;
in alle gevallen:
veroordeling van Stadsdeel Oost in de (na)kosten van dit geding, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2. Dura Vermeer vordert, kort gezegd, niet-ontvankelijk verklaring dan wel afwijzig van de vorderingen van KWS Infra en voor zover Stadsdeel Oost nog tot gunning wenst over te gaan, een verbod om de opdracht aan een ander dan aan Dura Vermeer te gunnen. Ten slotte vordert Dura Vermeer veroordeling van KWS Infra in de kosten van dit geding.
3.3. Ter toelichting op haar vordering is het volgende door KWS Infra gesteld. Stadsdeel Oost heeft bij deze aanbesteding de referentiewerken van alle inschrijvers bij de beoordeling van de kwaliteit van de ingediende offertes betrokken. Referentiewerken zien echter niet op de kwaliteit van de aanbieding, maar op de kwaliteit van de aanbieder en houden derhalve geen verband met het voorwerp van de opdracht. Het moet er volgens KWS Infra dan ook voor worden gehouden dat Stadsdeel Oost een selectiecriterium als gunningscriterium heeft gebruikt. Dit is naar vaste jurisprudentie onrechtmatig. Voorts heeft Stadsdeel Oost – volgens KWS Infra – de gunningscriteria onvoldoende uitgewerkt om een objectieve en transparante beoordeling mogelijk te maken. Door vooraf nauwelijks informatie te verstrekken over de wijze waarop Stadsdeel Oost de inschrijvingen zou gaan beoordelen, heeft zij in feite volledige keuzevrijheid voor zichzelf gecreëerd. Een voorbeeld hiervan betreft het gunningscriterium CO2-uitstoot. Het enige wat Stadsdeel Oost daarover heeft medegedeeld, is dat een inschrijver meer punten zou verkrijgen naar mate de bijdrage aan duurzaamheidsprincipes groter is. Wat die duurzaamheidsprincipes behelzen en hoe die zouden worden gewogen is echter nimmer duidelijk geworden. Hetzelfde heeft te gelden voor de referentieprojecten, waarvan Stadsdeel Oost niet inzichtelijk heeft gemaakt op welke wijze zij die zou beoordelen. Het was dan ook onduidelijk hoe Stadsdeel Oost de inschrijvingen zou beoordelen. Deze aanbesteding kan om de hiervoor genoemde redenen niet in stand blijven. Dit geldt te meer, nu KWS Infra reeds bij de Nota van Inlichtingen haar bezwaren over deze gang van zaken kenbaar heeft gemaakt.
3.3.1. Voorts bevat de gunningsbeslissing van Stadsdeel Oost niet de gronden van de beslissing. De opgestuurde puntentotalen maken, behalve bij de prijs, niet inzichtelijk wat de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving zijn ten opzichte van de inschrijving van KWS Infra. Bij deze aanbesteding is een motivering van de gunningsbeslissing noodzakelijk, omdat er grote verschillen zitten tussen de door de diverse beoordelaars toegekende scores. Het is – zonder nadere toelichting – voor KWS Infra onbegrijpelijk waarom de ene beoordelaar een aspect als (heel) goed heeft beoordeeld, terwijl een andere beoordelaar hetzelfde aspect als (heel) slecht heeft aangemerkt. KWS Infra meent dan ook dat sprake is geweest van een willekeurige beoordeling, althans een beoordeling die niet voldoet aan de eisen van transparantie en objectiviteit. De omstandigheid dat Stadsdeel Oost vier onafhankelijke beoordelaars heeft ingeschakeld, maakt dat niet anders. Aan deze beoordelaars is immers geen richtlijn meegegeven op welke wijze zij de inschrijvingen dienden te beoordelen. Hierdoor was de wijze van beoordelen niet alleen voor inschrijvers ondoorzichtig, maar ook voor de beoordelaars zelf. Derhalve is er objectief gezien sprake van willekeurige beoordeling.
3.3.2. Het beroep van Stadsdeel Oost en Dura Vermeer op rechtsverwerking gaat in dit geval niet op. In het bestek is namelijk geen contractuele bepaling opgenomen waaruit volgt dat KWS Infra haar rechten zal verwerken op het moment dat zij niet tijdig bij Stadsdeel Oost over onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumentatie klaagt. Daarbij komt dat KWS Infra vragen heeft gesteld waar Stadsdeel Oost niet adequaat op heeft gereageerd. De zogenaamde “Grossmann-jurisprudentie” mist derhalve toepassing.
3.4. Stadsdeel Oost voert verweer. Volgens Stadsdeel Oost had KWS Infra in een eerder stadium moeten klagen over de onrechtmatigheid nu zij stelt dat sprake is van evident onrechtmatige gunningscriteria. Zij had dit als ervaren inschrijvende partij reeds voorafgaand aan de inschrijving moeten melden. Dit heeft zij niet gedaan. Hierdoor heeft Stadsdeel Oost met de bezwaren van KWS Infra geen rekening kunnen houden en is haar tevens de mogelijkheid ontnomen om de aanbestedingsdocumentatie naar aanleiding van de opmerkingen van KWS Infra aan te passen. Gelet op de gevolgen voor Stadsdeel Oost – een heraanbesteding – mocht van KWS Infra een proactieve houding worden verwacht. KWS Infra heeft ook alle gelegenheid gehad om vragen te stellen en als zij de antwoorden van Stadsdeel Oost onbevredigend had gevonden, stond het KWS Infra vrij om nogmaals een vraag te stellen dan wel Stadsdeel Oost voorafgaand aan de gunning in rechte te betrekken. Nu KWS Infra haar bezwaren niet tijdig kenbaar heeft gemaakt, heeft zij – naar vaste Europese jurisprudentie – haar rechten verwerkt. Hetzelfde heeft te gelden voor de door KWS Infra achteraf geconstateerde onduidelijkheden ter zake de gunningscriteria.
3.4.1. Volgens Stadsdeel Oost en Dura Vermeer is het gebruik van het criterium referentiewerken rechtmatig, nu dit criterium rechtstreeks verband houdt met het voorwerp van de opdracht. Stadsdeel Oost komt ook een grote mate van vrijheid toe bij het bepalen van de gunningscriteria. OMOP-bestekken vergen kennis en ervaring met infrastructurele werken, maar ook flexibiliteit in de uitvoering. Aangezien Stadsdeel Oost op voorhand geen partijen wilde uitsluiten die geen ervaring met OMOP-bestekken hebben, heeft zij besloten de ervaring met OMOP-bestekken mee te wegen bij de beoordeling van de gunningscriteria. Door het beperkt meewegen van de ervaring van inschrijvers wordt de kwaliteit van de uit te voeren werkzaamheden gewaarborgd. Stadsdeel Oost heeft derhalve ook een gerechtvaardigd belang bij het hanteren van dit gunningscriterium. Stadsdeel Oost heeft voorts gebruik gemaakt van verschillende beoordelaars die elk vanuit hun eigen achtergrond de verschillende referentieprojecten hebben beoordeeld. Hiermee is de willekeur, voor zover mogelijk, geobjectiveerd.
3.4.2. Dat de door Stadsdeel Oost gehanteerde criteria willekeur in de hand werken wordt betwist. Stadsdeel Oost heeft juist open criteria gebruikt om ruimte te laten voor de markt. De objectiviteit is gewaarborgd door een beoordelingscommissie in te stellen, die uit leden met een verschillende professionele achtergrond bestaat. Een verdere inkadering van de subgunningscriteria is ook niet noodzakelijk, omdat Stadsdeel Oost in dit geval gebruik heeft gemaakt van een beoordelingscommissie. De rechter dient het beoordelingsresultaat van de beoordelingscommissie – gelet op de beoordelingsvrijheid die een dergelijke commissie toekomt – terughoudend te toetsen. Daarbij heeft tevens te gelden dat een beoordelingscommissie niet gehouden is haar beoordeling tot in detail uit te werken.
3.4.3. Verder voldoet de motivering volgens Stadsdeel Oost en Dura Vermeer aan de daaraan te stellen eisen. Stadsdeel Oost heeft immers vooraf bekend gemaakt welke criteria zij hanteert bij het beoordelen van de inschrijvingen. Het beoordelingsformulier zoals opgenomen onder 2.8 bevat immers de scores die de inschrijvers hebben behaald. Aan de hand daarvan kan KWS Infra zien hoe zij scoort ten opzichte van de winnaar. Dat er verschillen zijn tussen de diverse beoordelaars, maakt niet dat er sprake is van willekeur.
3.4.4. Voor zover deze motivering niet toereikend is, wordt deze door Stadsdeel Oost als volgt aangevuld. Op het punt van de CO2-uitstoot gold dat de inschrijver die de grootste bijdrage leverde aan algemeen geaccepteerde duurzaamheidsprincipes de hoogste score behaalde. Ter zake de responsetijd is de snelste responsetijd het hoogst beoordeeld. Verder heeft bij het gunningscriterium referentiewerken de aard en de omvang van de referentieprojecten een rol gespeeld, die door de verschillende beoordelaars ieder vanuit hun eigen professionele achtergrond zijn beoordeeld.
3.4.5. Ten slotte kan volgens Dura Vermeer het gunningscriterium referentiewerken (voor zover dit criterium ontoelaatbaar is) buiten beschouwing worden gelaten, aangezien in dat geval sprake is van een voor een ieder kenbare fout. Ecartering van dit gunningscriterium leidt dan ook niet tot de schending van het gelijkspeelveld tussen de inschrijvers. Ook een afweging van belangen zou moeten leiden tot het in stand laten van de aanbestedingsprocedure gelet op de geringe betekenis die het gunningscriterium referentiewerken op de uitkomst van deze aanbestedingsprocedure heeft gespeeld.
4. De beoordeling
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2. Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.
4.3. Het verweer dat KWS Infra haar recht om tegen de voorgenomen gunning op te komen heeft verwerkt, wordt verworpen. De Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen bevatten minimumharmonisatie. Dit betekent dat als het nationale recht meer bescherming biedt dan het communautaire recht, het nationale recht – ingevolge het gelijkwaardigheidsbeginsel – dient te worden toegepast. Ter zake rechtsverwerking geldt dat het nationale recht meer bescherming biedt aan burgers dan het Europese recht zoals verwoord in het Grossmann-arrest. Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter gehouden is het nationale recht toe te passen. Naar nationaal recht is voor het aannemen van rechtsverwerking enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van een bijzondere omstandigheid als gevolg waarvan hetzij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat KWS Infra haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de andere betrokken partijen onredelijk zouden worden benadeeld in geval KWS Infra haar aanspraak alsnog geldend zou maken. Hiervan is niet gebleken. Met name bevat het bestek geen contractuele bepaling dat op straffe van verval van recht tijdig moet worden geklaagd. Bovendien heeft KWS Infra haar bezwaren in de vorm van vragen kenbaar gemaakt. Zij heeft zich – ook als een dergelijke contractuele bepaling wel was opgenomen – niet pro-actiever behoeven op te stellen dan zij heeft gedaan.
4.3.1 KWS Infra heeft in dit kort geding de onrechtmatigheid van de door gedaagden gehanteerde gunningscriteria aan de orde gesteld. Uitgangspunt is dat een effectieve rechtsbescherming meebrengt dat inschrijvers in beginsel ook na de inschrijving de eventuele onrechtmatigheid van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriteria door de rechter moeten kunnen laten toetsen.
4.3.2. Aangaande het verweer dat bij evident onrechtmatige gunningscriteria wel rechtsverwerking zou moeten worden aangenomen, wordt als volgt overwogen. Stadsdeel Oost is een professionele partij die verantwoordelijk is voor de modaliteiten van de aanbestedingsprocedure. Dit betekent dat zij in beginsel ook zelf verantwoordelijk is voor eventuele fouten die in de aanbestedingsdocumentatie zijn geslopen. Ofschoon KWS Infra mogelijk in een eerder stadium van de procedure de onrechtmatigheid van de gunningscriteria aan de orde had kunnen stellen (en in dat opzicht wellicht pro-actiever jegens Stadsdeel Oost had kunnen handelen), levert dit – mede gelet op hetgeen hiervoor onder 4.3 tot en met 4.5 is overwogen – in een situatie als de onderhavige geen rechtsverwerking op. KWS Infra is derhalve ontvankelijk in haar vorderingen.
4.4. Tussen partijen is voorts in geschil of het criterium referentiewerken rechtmatig is. De voorzieningenrechter stelt voorop dat een aanbestedende dienst een grote mate van keuzevrijheid heeft bij het vaststellen van de toe te passen gunningscriteria. De gekozen gunningscriteria moeten echter wel verband houden met het voorwerp van de opdracht en niet met de geschiktheid van de inschrijver. Het is in dit kort geding niet duidelijk geworden hoe Stadsdeel Oost aan de hand van referentiewerken kan beoordelen op welke wijze een inschrijver uitvoering zal gegeven aan de aanbestede opdracht. Iedere aanwijzing daarvoor ontbreekt. Het door Stadsdeel Oost gekozen gunningscriterium kan derhalve ook niet leiden tot het vaststellen van de economisch meest voordelige inschrijving. Het moet er gelet op het voorgaande voor worden gehouden dat Stadsdeel Oost een selectie-eis als gunningscriterium heeft gehanteerd, hetgeen niet is toegestaan.
4.5. Voor zover Stadsdeel Oost de kwaliteit van de inschrijving had willen borgen, stond het haar wel vrij inschrijvers te vragen om een plan van aanpak te schrijven. In een dergelijk plan van aanpak kunnen inschrijvers ingaan op alle punten die Stadsdeel Oost voor het borgen van de kwaliteit van de inschrijving van belang acht.
4.6. Ook voor het gunningscriterium Duurzaamheid/CO2-uistoot geldt dat een aanbestedende dienst een grote mate van keuzevrijheid heeft bij het vaststellen van en toepassen van gunningscriteria. Deze vrijheid vindt zijn beperking in die zin dat het toe te passen gunningscriterium zodanig moet zijn geformuleerd, dat alle redelijk geïnformeerde en normaal oplettende zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren. Stadsdeel Oost heeft inschrijvers gevraagd om aan te geven welke bijdrage zij – bij de uitvoering van hun werkzaamheden – aan algemene maatschappelijk geaccepteerde duurzaamheidsprincipes (zoals CO2-uitstoot) kunnen leveren. Uit hetgeen onder 2.4 en 2.5 is opgenomen volgt dat er vele vragen zijn gesteld over de wijze waarop Stadsdeel Oost dit gunningscriterium zou gaan toepassen. Stadsdeel Oost heeft in antwoord op (een deel van de) gestelde vragen slechts gemeld dat een grotere bijdrage aan alle vormen van duurzaamheidsprincipes meer punten oplevert en dat de beoordeling daarvan door een beoordelingscommissie zou worden uitgevoerd.
4.7. Ofschoon valt te begrijpen dat Stadsdeel Oost ruimte aan de markt heeft willen laten om zelfstandig tot initiatieven te komen, is het huidige criterium te onduidelijk geformuleerd. Dit geldt te meer, nu Stadsdeel Oost niet heeft gemeld wat zij zelf onder algemene geaccepteerde duurzaamheidsprincipes verstond. Daarbij komt dat ter zitting is gebleken dat de verschillende beoordelaars, ieder vanuit hun eigen professionaliteit, volledig vrij waren om een score op het onderdeel CO2-uitstoot toe te kennen, alsmede dat er meerdere antwoorden mogelijk waren om de maximale score te behalen. Bij geen van de inschrijvers was echter vooraf bekend welke personen in de beoordelingscommissie zaten en op welk terrein deze personen als deskundige kunnen worden aangemerkt. Tevens speelt een rol dat uit de stellingen van Stadsdeel Oost volgt dat de beoordelaars (onder meer) hebben gekeken naar de verscheidenheid van ingezette acties om de CO2-uitstoot bij de uitvoering van de opdracht te beperken en dat gekeken is naar de feitelijke prestaties van de inschrijvers op het gebied van duurzaamheid bij de uitvoering van de opdracht. Deze nadere invulling is relevant, maar nog niet voldoende om te begrijpen welke aspecten Stadsdeel Oost ter zake het gunningscriterium CO2-uitstoot van belang achtte. Uit het voorgaande volgt dat het gunningscriterium CO2-uitstoot voorafgaand aan de inschrijving onvoldoende duidelijk – en daarmee naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende transparant – was. Derhalve kan de aanbesteding ook op dit punt niet in stand blijven.
4.8. Uit het voorgaande volgt reeds dat deze aanbesteding niet langer in stand kan blijven. De voorzieningenrechter komt dan ook niet meer toe aan de beoordeling van de stellingen van Dura Vermeer zoals verwoord in 3.4.5.
4.9. Ter zake de motivering, merkt de voorzieningenrechter nog het volgende op. Het toesturen van een scoretabel is op zichzelf alleen voldoende duidelijk in het geval van een beoordeling op prijs. Het feit dat Stadsdeel Oost gebruik heeft gemaakt van een beoordelingscommissie maakt ook niet dat Stadsdeel Oost kan volstaan met het overleggen van een scoretabel als motivering van haar gunningsbeslissing. Een verliezende inschrijver moet immers op basis van de motivering kunnen begrijpen waarom de winnende inschrijving boven zijn inschrijving is verkozen. Uitgangspunt daarbij is dat de motivering de door de beoordelaar toegekende score moet kunnen dragen. De aanbestedende dienst zal in haar motivering derhalve onder meer aandacht moeten besteden aan de vraag of een inschrijver elementen bij de beantwoording heeft gemist. Voorts zal de score van iedere inschrijver gemotiveerd dienen te worden afgezet tegen de score van de winnende inschrijver.
4.10. De slotsom luidt dat de vordering onder I toewijsbaar is. De gevorderde dwangsom zal echter worden afgewezen, omdat de voorzieningenrechter er – gelet op de ter zitting gedane toezegging van Stadsdeel Oost dat zij bij een veroordeling tot een heraanbesteding zal overgaan – vanuit gaat dat Stadsdeel Oost vrijwillig aan het vonnis zal voldoen. Vanwege deze toezegging zal Stadsdeel Oost tot een heraanbesteding worden veroordeeld zonder de voorwaarde dat dit alleen geldt voor zover Stadsdeel Oost de opdracht nog wenst te gunnen.
4.11. Stadsdeel Oost zal als de jegens KWS Infra grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. In dit geval wordt geen aanleiding gezien om van het forfaitaire systeem van vergoedingen voor de proceskosten af te wijken. De kosten aan de zijde van KWS Infra worden begroot op:
- dagvaarding € 76,31
- griffierecht 560,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.452,31
4.12. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure jegens Stadsdeel Oost slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
4.13. Dura Vermeer zal eveneens als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten van de tussenkomst aan de zijde van KWS Infra worden begroot op:
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 816,00
4.14. De proceskosten tussen Stadsdeel Oost en Stadsdeel Oost zullen voor wat betreft de tussenkomst worden gecompenseerd, in die zin dat deze partijen hun eigen kosten dragen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt Stadsdeel Oost om op basis van deze aanbestedingsprocedure tot gunning van de opdracht over te gaan,
5.2. veroordeelt Stadsdeel Oost om de onderhavige opdracht opnieuw aan te besteden,
5.3. veroordeelt Stadsdeel Oost in de proceskosten, aan de zijde van KWS Infra tot op heden begroot op € 1.452,31, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 2 september 2011 tot de dag van volledige betaling,
5.4. veroordeelt Stadsdeel Oost in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.5. veroordeelt Dura Vermeer in de proceskosten van de tussenkomst, aan de zijde van KWS Infra tot op heden begroot op € 816,00,
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. compenseert de kosten van de tussenkomst tussen Stadsdeel Oost en Dura Vermeer, in die zin dat voornoemde partijen hun eigen kosten dragen.
5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2011.