Uitspraak
tussenvonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 488295 / KG ZA 11-620 MvW/CGvB
Tussenvonnis in kort geding van 7 juni 2011
in de zaak van
1. de vereniging van eigenaren
VERENIGING VAN EIGENAREN VAN HET GEBOUW [A-straat nr. 1] TE [woonplaats],
gevestigd te [woonplaats],
2. [eiser 2],
wonende te [woonplaats],
3. [eiser 3],
wonende te [woonplaats],
eisers bij dagvaarding van 11 mei 2011,
advocaat mr. K. van den Berg te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. M.P. van Leeuwen te Rotterdam.
Eisers zullen hierna ieder afzonderlijk de VVE, [eiser 2] en [eiser 3] worden genoemd. Gezamenlijk zullen zij worden aangeduid als eisers. Gedaagde zal hierna [gedaagde] worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 19 mei 2011 hebben eisers gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnotities in het geding gebracht. Ter zitting is in overleg met partijen het debat beperkt tot de vraag of [gedaagde] in verzuim is komen te verkeren en/of [gedaagde] nog de mogelijkheid van herstel toekomt. Na uitwisseling van hun standpunten hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van eisers: [eiser 2], [eiser 3], dhr. [bouwadviseur], bouwadviseur, dhr. [buurman nr. 1-HS], eigenaar [A-straat nr. 1-HS], en dhr. [buurman nr. 2-III/IV], eigenaar [A-straat nr. 2-III/IV], met mr. Van den Berg.
Aan de zijde van [gedaagde]: dhr. [directeur gedaagde], directeur (hierna: [directeur gedaagde]), met mr. Van Leeuwen.
2. De feiten
2.1. Stadsdeel Oost/Watergraafsmeer heeft Goed Gehuisvest B.V. (hierna: Goed Gehuisvest) bij brief van 2 oktober 2007 een aanschrijving aangekondigd en gesommeerd om maatregelen te treffen met betrekking tot de panden gelegen aan de [A-straat nr. 2 en nr. 1] te [woonplaats] (hierna ieder afzonderlijk: pand [nr. 2] en pand [nr. 1]; gezamenlijk verder aangeduid als: de panden), omdat deze panden in een staat verkeerden die in strijd is met de Woningwet, het Bouwbesluit en/of de Bouwverordening.
2.2. In 2008 heeft [aannemer 1] B.V. (hierna: [aannemer 1]) de panden, met het oog op de splitsing daarvan in appartementsrechten, volledig gerenoveerd. Daartoe is op 30 januari 2008 een aannemingsovereenkomst gesloten.
2.3. Op de onder 2.2 genoemde aannemingsovereenkomst zijn de algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992) van toepassing. Deze algemene voorwaarden luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
Artikel 5: VERPLICHTINGEN Pro VAN DE AANNEMER
1. De aannemer is verplicht het werk goed en deugdelijk en naar de bepalingen van de overeenkomst uit te voeren. De aannemer dient het werk zodanig uit te voeren, dat daardoor schade aan persoon, goed of milieu zoveel mogelijk wordt beperkt. (…)
5. De aannemer wordt geacht bekend te zijn met de voor de uitvoering van het werk van belang zijnde wettelijke voorschriften en beschikkingen van overheidswege, voor zover deze op de dag van de offerte gelden. De aan de naleving van deze voorschriften en beschikkingen verbonden gevolgen zijn voor zijn rekening. (…)
Artikel 9: OPLEVERING Pro EN ONDERHOUDSTERMIJN (…)
2. (…) De onderhoudstermijn beloopt 30 dagen en gaat in onmiddellijk na de dag waarop het werk overeenkomstig het eerste lid als opgeleverd wordt beschouwd. (…)
Artikel 10: AANSPRAKELIJKHEID Pro NA OPLEVERING
1. Na het verstrijken van de onderhoudstermijn is de aannemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk, behoudens indien het werk of enig onderdeel daarvan door schuld van de aannemer, zijn leverancier, zijn onderaannemer of zijn personeel een gebrek bevat dat door de opdrachtgever redelijkerwijs niet eerder onderkend had kunnen worden en de aannemer van dat gebrek binnen redelijke termijn na ontdekking mededeling is gedaan.
(…)”
2.4. Op enig moment heeft [gedaagde], een zustervennootschap van [aannemer 1], de verplichtingen van [aannemer 1] uit hoofde van de onder 2.2 genoemde aannemingsovereenkomst overgenomen.
2.5. [eiser 2] en [eiser 3] hebben met (onder meer) Goed Gehuisvest op 4 december 2008 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het appartementsrecht [A-straat nr. 1-III/IV] te [woonplaats] (hierna: appartement [nr. 1-III/IV]). De bij deze koopovereenkomst behorende algemene bepalingen luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
Artikel 1
(…)
9. Verkoper draagt, onder opschortende voorwaarde van de levering van het verkochte, aan koper over alle aanspraken, die verkoper nu of te eniger tijd uit hoofde van overeenkomsten, onrechtmatige daad of anderszins kan doen gelden ten aanzien van derden, waaronder begrepen, maar niet beperkt tot, verkopers (…) de bouwer(s), de aannemer(s), de onderaannemer(s) (…) van het verkochte (…) alsmede de rechten uit eventuele (…) garantieregelingen en garantiecertificaten (…)
(…)”
2.6. Op 13 januari 2009 heeft de levering van appartement [nr. 1-III/IV] ten overstaande van de notaris plaatsgevonden.
2.7. Eisers en [gedaagde] hebben vanaf 2009 uitvoerig met elkaar over de volgens eisers in 2009 geconstateerde gebreken aan de panden gesproken en gecorrespondeerd om tot een oplossing te komen, welke correspondentie hierna gedeeltelijk zal worden weergegeven.
2.8. Bij e-mail van 26 april 2010 heeft [werknemer 1], werknemer van [gedaagde] (hierna: [werknemer 1]), voor zover hier van belang, het volgende aan [eiser 2] geschreven:
“(…)
Even een resumé van de afspraken die wij met elkaar hedenmorgen hebben gemaakt.
Volgende week maandag gaan wij beginnen met 50% van je dak te verwijderen, zodat we dinsdag de firma [firma] kunnen ontvangen.
De Firma [firma] zal dan onderzoeken wat er aan de hand is en ik zal daar ook bij zijn, zoals je verzocht heb hedenmorgen. (…)
(…)”
2.9. Bij e-mail van 9 juli 2010 heeft [werknemer 1], voor zover hier relevant, het volgende aan [eiser 2] geschreven:
“(…)
Na ons bezoek gister middag met mijn Collega [werknemer 2] ([werknemer 2], vzr.) die het een en ander bouwkundig gaat uitvoeren zijn we het volgende overeengekomen.
Het verwijderen van de schoorsteen en daar een ontluchtingssysteem toepassen zoals bij nummer [nr. 2]. Actie binnen vier weken oplossen.
Het nazien van de CV-ketel door de fabriek. (…)
Het aanpassen van afzuigsysteem in de keuken. Actie week 28.
Het dakwerk daar neem ik contact met [persoon 1] op. Actie is vandaag bellen en uitsluitsel mailen naar jou en [werknemer 2] mijn collega.
Als het dak is uitgevoerd dan dient je studeerkamer gesaust te worden en controle van eventueel loszittend stucwerk alvorens er gesaust word. (…)
Al met al willen wij deze zaken realiseren binnen 5 werkweken.
Nogmaals vinden wij het heel vervelend dat jij van de twee panden die door [aannemer 1] in der tijd zijn verbouwd allerlei narigheid blijft ondervinden.
(…)”
2.10. Bij e-mail van dezelfde dag heeft [werknemer 1] aan (onder meer) [eiser 2] meegedeeld dat [gedaagde] in de week van 9 augustus 2010 een bezoek aan hem zal brengen met de dakdekker en een plan van aanpak zal maken.
2.11. Bij e-mail van 12 augustus 2010 heeft [werknemer 1], voor zover hier van belang, het volgende aan [eiser 2] geschreven:
“(…)
ik heb onlangs de dakdekker gesproken.
Hij zat nog in de USA en ondanks dat ik vrij en andere verplichtingen heb zal ik vragen of hij bij jou op het dak een aantal controles wil doen, volgende week.
Ben er zelf dan niet bij maar ik wil door mijn afwezigheid de voortgang niet vertragen want we lopen nu alweer een weekje achter op schema.
Ga niet twisten over de afspraak verder, hij heeft namelijk te kennen gegeven dat hij vanaf de 9de er weer zou zijn maar het is de 16de.communicatie fout zullen we het maar even op houden, zucht.
(…)”
2.12. Bij e-mail van 3 september 2010 heeft [werknemer 1], voor zover hier van belang, het volgende aan (onder meer) [eiser 2] geschreven:
“(…)
Maandag morgen ben ik tezamen met de dakdekker om 8.00u bij jou om e.e.a. op het bovendak uit te zoeken. (...) Wij gaan dan een oordeel geven wat er nu aan de hand is. Het bovendak daar snapt de dakdekker niet veel van hoe dat nu kan.
Maar 1 ding hij wil het wel oplossen dus we gaan er met goede moet naar kijken en een oordeel geven.
(…)”
2.13. Bij e-mail van 29 september 2010 heeft [eiser 2], voor zover hier relevant, het volgende aan [werknemer 1] geschreven:
“(…)
2. Beide daken lekken nog steeds, er is wederom half werk opgeleverd! Dit duurt voor mij te lang! Wat gaat hiermee gebeuren? Zie gemaakte afspraken. (…)
4. Het aanpassen van afzuigsysteem in de keuken. Afspraak was week 28. Het is nu week 39 maar niets is aangepast!
5. CV zie vorige mailwisselingen. Wanneer wordt er een hydrofoor geplaatst.
6. Stankoverlast (…)
7. De kranen zijn nog op heden zoals afgesproken niet vervangen.
(…)”
2.14. In reactie op deze e-mail heeft [directeur gedaagde], voor zover hier van belang, op 30 september 2010 het volgende aan [eiser 2] geschreven:
“(…)
Wij zijn al geruime tijd bezig om diverse klachten te verhelpen bij u. Ik ben op de hoogte van alle zaken die lopen en gespeeld hebben. Uiteraard proberen wij de laatste puntjes zo spoedig af te handelen. U wordt maandag as gebeld om datums vast te leggen om de klachten te verhelpen.
Het is de bedoelding dit de tweede helft van komende week uit te voeren.
(…)”
2.15. In reactie op de e-mail van [directeur gedaagde] heeft [eiser 2], voor zover hier van belang, op 5 oktober 2010 het volgende geschreven:
“(…)
Inderdaad zijn jullie al geruime rijd bezig om diverse klachten te verhelpen sinds de aankoop van de woning (januari 2009). Tot op heden zijn er niet of nauwelijks zaken duurzaam verholpen. Het gaat mijn inziens niet om de laatste puntjes. U en uw medewerkers komen de gemaakte afspraken niet na. Op mijn allerlaatste verzoek om contact met mij op te nemen is door u en door [werknemer 1] ook niet nagekomen. Hierbij stel ik jullie voor de zoveelste keer in gebreke en zal mijn belangen door mij ingeschakelde advocaat laten behartigen. (…)
(…)”
2.16. Bij e-mail van 31 oktober 2010 heeft [eiser 2], voor zover hier van belang, het volgende aan [werknemer 1] geschreven:
“(…)
Zoals met jou ([directeur gedaagde], vzr.) afgesproken zaterdag, terwijl we op het dak stonden, samen met [persoon 2], melden wij dat wij de werkzaamheden niet meer uitgevoerd zien worden door DS installatiebedrijf (een door [gedaagde] ingeschakelde onderaannemer, vzr.). Afgelopen vrijdag hebben wij te horen gekregen van de dakdekkers dat het dak zo goed als af is. (…) Tijdens de werkzaamheden op die vrijdag hebben wij de jongens nog erop gewezen dat er kapotte isolatiematerialen terug geplaatst zijn en dat de isolatiemateriaal niet dicht gekit zijn. (…) Wij gingen er vanuit dat na alle opmerkingen en voorgaande klachten, het werk met uiterste precieze uitgevoerd zou worden. Nadat de werkzaamheden klaar waren hebben wij op het dak rondgekeken en verbaasd staan kijken (…) hoe het uitgevoerd was. De volgende dag zijn [persoon 2] en jijzelf wezen kijken en zelf kunnen zien dat de afwerking van het dak niet in orde was (…) Het vervelende van dit alles is dat wij op zondagmorgen lekkage hadden (…)
Wij willen de werkzaamheden zoals afgesproken opnieuw uit laten voeren, maar niet meer door DS installatie techniek (…)
Wij hebben de woning gekocht en vallen elke keer weer stijl achterover van de knulligheid waarmee de werkzaamheden oorspronkelijk zijn uitgevoerd door [naam], DS of onder welke naam dan ook dat deze mensen opereren. Ondertussen zijn wij zo moe van de kansen die de bedrijven hebben gehad om het netjes op te lossen en in eigen hand te houden, maar het dak doet de deur dicht voor bovenstaande bedrijven. Wij willen een dicht dak en ook horen door welk bedrijf dit wordt opgelost.
(…)”
2.17. Bij brief van 11 november 2010 heeft [directeur gedaagde], voor zover hier van belang, het volgende aan [eiser 2] geschreven:
“(…)
Circa vier weken geleden is DS Installatietechniek aangevangen vervangs-werkzaamheden aan het dak van uw woning te verrichten. DS Installatietechniek heeft deze werkzaamheden tot op heden nog niet kunnen afronden. Bovendien zijn helaas niet alle uitgevoerde werkzaamheden op een juiste wijze verricht. Vanaf 30 oktober jl. weigert u mee te werken aan de afronding van de werkzaamheden en aan het herstel van de gebreken aan het dak van uw woning.
Voormelde gang zaken betreuren wij ten zeerste. (…)
Om (verdere) schade in de toekomst te voorkomen is het noodzakelijk dat u ons en de door ons ingeschakelde derde toelaat tot uw woning. Wij verzoek u dan ook, en voor zover nodig, sommeren wij u, de door ons ingeschakelde dakdekker toe te laten tot uw woning en de werkzaamheden te laten verrichten. (…)
Wij hebben begrepen dat u voornemens bent opdracht tot herstel van het dak aan een derde te verstrekken. Aangezien u ons niet in de gelegenheid heeft gesteld om de werkzaamheden af te ronden en de gebreken te herstellen, staat u dat niet vrij. De kosten die een derde in uw opdracht maakt en/of heeft gemaakt kunt u dan ook niet op ons verhalen. (…)
(…)”
2.18. [gedaagde] heeft in november 2010 Vasco Profiel ingeschakeld om naar het dak van appartement [nr. 2-III] (de buren van [eiser 2]) te kijken. Vasco Profiel heeft op 9 november 2010 een offerte aan [gedaagde] doen toekomen.
2.19. [directeur gedaagde] heeft op 8 december 2010 een plan van aanpak met betrekking tot de herstelwerkzaamheden van het bovendak van het appartement [nr. 1-III/IV], gedateerd op 16 november 2010, aan de advocaat van eisers doen toekomen.
2.20. Bij e-mail van 22 december 2010 heeft de advocaat van eisers [gedaagde] gesommeerd om de reparatiewerkzaamheden op uiterlijk 11 januari 2011 aan te vangen.
2.21. In januari 2011 hebben de buren van [eiser 2] [expertisebureau] ingeschakeld om (onder meer) onderzoek te doen naar het dak.
2.22. Op 17 januari 2011 is begonnen met de uitvoering van de herstelwerkzaamheden van het bovendak van appartement [nr. 1-III/IV] conform het in 2.19 genoemde plan van aanpak.
2.23. De uitvoering van de werkzaamheden is op 31 januari 2011 gestaakt. [eiser 2] heeft op dezelfde dag nog een e-mail gestuurd naar [uitvoerder], uitvoerder bij [aannemer 2] B.V een bedrijf dat deel uitmaakt van hetzelfde concern als [gedaagde] dat de herstelwerkzaamheden ter hand heeft genomen (hierna [uitvoerder]). [uitvoerder] heeft op 31 januari 2011, voor zover hier van belang, als volgt op de mail van [eiser 2] gereageerd:
“(…)
Tot mijn ([eiser 2], vzr.) grote verbazing zijn de werklui gestopt met de werkzaamheden op het dak.
[[aannemer 2] B.V.] Aangezien de afspraak was om eerst bij uw buurman de werkzaamheden uit te voeren ivm de div materialen die we heen en weer dienen te verplaatsen op uw terras, zijn ze helaas weggegaan. Dit omdat wij gesommeerd zijn te stoppen met onze werkzaamheden omdat dhr [buurman nr. 2-III/IV] (buurman van [eiser 2], vzr.) het niet eens was met de gang van zaken. Dit houdt in dat wij een enorme extra kostenpost hebben en stagnatie van onze werkzaamheden. Uiteraard betreuren wij dit omdat we tevreden zijn naar aanleiding van de vorderingen en de kwaliteit van de werkzaamheden.
Ik ([eiser 2], vzr.) heb begrepen van de buurman dat er niet gewerkt wordt volgens de plan van aanpak. Dit heeft mij enorm doen verbazen. Wij hebben afgesproken dat wij als bewoners op de hoogte gebracht zouden worden als er iets wordt besloten. Ik heb zojuist jou moeten bellen om te vragen hoe nu verder. Hierop heb ik nog altijd geen bevredigend antwoord mogen krijgen. Graag wil ik vanavond nog een duidelijk antwoord.
[[aannemer 2] B.V.] Hierover wil ik het volgende melden. Woensdag as. 02-02-11 zullen we kleine gaatjes maken in het dak beschot om met een camera te kunnen kijken of er isolatie tussen het plafond is aan gebracht. Zo JA, dan komt er GEEN isolatie op het dak en zo NEE, dan zullen we isolatie aanbrengen op het dak (hier over is bij een ieder wat onduidelijkheid, begrijp ik) Indien je binnen en buiten isoleerd dan levert het geen voordeel op. Je vraagt dan alleeen maar om problemen. Uiteraard willen we dit voorkomen!
(…)”
2.24. Op 8 februari 2011 heeft [bouwadviseur] in opdracht van de advocaat van eisers de dakconstructie van appartement [nr. 1-III/IV] gecontroleerd. In het naar aanleiding van deze opname gemaakt rapport heeft [bouwadviseur] de navolgende conclusie opgenomen.
“(…)
Het dak is niet geïsoleerd.
Het dak is het beste te isoleren middels een warmdak constructie. Dit wil zeggen: de bestaande verouderde dakbedekking verwijderen, een hoogwaardige harde persing isolatie plaat (PUR of PIR) aanbrengen en daar overheen een nieuwe APP dakbedekking aanbrengen.
Aan de achtergevel langs de dakrand een verholen goot creëren voor het afwateren van dit platte dak. Er moet rekening gehouden worden met de aansluiting van de daken naar de buren en het regenwater.
(…)”
Het rapport van [bouwadviseur] is op 23 februari 2011 naar de advocaat van [gedaagde] gestuurd.
2.25. Bij e-mailbericht van 3 maart 2011 heeft [uitvoerder], voor zover hier van belang, het volgende aan [eiser 2] geschreven:
“(…)
Wij zijn voornemens om op dinsdag 08-03-11 de werkzaamheden voort te zetten. (…) Ik wacht nog op een reactie van [bouwadviseur] bouwadvies.
(…)”
2.26. In reactie op de vorige e-mail is door eisers, voor zover hier relevant, het volgende aan [directeur gedaagde] geschreven:
“(…)
In verband met het ontbreken van een plan van aanpak en een planning, hebben wij er geen vertrouwen in dat de werkzaamheden op de juiste wijze zullen worden afgerond. Wij zullen daarom in rechte een voorschot vorderen op de kosten die wij zullen moeten maken om de werkzaamheden door een derde te laten afronden.
Wij hebben [gedaagde] meerdere malen in de gelegenheid gesteld de gemaakte afspraken na te komen. [gedaagde] zou maandag 28 februari jl. een plan van aanpak sturen en bevestigen dat de werkzaamheden hervat zouden worden. Dit heeft [gedaagde] wederom uitgesteld. U hebt ons uiteindelijk 3 maart jl. laten weten geen plan van aanpak te kunnen aanleveren. Wij gaan niet akkoord met deze werkwijze.
(…)”
2.27. Op 8 maart 2011 heeft [eiser 2] [gedaagde] de toegang tot appartement [nr. 2-III/IV] geweigerd. Vervolgens heeft [eiser 2], voor zover hier relevant, het volgende aan [uitvoerder] en [directeur gedaagde] geschreven:
“(…)
Hedenmorgen stond ik wederom verbaasd van de acties die jullie uitvoeren. Allereerst staat hieronder naar aanleiding van een mail van gister. Welk mail hebben jullie het over? Tentweede hebben jullie het over dat jullie de werkzaamheden gaan voortzetten. Dus volgens plan van aanpak! Maar nee [uitvoerder] ([uitvoerder], vzr.) komt weer met
verassingen. Dit is niet meer acceptabel. In verband met het ontbreken van een plan van aanpak en een planning, hebben wij er totaal geen vertrouwen meer in dat de werkzaamheden op de juiste wijze zullen worden afgerond. Rapport van [bouwadviseur] is allang in uw bezit. (…) Zoals eerder aangegeven zullen wij overgaan tot het nemen van rechtsmaatregelen!
(…)”
2.28. In reactie op de e-mail van [eiser 2] heeft [directeur gedaagde], voor zover hier relevant, op 8 maart 2011 het volgende geschreven:
“(…)
Wij zijn hedenochtend wederom ten onrechtte door u weg gestuurd.
Na 3 dagen bellen met dhr [bouwadviseur] hebben we hem gisteren eind van de dag eindelijk aan de telefoon gehad. Hij was bereid om hedenochtend om 8 uur aanwezig te zijn om de situatie goed te bekijken.
De waarnemingen zoals in het rapport van [bouwadviseur] in werkelijkheid anders dan beschreven. Zoals eerder vermeldt je kan niet binnen en buiten isoleren. Dit ga ik als erkend aannemer ook niet zo uitvoeren. (…)
Wij zijn dus hedenochtend wederom ten onrechtte weg gestuurd en zullen alle kosten op u verhalen.
(…)”
2.29. De advocaat van eisers heeft de advocaat van [gedaagde] op 16 maart 2011 bericht dat [gedaagde] de werkzaamheden mag hervatten onder de voorwaarde dat dit conform het in 2.19 genoemde plan van aanpak gebeurt. Voorts is [gedaagde] de gelegenheid gegeven om een contra-expertise te verrichten met betrekking tot de isolatiekwestie. [gedaagde] heeft op haar beurt een planning aan eisers doen toekomen. In deze planning is echter geen rekening gehouden met het isoleren van het dak.
2.30. Hetgeen onder 2.29 is opgenomen, heeft niet tot een oplossing geleid. Bij faxbericht van 9 mei 2011 hebben eisers aan [gedaagde] meegedeeld dat zij niet langer aanspraak maken op herstel, maar op vervangende schadevergoeding.
3. Het geschil
Eisers vorderen samengevat -:
primair
a. veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van
€ 25.000,-- aan de VVE, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf vijf dagen na het wijzen van dit vonnis,
b. veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 65.000,-- (herstelkosten) en een bedrag van € 1.785,-- (buitengerechtelijke kosten) aan [eiser 2] en [eiser 3], te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf vijf dagen na het wijzen van dit vonnis,
subsidiair
a. veroordeling van [gedaagde], op straffe van een dwangsom, tot herstel van alle in de dagvaarding genoemde gebreken en met bepaling, eveneens op straffe van een dwangsom, dat de te verrichten werkzaamheden binnen 6 weken na aanvang daarvan gereed dienen te zijn,
b. veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 7.030,79 (verhuiskosten), alsmede tot betaling van een bedrag van € 1.785,-- (buitengerechtelijke kosten) en een bedrag van € 505,75 (rapport [bouwadviseur]) aan [eiser 2] en [eiser 3], te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 19 dagen na betekening van dit vonnis,
primair en subsidiair
veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.1. Ter toelichting op de vordering hebben eisers het volgende gesteld. Eisers en [gedaagde] hebben de afgelopen twee jaar veelvuldig contact met elkaar gehad over de gebreken. Hierbij zijn herhaaldelijk termijnen gesteld om de reparatiewerkzaamheden uit te voeren, maar dit heeft niet tot iets geleid. Uiteindelijk hebben eisers [gedaagde] gesommeerd om op uiterlijk 11 januari 2011 met de werkzaamheden te beginnen. [gedaagde] heeft in reactie op deze sommatie slechts een plan van aanpak voor de isolatie van het dak gemaakt. De andere openstaande punten zijn daarin niet meegenomen.
3.1.1. [gedaagde] is op 31 januari 2011 gestopt met de uitvoering van het plan van aanpak. [gedaagde] heeft nimmer aan [eiser 2] laten weten waarom de werkzaamheden op dat moment zijn gestaakt. [bouwadviseur], die door eisers is ingeschakeld, heeft vervolgens in februari 2011 geconstateerd dat er onder het dak geen isolatiemateriaal aanwezig is. Dit rapport is naar [gedaagde] doorgestuurd. [directeur gedaagde], van [gedaagde], is in reactie daarop, zonder voorafgaande aankondiging, naar [eiser 2] gegaan en heeft hem medegedeeld dat hij het dak in het bijzijn van [bouwadviseur] zelf zou gaan openmaken. Vanwege het ontbreken van deze aankondiging heeft [eiser 2] dit terecht geweigerd. Dit geldt te meer, nu eisers [gedaagde] vervolgens nog wel hebben aangeboden om een volledige planning over te leggen met inbegrip van de eventueel door [gedaagde] uit te voeren contra-expertise. Van deze laatste kans heeft [gedaagde] echter geen gebruik meer willen maken.
3.1.2. Eisers hebben geen vertrouwen meer in [gedaagde]. De renovaties en de reparaties zijn niet zorgvuldig uitgevoerd. Het is bovendien onbegrijpelijk dat er na twee jaar nog steeds geen oplossing is gevonden, aldus nog steeds eisers.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Zij betwist dat sprake is van een spoed eisend belang. De gestelde gebreken kunnen niet tot verdere schade leiden of het woongenot verder doen verminderen. De gestelde gebreken doen zich immers al sinds 2009 voor. Bovendien is gedaagde bereid geweest om uit coulanceoverwegingen de gestelde gebreken, waaronder die aan het dak, te herstellen maar daar hebben eisers geen gebruik meer van willen maken. De nieuwe lekkages zijn daar dan ook het gevolg van en creëren evenmin een spoedeisend belang. Voorts is de zaak juridisch en feitelijk te complex en te omvangrijk om deze in kort geding te behandelen.
3.2.1. Eisers hebben voorts nagelaten om een grondslag voor hun vordering aan te voeren. Derhalve kan er ook geen sprake zijn van verzuim. De enkele verwijzing naar de algemene bepalingen behorende bij de koopovereenkomst is ook onvoldoende. Na de oplevering is er in beginsel geen aansprakelijkheid meer voor [gedaagde] ingevolge artikel 7:758 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW). De vordering van eisers dient derhalve om die reden te worden afgewezen.
3.2.2. Voor zover eisers enkel een beroep doen op de algemene bepalingen
behorende bij de koopovereenkomst, dient de VVE niet-ontvankelijk te worden verklaard. Er bestaat immers geen contractuele relatie tussen de VVE en [gedaagde]. Daarbij komt dat er evenmin sprake is van een onrechtmatige daad.
3.2.3. Met betrekking tot het door eisers gestelde verzuim, geldt volgens [gedaagde] het volgende. In dit geval kan er aan de zijde van [gedaagde] geen sprake zijn van verzuim, omdat het aan eisers is te wijten dat [gedaagde] het herstel van de gestelde gebreken niet heeft kunnen afronden. [gedaagde] is herhaaldelijk de toegang tot appartement [nr. 2-III/IV] ontzegd, te weten op 30 oktober 2010 en 8 maart 2011. Vanwege de houding van eisers, ontbreekt iedere grondslag voor hun vordering. Nu er geen twijfel kan bestaan over de deskundigheid van [gedaagde], dient [gedaagde] nog steeds in de gelegenheid te worden gesteld om de herstelwerkzaamheden af te ronden, aldus nog steeds [gedaagde].
4. De beoordeling
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2. De gevorderde voorziening strekt (onder meer) tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt.
4.3. Het debat is in overleg met partijen ter zitting beperkt tot de in het verweer van [gedaagde] gestelde voorvragen en de vraag of [gedaagde] in verzuim is komen te verkeren.
4.4. [gedaagde] heeft in dit kort geding niet betwist dat er gebreken zijn. Dat appartement [nr. 2-III/IV] op dit moment niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen volgt ook genoegzaam uit de feiten. Voorts staat vast dat partijen in maart 2011 in een impasse zijn geraakt, waarbij bovendien niet aannemelijk is dat zij hier op korte termijn uit zullen geraken. Vanwege het belang van [eiser 2] en [eiser 3] om van een gekochte woning ook het redelijkerwijze te verwachten woongenot te hebben, is daarom de spoedeisendheid in dit geval gegeven.
4.5. Ter zitting hebben eisers een toerekenbare tekortkoming aan hun vordering ten grondslag gelegd. Uit artikel 7:758 lid 3 BW Pro volgt dat de aannemer is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. In dit kort geding hebben eisers onbetwist gesteld dat de gebreken pas na de oplevering zijn gebleken. Het voorgaande brengt met zich dat [gedaagde] geen beroep op artikel 7:758 lid 3 BW Pro toekomt.
4.6. Dat er geen contractuele relatie bestaat tussen de VVE en [gedaagde], is juist. In het onderhavige geval leidt zulks evenwel niet tot de niet-ontvankelijkheid van de VVE. Daartoe wordt als volgt overwogen. Volgens de advocaat van eisers is er een besluit genomen door de vergadering van eigenaren van de VVE om namens de eigenaren – die wel een contractuele verhouding met [gedaagde] hebben – een rechtsvordering in te stellen. Dit heeft [gedaagde] niet betwist. Aangezien voorts [gedaagde] de verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst van [aannemer 1] heeft overgenomen, is ook de VVE ontvankelijk in haar vorderingen.
4.7. [gedaagde] heeft een deel van de gebreken jegens [eiser 2] en [eiser 3] erkend. Uit de feiten volgt ook dat [gedaagde] herhaaldelijk voorstellen heeft gedaan en afspraken met [eiser 2] heeft gemaakt om de gebreken te herstellen. Partijen zijn het er in elk geval over eens dat er herstel moet plaatsvinden ten aanzien van het dak van de appartementen, het terrashout, de waterdruk en het ontbreken van de afvoer van de mechanische luchtverversing.
4.8. Uit de feiten volgt voorts dat [gedaagde] vanaf 2009 meermaals is gesommeerd om de lekkages aan het dak te verhelpen. Tot 8 maart 2011 hebben eisers [gedaagde] – op een uitzondering na, die hier verder buiten beschouwing kan blijven – altijd toegelaten om de herstelwerkzaamheden uit te voeren. Op 8 maart 2011 heeft [eiser 2] [gedaagde] de toegang geweigerd omdat volgens [eiser 2] het dak van de derde verdieping van buitenaf moest worden geïsoleerd, terwijl [gedaagde] dit nog met [bouwadviseur] wilde verifiëren. Ter zitting heeft [bouwadviseur] verklaard dat het isoleren van het dak van appartement
[nr. 1-III/IV] hoe dan ook van buitenaf moet plaatsvinden, omdat [bouwadviseur] onder het dak, in elk geval gedeeltelijk, geen isolatie heeft aangetroffen. Voorts heeft [bouwadviseur] verklaard dat daar waar eventueel wel van binnenuit isolatie aanwezig is, deze eenvoudig verwijderd had kunnen worden. Voorshands is het dan ook aannemelijk dat [eiser 2] gelijk heeft.
4.9. Hetgeen onder 4.8 is overwogen maakt dat [eiser 2] naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter op 8 maart 2011 en vervolgens door middel van het bericht van haar advocaat op 16 maart 2011 terecht een streep heeft getrokken en vanwege een gebrek aan verder vertrouwen in [eiser 3] niet meer de gelegenheid heeft willen bieden om de gebreken (op een andere wijze) te herstellen. Dit betekent evenwel niet dat [gedaagde] op alle fronten heeft gefaald, maar het brengt wel mee dat eisers – vanwege het verzuim van [gedaagde] – met recht aanspraak kunnen maken op schadevergoeding op grond van artikel 7:759 lid 1 BW Pro. Daarvoor moet nog wel worden beoordeeld welke gebreken er zijn (behoudens ten aanzien van de door [gedaagde] erkende gebreken) en welke bedragen met het herstel gemoeid zijn. De behandeling van deze zaak zal ter beantwoording van voornoemde vragen worden voortgezet op 6 juli 2011 om 10.30 uur, waarna eventueel op verzoek van partijen of indien daar naar het oordeel van de voorzieningenrechter aanleiding toe bestaat een descente zal plaatsvinden.
4.10. Op de zitting van 6 juli 2011 zullen de gestelde gebreken en de gestelde schadebedragen aan de hand van de dagvaarding, de pleitnotitie van eisers nr. 5-21, de pleitnota van [gedaagde] vanaf 5.2 en de producties van beide partijen worden besproken. Partijen kunnen tot 24 uur voor de zitting, voor zover zij dat nog wensen of nodig achten, hun standpunten nader toelichten en producties indienen bij de voorzieningenrechter en de wederpartij.
4.11. De voorzieningenrechter houdt iedere verdere beslissing aan.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. bepaalt een voorzetting van de behandeling van deze zaak op 6 juli 2011 om 10.30 uur,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit tussenvonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2011.