Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 10/4562 WAV
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
HCI Vastgoed Management B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
gemachtigde mr. E.J.A. Franssen,
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder,
gemachtigde mr. W.F. Jacobson.
Procesverloop
Bij besluit van 14 oktober 2009 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 9.500,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede en derde lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 12 augustus 2010 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard (het bestreden besluit).
Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 maart 2011. Partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden.
Overwegingen
Feiten en achtergronden
1.1. Eiseres voert het beheer over gemeenschappelijke ruimtes aan de Hogehilweg 10 te Amsterdam (de locatie). Eiseres heeft voor die ruimtes een schoonmaakcontract met [bedrijf 1] B.V. ([bedrijf 1]).
1.2. Volgens het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 24 augustus 2009 (het boeterapport) is tijdens een controle op 4 november 2008 op de locatie de vreemdeling genaamd [vreemdeling] ([vreemdeling]), met de Turkse nationaliteit, aangetroffen. [vreemdeling] verrichtte daar arbeid, bestaande uit het dweilen van de vloer van de hoofdingang. Voor de door [vreemdeling] verrichte werkzaamheden was geen tewerkstellingsvergunning afgegeven. Volgens het boeterapport hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie op 25 juni 2009 een onderzoek ingesteld bij eiseres. De algemeen directeur van eiseres heeft desgevraagd verklaard dat in de administratie van eiseres geen kopieën waren opgenomen van de identiteitsgegevens van het schoonmaakpersoneel dat op 4 november 2008 werkzaam was op de locatie.
1.3. Verweerder heeft bij het primaire besluit, op grond van het boeterapport, aan eiseres een boete opgelegd van € 9.500,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede en derde lid, van de Wav.
1.4. In het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Toetsingskader
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, sub 1, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
2.2. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2.3. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wav draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder sub 1 tot en met 3, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt. Ingevolge het tweede lid van dat artikel stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie. Ingevolge het derde lid van dat artikel bewaart de werkgever, bedoeld in het tweede lid, het afschrift tot tenminste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.
2.4. Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, en 15 als overtreding aangemerkt.
2.5. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar, namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
2.6. Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (de beleidsregels) wordt bij de berekening van een bestuurlijke boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
2.7. Volgens artikel 5 van de beleidsregels, voor zover hier van belang, bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen bestuurlijke boete, ingeval er sprake is van meer overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.
2.8. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 gesteld en voor overtreding van artikel 15, tweede en derde lid, van de Wav op € 1.500,00.
Beoordeling
3.1. In beroep heeft eiseres aangevoerd dat [vreemdeling] niet in dienst was bij [bedrijf 1] of eiseres, maar dat hij als zelfstandige werkte.
3.2. De algemeen directeur van eiseres, [directeur], heeft op 9 juli 2009 verklaard dat de locatie onder beheer staat van eiseres. Eiseres heeft de schoonmaakwerkzaamheden van de locatie uitbesteed aan [bedrijf 1]. Uit de verklaring van [vreemdeling] van 4 november 2008 blijkt dat [vreemdeling] bedrijfspartner is van [neef] en in die hoedanigheid sinds februari 2008 staat ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. [zus], vennoot van [bedrijf 1], heeft op 3 juni 2009 verklaard dat zij de zus is van [vreemdeling] en dat [vreemdeling] samen met haar zoon een vennootschap onder firma heeft, genaamd [bedrijf 2] ([bedrijf 2]). [zus] heeft verder verklaard dat ‘wij’ (de rechtbank begrijpt: [bedrijf 1]) de Hogehilweg 10 te Amsterdam schoonmaakten en [vreemdeling] elders, bij KAV, voor zijn vennootschap onder firma (de rechtbank begrijpt: [bedrijf 2]).
3.3. De rechtbank leidt uit het voorgaande af dat [vreemdeling] op 4 november 2008 de vloer van de hoofdingang heeft gedweild in een locatie die onder beheer stond van eiseres en waarvoor eiseres een schoonmaakcontract had met [bedrijf 1]. De rechtbank volgt verweerder dan ook in zijn oordeel dat [vreemdeling] feitelijk arbeid heeft verricht ten dienste van eiseres en niet als zelfstandige in de hoedanigheid van vennoot van [bedrijf 2].
3.4. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat het ruime werkgeversbegrip dat de rechtspraak hanteert in strijd is met de bedoeling van de wetgever. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat wetenschap niet van belang is bij de vaststelling of een persoon of bedrijf als werkgever kan worden aangemerkt, aldus eiseres.
3.5. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft herhaaldelijk verwezen naar de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 574, nr. 3, blz. 13) waaruit blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2) (zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling van 11 juli 2007, www.rechtspraak.nl, LJ-nummer: BA9319 en van 2 april 2008, LJN: BC8519).
Verder volgt uit de geschiedenis en de totstandkoming van de Wav dat het werkgeverschap in de Wav ruim is geformuleerd, omdat in de praktijk steeds naar wegen wordt gezocht om via sluipwegen en ingewikkelde constructies het verbod vreemdelingen tewerk te stellen, en daarmee de vergunningplicht, te ontgaan. Er is gekozen voor een zodanig ruime definitie dat in feite altijd sprake is van een vergunningplicht, tenzij een van de uitzonderingen van toepassing is (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 574, nr. 3, blz. 4) (Afdeling 17 maart 2010, LJN: BL7836). Gelet op de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis ziet de rechtbank niet in dat de vaste jurisprudentie die bepaalt dat wetenschap van de arbeid niet is vereist voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav in strijd is met de bedoeling van de Wav.
3.6. In beroep voert eiseres verder aan dat ruime uitleg van het werkgeversbegrip in strijd is met Richtlijn 2009/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 tot vaststelling van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen (de richtlijn). Volgens de richtlijn dient voor werkgeverschap sprake te zijn van leiding en toezicht. Deze richtlijn dient uiterlijk 20 juli 2011 in de Nederlandse wetgeving te zijn geïmplementeerd, aldus eiseres.
3.7. Volgens de punten 1, 2 en 3 van de considerans beoogt de richtlijn op te treden tegen illegale immigratie en illegaal verblijf door het instellen van een algemeen verbod op de tewerkstelling van onderdanen van derde landen die geen recht op verblijf in de Europese Unie hebben, aangevuld met sancties tegen werkgevers die dat verbod overtreden. Verder voorziet de richtlijn in minimumnormen en staat het lidstaten bijgevolg vrij werkgevers strengere verplichtingen op te leggen, aldus punt 4 van de considerans. Niet valt in te zien dat een ruime uitleg van het werkgeversbegrip in het nationale recht in strijd zou zijn met deze doelstellingen van de richtlijn.
3.8. Gelet op het voorgaande heeft verweerder eiseres dan ook terecht aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav.
3.9. Nu vaststaat dat voor [vreemdeling] geen tewerkstellingsvergunning is afgegeven, heeft verweerder terecht vastgesteld dat eiseres ten aanzien van hem in strijd met het in artikel 2, eerste lid, van de Wav gegeven verbod heeft gehandeld.
3.10. Niet in geschil is verder dat eiseres de identiteit van [vreemdeling] niet heeft vastgesteld aan de hand van een afschrift van het document bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder sub 1 tot en met 3, van de Wet op de identificatieplicht en dit afschrift niet heeft bewaard.
3.11. Verweerder was daarom bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen ter zake van overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede en derde lid, van de Wav.
3.12. In beroep heeft eiseres aangevoerd dat de overtredingen haar niet kunnen worden verweten, omdat zij niet wist dat [vreemdeling] op de locatie schoonmaakwerkzaamheden verrichtte. Eiseres is van mening dat van haar niet kan worden verlangd dat zij toezicht houdt op de werkzaamheden. De organisatie van eiseres bestaat uit negen werknemers, terwijl het bedrijf 62 gebouwen beheert en 3000 onderhoudscontracten met diverse bedrijven heeft. Er is sprake van afwezigheid van alle schuld, aldus eiseres.
3.13. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling van 17 maart 2010, LJN: BL7836 en 12 maart 2008, LJN: BC6443).
3.14. Eiseres is als werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor hetgeen zich in haar onderneming afspeelt. Het had dan ook op haar weg gelegen haar bedrijfsvoering op een zodanige wijze in te richten dat de overtreding zich niet kon voordoen. De rechtbank volgt verweerder in zijn stelling dat eiseres gelet op de door haar geschetste omvang van het personeelbestand en de omvang van het klantenbestand de bedrijfsvoering niet zodanig heeft ingericht. Nu eiseres geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit blijkt dat zij dat wel heeft gedaan en de rechtbank daarvan ook overigens niet is gebleken, is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet de maximale van haar te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtredingen. Er is dan ook geen sprake van het volledig ontbreken dan wel een beperkte mate van verwijtbaarheid aan de zijde van eiseres.
3.15. Verder heeft eiseres geen omstandigheden aangevoerd die verweerder aanleiding hadden moeten geven om, gelet op 3:4 en 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht, van de beleidsregels af te wijken. Ook de rechtbank is daarvan niet gebleken. Verweerder heeft dan ook in redelijkheid geen aanleiding hoeven zien om geen boete op te leggen dan wel om de boete te matigen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder eiseres ten aanzien van [vreemdeling] dan ook in redelijkheid, overeenkomstig de beleidsregels en de Tarieflijst, een boete van € 9.500,00 ter zake van overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede en derde lid, van de Wav kunnen opleggen.
3.16. De rechtbank zal het beroep ongegrond verklaren. De rechtbank ziet geen aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten die eiseres met dit beroep heeft moeten maken of tot vergoeding van het griffierecht.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.J. Riem, rechter, in aanwezigheid van mr. J.M. Breimer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2011.
De griffier De rechter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te ‘s-Gravenhage.
Afschrift verzonden op:
D: B
SB