Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 483304 / KG ZA 11-285 MvW/CGvB
Vonnis in kort geding van 1 april 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COMPASS GROUP NEDERLAND B.V., tevens handelend onder de naam EUREST CAMPUS SERVICES,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 21 februari 2011,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
tegen
1. de stichting
STICHTING HOGESCHOOL VAN AMSTERDAM,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM,
beide gevestigd te Amsterdam,
gedaagden,
advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam,
met als voegende partij aan de zijde van gedaagden
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SODEXO B.V.
gevestigd te Capelle aan de IJssel,
advocaat mr. J.J. Feenstra te Rotterdam,
en met als tussenkomende partij
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VITAM CATERING B.V.
gevestigd te Schijndel,
advocaat mr. B.M. Vijverberg te Eindhoven,
Partijen zullen hierna ieder afzonderlijk Compass, HvA, UvA, Sodexo en Vitam worden genoemd. HvA en UvA zullen gezamenlijk als gedaagden worden aangeduid.
1. De procedure
1.1. Voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting van 17 maart 2011 heeft Sodexo een incidentele conclusie houdende een verzoek tot voeging aan de zijde van gedaagden aangekondigd. Dit verzoek is ter zitting ingediend en behandeld. Compass, Vitam en gedaagden hebben geen bezwaar gemaakt tegen de voeging van Sodexo. De voorzieningenrechter heeft de voeging toegestaan.
1.2. Vitam heeft voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting van 17 maart 2011 een akte houdende verzoek tot interventie in kort geding door tussenkomst danwel voeging ingediend. Dit verzoek is ter zitting ingediend en behandeld. Compass, Sodexo en gedaagden hebben geen bezwaar gemaakt tegen de tussenkomst van Vitam. De voorzieningenrechter heeft de tussenkomst toegestaan.
1.3. Ter terechtzitting van 17 maart 2011 heeft Compass gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden en Sodexo hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Vitam heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. Sodexo en gedaagden hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Compass en Vitam hebben producties en pleitnotities in het geding gebracht. Sodexo en gedaagden hebben pleitnotities in het geding gebracht. Gedaagden hebben ter zitting bezwaar gemaakt tegen de door Vitam te laat ingediende akte houdende producties (producties 6, 7 en 8). De voorzieningenrechter heeft echter besloten de producties in dit kort geding toe te laten, aangezien de producties overzichtelijk van aard zijn danwel bekend moeten worden verondersteld en bovendien niet eerder hadden kunnen worden ingediend. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren, voor zover hier van belang, aanwezig:
Aan de zijde van Compass: dhr. [persoon 1], manager juridische zaken (hierna: [persoon 1]), dhr. [persoon 2], afdeling sales, met mr. Brackmann.
Aan de zijde van Vitam: dhr. [persoon 3], operationeel directeur, met
mr. Vijverberg.
Aan de zijde van gedaagden: mw. [persoon 4], senior inkoper, dhr. [persoon 5], gedelegeerd contracthouder, met mr. Verberne en zijn kantoorgenoot mr. M.J. de Meij.
Aan de zijde van Sodexo: mw. [persoon 6], manager sales en marketing, met
mr. Feenstra.
2. De feiten
2.1. HvA is een hogeschool met rond de 4.800 medewerkers en 42.000 studenten. UvA is een universiteit met ongeveer 6.000 medewerkers en 31.000 studenten. Gedaagden hebben samen op 16 locaties restaurants en op 10 locaties cafés en Coffee-corners.
2.2. Gedaagden hebben samen voor hun catering een aanbestedingsprocedure gehouden. In de voor deze aanbesteding opgestelde Offerteaanvraag, staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“(…)
1.5 Aanleiding van deze aanbesteding
Het huidige contract van Opdrachtgever loopt per 3 juni 2011 af. Opdrachtgever is wettelijk verplicht om een nieuwe Opdrachtnemer te contracteren middels een Europese Aanbesteding.
De aanbesteding geschiedt op basis van de Algemene Europese Richtlijn 2004/18/EG per 1 december 2005 in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd door middel van het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO) van 16 juli 2005 (Staatsblad 408 van 2005) welk Besluit is gewijzigd door middel van het Besluit van 7 december 2005 (Staatsblad 650 van 2005), hierna te noemen “BAO”. Het betreft hier een cateringopdracht in de zin van bijlage 2B van het BAO, categorie 17.
(…)
1.10 Toekomstige situatie (behoeftestelling)
De Opdrachtgever wil middels dit aanbestedingstraject komen tot twee of drie Opdrachtnemers voor het verzorgen van de totale cateringvoorziening voor:
- Catering outlets
- Vergader- en Lunchservice
- Banqueting
Opdrachtgever hanteert een indeling in concepten, deze indeling is hieronder opgenomen.
• Restaurant ZB;
• Café;
• Coffee-corner plus;
• Overig.
(…)
1.12 Perceelverdeling
Opdrachtgever heeft voor de catering 3 percelen gedefinieerd.
• Perceel 1 bevindt zich in het centrum van Amsterdam;
• Perceel 2 in de omgeving Roeterseilandcomplex en Amstel Campus;
• Perceel 3 bevindt zich in de randgebieden rond Amsterdam.
Om de interne concurrentie te bevorderen worden bij voorkeur drie Opdrachtnemers geselecteerd die ieder één perceel toegewezen krijgen. Dit betekent dat Opdrachtnemers op één of meerdere percelen mogen inschrijven. Opdrachtgever streeft ernaar om slechts één perceel aan een Opdrachtnemer te gunnen. Het staat Opdrachtgever vrij om hiervan af te wijken.
Indien een Opdrachtnemer wenst in te schrijven voor meerdere percelen, dient hij aan te geven welk perceel zijn 1e voorkeur heeft.
De navolgende procedure zal hierbij worden gehanteerd:
Als eerste zal worden bepaald welke Opdrachtnemer in aanmerking komt voor gunning. Indien één Opdrachtnemer voor zowel perceel 1 als perceel 2 in aanmerking komt voor gunning, en Opdrachtnemer heeft aangegeven als voorkeursperceel perceel 2 te hebben dan zal Opdrachtnemer voor gunning van perceel 2 in aanmerking komen. Voor perceel 1 zal dan de Opdrachtnemer die als 2e is geëindigd (op één na meeste punten) in aanmerking komen voor gunning.
(…)
4.13 Beoordelingsprocedure
De beoordelingsprocedure bestaat uit twee rondes. In de eerste ronde wordt beoordeeld of de Offerte voldoet aan de Aanvraag Tot Offerte. Hiertoe wordt beoordeeld:
• of de Offerte tijdig is ingediend;
• of bij de Offerte al de in de Aanvraag Tot Offerte genoemde verklaringen, gegevens en bescheiden zijn gevoegd. Een onvolledige Offerte is ongeldig;
• of de Offerte naar waarheid is gedaan. Een Offerte die niet naar waarheid is gedaan is ongeldig;
• of zich jegens Inschrijver een uitsluitingsgrond zoals bedoeld in hoofdstuk 3 voordoet; indien zich een uitsluitingsgrond zoals bedoeld in hoofdstuk 3 voordoet, komt Inschrijver niet voor gunning in aanmerking;
• of Inschrijver voldoet aan de selectiecriteria zoals omschreven in hoofdstuk 3. Indien een Inschrijver naar het oordeel van Opdrachtgever niet heeft aangetoond aan vorenbedoelde (minimum) eisen te voldoen, komt Inschrijver niet voor gunning in aanmerking;
• of de Offerte is geschied in overeenstemming met de eisen gesteld in de Aanvraag Tot Offerte. Offertes die niet aan deze eisen voldoen zijn ongeldig.
Opdrachtgever is bevoegd verstrekte gegevens en verklaringen te verifiëren en verduidelijkingen te verlangen.
• Indien de Offerte aan het bepaalde in de eerste alinea voldoet, wordt de Offerte in de tweede beoordelingsronde beoordeeld op de mate waarin deze aan de in hoofdstuk 5 omschreven gunningcriteria/wensen voldoet.
4.13.1 Wijze van beoordelen
BEOORDELINGSFASEN
Fase 1. Het openen van de inschrijvingen
De gesloten inschrijvingen worden geopend en er wordt een proces verbaal van opening opgesteld. Vervolgens wordt bekeken of de inschrijvingen voldoen aan de vereisten uit deze Aanvraag Tot Offerte en of alle gevraagde informatie is bijgevoegd.
Fase 2. Beoordeling van de vormvereisten en uitsluitingsgronden
In deze fase wordt beoordeeld of de offerte van Inschrijver voldoet aan de gestelde vormvereisten en of de offerte voldoet aan de uitsluitingsgronden. Een Inschrijver die niet aan de vormvereisten en uitsluitingsgronden voldoet, wordt uitgesloten.
Fase 3. Beoordeling van de geschiktheids- en selectieeisen
In deze fase wordt beoordeeld of iedere Inschrijver onvoorwaardelijk voldoet aan alle geschiktheids- en selectie-eisen. Een Inschrijver die niet aan alle eisen voldoet, wordt uitgesloten.
Fase 4a. Beoordeling van de gunningswensen kwaliteit
Bij de open vragen kunnen per Wens gelijke scores worden behaald. De beoordeling betreft een consensus score van het beoordelingsteam. Hiertoe behoren ook de presentaties zoals vermeld in hoofdstuk 4.4. Meer informatie in hoofdstuk 5.
Fase 4b. Beoordeling van de gunningswensen prijs
De Inschrijver met de laagste prijs scoort een 10. Inschrijvers die duurder zijn, scoren naar rato lager. Een Inschrijver die bijvoorbeeld 10 procent duurder is dan de winnaar, krijgt een score die 10 procent lager is in casu een 9. De scores worden afgerond op twee decimalen. Inschrijvers die meer dan 90% duurder zijn dan de winnaar scoren een 1. Meer informatie in Hoofdstuk 5.
Fase 5. Gunningbesluit
Op grond van alle beschikbare informatie komt het inkoopteam tijdens de finale beoordelingsvergadering tot een eindoordeel op basis van consensus. De Inschrijver die voldoet aan alle Eisen èn het hoogste eindtotaal in punten heeft behaald, zal worden aangemerkt als de EMVI. (Economisch Meest Voordelige Inschrijving, vzr.)
Fase 6. Afronding
Blijkt tijdens de kennismaking (of in een later stadium) dat:
• in de inschrijving onjuiste informatie is verstrekt; en/of
• op een ander punt onoverkomelijke bezwaren bestaan; en/of
• geen definitieve overeenstemming kan worden bereikt over de te sluiten huurovereenkomst; dan kan de betreffende Inschrijver alsnog afvallen. In een dergelijk geval wordt de eerstvolgende hoogst geëindigde Inschrijver uitgenodigd.
4.14 Gunningsproces
Opdrachtgever stelt Inschrijvers zo spoedig mogelijk gelijktijdig schriftelijk in kennis wat de uitkomsten zijn van de rangorde van de beoordelingen. Deze mededeling bevat tenminste de gronden van de gunningsbeslissing, waaronder de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving en van de naam van de begunstigde. Meer informatie omtrent de data vindt u in hoofdstuk 4. Informatie over gunningcriteria vindt u in hoofdstuk 5.
De mededeling door Opdrachtgever van de gunningsbeslissing houdt geen aanvaarding in, als bedoeld in artikel 6: 217, eerste lid, Burgerlijk Wetboek van het aanbod van Inschrijver tot wie de mededeling is gericht. Aan deze mededeling kunnen geen rechten worden ontleend.
Opdrachtgever gunt niet eerder de Opdracht dan nadat periode van nadere vragen en inlichtingen over de gunning is verstreken. Opdrachtgever stelt Inschrijvers in de gelegenheid nadere vragen te stellen over de gunning binnen een termijn van maximaal 10 dagen na de bekendmaking van de gunningsbeslissing.
(…)
4.24 Bezwaren
Als een partij bezwaren heeft tegen (onderdelen van) de Offerteaanvraag, waaronder de gehanteerde uitsluitinggronden, de selectie-eisen, de gunningcriteria, de beoordelingsprocedure, tegen (onderdelen van) de verstrekte informatie en/of tegen andere aspecten die verband houden met de Aanvraag Tot Offerte, dient hij die bezwaren op de kortst mogelijke termijn en in ieder geval tijdig voorafgaand aan inschrijving ter kennis te brengen van Opdrachtgever.
4.25 Tegenstrijdigheden
Deze Aanvraag Tot Offerte is met zorg samengesteld. Mocht de Inschrijver desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient de Inschrijver de Aanbestedende dienst op de hoogte te stellen. Indien na gunning blijkt dat er wel degelijk tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden aanwezig waren en deze zijn niet door Inschrijver(s) opgemerkt, dan zijn deze voor rekening en risico van de Inschrijver.
(…)
5. Gunningscriteria
5.1 Algemeen
Offertes die na toetsing voldoen aan de in hoofdstuk 3 vermelde selectiecriteria, zullen vervolgens door een beoordelingsteam van Opdrachtgever ook op basis van de gunningcriteria worden beoordeeld.
De Opdracht zal uiteindelijk gegund worden aan de economische meest voordelige aanbieding (EMVI), gebaseerd op de criteria die in volgende paragrafen zijn beschreven.
5.1.1 Wijze van beoordelen gunningcriteria:
(…)
Inhoudelijke beoordeling van de Wensen: Prijs (fase 4b)
De prijs wordt op de volgende wijze beoordeeld:
- Allereerst wordt de afwijking met de het hoogste waarde berekend aan de hand van de volgende formule: Afwijking = (te beoordelen waarde – hoogste waarde)/ hoogste waarde
- Voor de puntentoekenning wordt vervolgens de volgende formule toegepast:
Aantal punten = (1 + afwijking) * maximaal te behalen score.
De score wordt afgerond op 2 cijfers achter de komma. Indien de score lager is dan 0,00 punten wordt deze vastgesteld op 0,00 punten. Indien u een percentage van 0% aanbiedt, dan wordt automatisch 0,00 punten toegekend.
Voorbeeld hoogste waarde:
Inschrijver A: 5,4
Inschrijver B: 6,0 (hoogste waarde)
Inschrijver C: 3,2
Voor een vraag kunnen maximaal 10 punten behaald worden. Inschrijver B heeft de hoogte waarde en krijgt dus 10 punten.
De score van wordt als volgt berekend:
Inschrijver A Inschrijver C
Afwijking = (5,4 – 6)/ 6 = -0,1 Afwijking = (3,2 – 6)/ 6 = -0,47
Puntentoekenning = (1 + -0,1) x 10 = 9 punten Puntentoekenning = (1 + -0,47) x 10 = 5,3 punten
5.2 Gunningcriteria
Aan de Offertes zullen door het beoordelingsteam op de diverse gebieden punten worden toegekend. Een op voorhand vastgesteld systeem van wegingsfactoren is vervolgens bepalend voor de totaalscores van Inschrijvers.
Uw antwoorden zullen integraal onderdeel worden van de overeenkomst.
De gunningcriteria die Opdrachtgever hanteert, met daarbij de wegingsfactoren, zijn in navolgende tabel beknopt weergegeven.
Gunningcriteria Weging Sub
Gunning
criteria
FINANCIEEL (40%)
1. Variabele pacht 40%
KWALITEIT (55%)
Promotie en presentatie 10%
2. Verkoopbevordering 3%
3. Foodlabeling bereide producten 2%
4. Concepten Inschrijver 5%
Assortiment voorzieningen 15%
5. Assortimentlijst 5%
6. Gebruikersgroep beperkt budget 2%
7. Banqueting studentenorganisaties 2%
8. Serviesgoed lunchservices 2%
9. Banquetingmap 4%
Personeel 10%
10. Inzet studenten en studenteninitiatieven 2%
11. Bedrijfscontinuïteit 5%
12. Optimalisering locatiemanagement 3%
Overleg, communicatie en rapportage 10%
13. Managementrapportage 5%
14. Transitieplan 5%
Duurzaamheid 10%
15. Visie gezonde en biologische voeding 6%
16. Percentage biologische producten 4%
PRESENTATIE (5%) 5%
Presentatie
De minimaal gewogen gemiddelde score dient 55% (van de maximaal te behalen 100%) te zijn.
Dit percentage wordt gehanteerd als knock-out criterium en indien deze minimum score niet wordt gehaald, wordt de Inschrijving terzijde gelegd. De beantwoording van de vragen dient Opdrachtnemer achter bijlage 14 toe te voegen.
5.2.1 Gunningcriterium Financieel
Variabele pacht
1. Opdrachtnemer dient de staffel voor variabele pacht weer te geven als percentage van de totale omzet voor alle locaties van een perceel, gezamenlijk. Hiervoor dient het begrotingsmodel in bijlage L gebruikt te worden. Tevens dient Opdrachtnemer de omzetten per locatie in het begrotingsmodel aan te geven voor het perceel (de percelen) waarop hij inschrijft.
Gunningcriterium Opdrachtgever beoordeelt het gewogen percentage voor de variabele pacht op basis van het hoogste percentage variabele pacht (als % van de totale omzet van alle locaties per perceel gezamenlijk) van alle inschrijvende partijen.
(…)”
Bij de Offerteaanvraag is tevens een Excel-bestand gevoegd voor het opgeven van gewogen pachtpercentages en het invullen van de totaalomzet per perceel. Het tabblad met de in te vullen pachtpercentages (voor perceel 1) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
Opbrengsten Opdrachtgever
Opbrengst % van de omzet wegings
factor gewogen staffel gewogen staffel
< € 1.300.000 1 0%
€ 1.300.001 – 1.450.000 2 1%
€ 1.450.001 – 1.600.000 3 1%
€ 1.600.001 – 1.850.000 4 1%
€ 1.850.001 – 2.000.000 5 2%
€ 2.000.001 – 2.150.000 6 2%
€ 2.150.001 – 2.300.000 5 2%
€ 2.300.001 – 2.450.000 4 1%
€ 2.450.001 – 2.600.000 3 1%
€ 2.600.001 – 2.750.000 2 1%
> € 2.750.001 1 0%
(…)”
Het tabblad voor de totaalomzet per perceel (van perceel 1) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
Locaties perceel 1 Aantal transacties Gemiddelde besteding Aantal openingsdagen Omzet per jaar
P.C. Hoofthuis €
Bungehuis €
Maagdenhuis €
Universiteitsbliotheek €
Museumcafé Bibliotheek Bijzondere collecties €
Atrium €
Café Atrium €
Oudemanhuispoort €
Spinhuis €
Bushuis €
Amsterdamse Academische Club €
TOTAAL OMZET PERCEEL 1 €
(…)”
De tabbladen voor de percelen 2 en 3 zijn volgens dezelfde systematiek opgezet, maar met andersluidende bedragen en locaties.
2.3. Compass, Sodexo en Vitam zijn bedrijven die zijn gespecialiseerd in het aanbieden van cateringdiensten. Een 100% dochter van Vitam is de huidige aanbieder van cateringdiensten bij gedaagden.
2.4. Onder meer Compass heeft tijdens de inlichtingenrondes vragen gesteld. De vragen van alle gegadigden zijn beantwoord in een drietal Nota’s van Inlichtingen van 17 december 2010, 24 december 2010 en 5 januari 2011.
2.5. De eerste Nota van Inlichtingen van 17 december 2010 (hierna: NvI 1) bevat, voor zover hier van belang, de volgende informatie:
“(…)
Nr. Omschrijving/Vraag Antwoord (…) Opmerkingen/
Verwijzingen
46 “De pachtvergoeding bestaat uit een percentage van de omzet. De pachtvergoeding als percentage van de omzet wat aangegeven wordt door Opdrachtnemer in de Offerte dient als minimum voor de contractperiode.”
Interpreteren wij dit correct als wij uitgaan dat het door ons genoemde percentage als minimum geldt voor de contractperiode? Of bedoelt u dat het door ons genoemde bedrag in euro’s als minimum geldt voor de contractperiode (ongeacht of de genoemde omzet in de offerte ook wordt behaald)? De minimumgarantie geldt zowel voor het bedrag als voor het percentage, gedurende de gehele contractperiode. 2.1.2
(…)”
2.6. De tweede Nota van Inlichtingen van 24 december 2010 (hierna: NvI 2) bevat, voor zover hier van belang, de volgende informatie:
“(…)
Nr Vraag Antwoord
11 Bijlage K
- Bladen Perceel 1,2 en 3:
Vraag: Kunt u bevestigen dat met het woord ‘Opbrengst’ zoals aangegeven in kolom A van de overzichten perceel 1, 2 en 3 ‘Omzet wordt bedoeld?
Vraag: de berekende omzetten per jaar moeten worden weergegeven exclusief BTW?
Vraag: Kunt u dit gunningcriterium verder verduidelijken daar het ons niet duidelijk is hoe u tot een gewogen % voor de variabele pacht komt van alle inschrijvende partijen? Waarom kent bijvoorbeeld bij perceel 1 een omzet tussen € 2.000.001 – 2.150.000 een wegingsfactor van 0?(…)
Antwoord: Dit betreft inderdaad de omzet.
Antwoord: Bedragen dienen inderdaad te worden weergeven exclusief BTW.
Zie antwoord op vraag 33 van NvI 2. Opdrachtgever heeft gekozen voor een weging om de kans op strategisch inschrijven te beperken.
33 Waarom is in het model eenmaal een weegfactor van 0 opgenomen? In het model is bij de huidige omzet per abuis 0 ingevuld, waar 6 zou moeten staan. Dit is aangepast in bijlage L.
55 1e Nota van Inlichtingen
Beantwoording vraag 46; Uit uw antwoord maken wij op dat de door ons ingevulde omzet in cel G35 in Bijlage K Begrotingsmodel, leidend is voor het vaststellen van het percentage van de pachtsom, die daarbij als minimaal pachtsompercentage gehanteerd wordt, ook als de werkelijke omzet lager is. De pachtsompercentages behorend bij bedragen onder de omzet zoals opgegeven in cel G35 zijn dan gedurende de looptijd van het contract niet meer relevant. Is dit een juiste interpretatie van uw antwoord? In principe heeft u gelijk, echter is een uitzondering denkbaar. Indien zich tijdens het contract wijzigingen voordoen in het aantal te exploiteren locaties dan kan sprake zijn van een lagere omzet, vandaar dat ook de andere gegevens ingevuld dienen te worden.
56 Wij hebben de tekst “De pachtvergoeding bestaat uit een percentage van de omzet. De pachtvergoeding als percentage van de omzet wat aangegeven wordt door Opdrachtnemer in de Offerte dient als minimum voor de contractperiode.” als volgt gelezen; gedurende de contractsperiode wordt jaarlijks gekeken naar de werkelijk gerealiseerde omzet, waarna de bij deze omzet horende variabele pachtsom conform het opgegeven percentage aan de UvA en de HvA betaalt wordt. Gezien uw beantwoording van vraag 46 is deze interpretatie onjuist. kunt u dat bevestigen? Indien de door Opdrachtnemer gerealiseerde omzet in een hogere bandbreedte valt, dan is het door Opdrachtnemer voor die betreffende bandbreedte geoffreerde percentage geldend, waarbij de minimumgarantie als ondergrens geldt.
62 (…) Stel dat een bepaalde inschrijver erg laag inschrijft voor alle 3 percelen met meer dan 10% verschil t.o.v. de nummers 2, krijgt deze dan toch 3 percelen toegewezen of hoe wordt dan bepaald welke 2 percelen hij krijgt en welke derde niet en wat wordt dan met het derde perceel gedaan? Opdrachtgever is voornemens meerdere Inschrijvers te selecteren, mits de afstand tussen Inschrijvers niet te groot is. Deze afstand is vastgesteld op 10%. In theorie kan er 1 Inschrijver worden geselecteerd voor alle 3 de percelen.
63 Hoe wordt omgegaan met niet realistische inschrijving of abnormaal lage inschrijvingen en wanneer is hier sprake van in de visie van Opdrachtgever? (Is hier niet al sprake van als bv. het verschil van meer dan 10% met name wordt gehaald op de prijs). Bij een dergelijke Inschrijving wordt er nader onderzoek gedaan naar de inhoud van de Inschrijving. Het onderdeel Financieel wordt voor 40% meegewogen in de eindscore. De overige 60% bestaat uit Kwaliteit en Presentatie. Inschrijver kan met de Kwaliteitsgebonden Gunningcriteria dus 1,5 maal zoveel punten verdienen in vergelijking met Financieel.
71 Wordt er nu een 2B procedure gevolgd of toch een openbare procedure of beide? Is 2B procedure wel van toepassing, nu het niet alleen diensten betreft, maar ook producten (levering)? In dit traject wordt de 2B procedure gevolgd. Weliswaar betreft het ook levering, maar het grootste aandeel bestaat uit dienstverlening.
82 4.5: Dienen alle geselecteerde inschrijvers een presentatie te geven? Maar is voor de presentatie dan al bekend voor Opdrachtgever wie de emvi heeft gedaan (blijkbaar wel, want de punten zijn dan al geteld zo blijkt uit 4.5: hoe kan die 55% al worden vastgesteld, terwijl presentatie nog niet is gegeven?)) of worden de gunningscriteria pas beoordeeld cq. punten geteld na de presentatie in hun geheel (zodat men nog niet bevoordeeld bij de presentatie zit)? Dus eerst wordt emvi bepaald op basis van de gunningscriteria zonder presentatie en later de emvi met de presentatie erbij? Is dit wel juist?
Op welke aspecten wordt dan gelet tijdens de presentatie en hoe wordt gewaarborgd dat met de ene inschrijver niet meer wordt besproken/langer e.d. dan met de andere inschrijver (cq. hoe wordt gelijkheid en objectiviteit gewaarborgd)? En waar wordt op gelet bij de presentatie cq. wat zijn de subfactoren, die de punten voor de presentatie bepalen? Wanneer krijgt men een 1 of een 10 voor de presentatie? De beoordeling wordt door het beoordelingsteam gedaan voordat de presentatie plaats vind. In principe worden alle Inschrijvingen/Partijen uitgenodigd voor de presentatie, mits er een dusdanig lage score is dat dit de einduitslag op geen enkele manier meer kan beïnvloeden. Na de presentaties is er gelegenheid tot uitleg bij de score van uw Inschrijving, uiteraard aan de hand van in de Aanvraag tot Offerte genoemde gunningscriteria en bijbehorende weging.
De presentatie wordt onder meer ingezet om meer gevoel te krijgen bij het ondernemerschap van Inschrijver. Inschrijver dient met name in te gaan op de toegevoegde waarde van Inschrijver in de specifieke situatie van Opdrachtgever. Voor Opdrachtgever biedt het tevens de mogelijkheid om te toetsen in welke mate de operatie in staat wordt geacht het voorstel van Inschrijver uit te voeren. Beoordeling vindt plaats op de voorgestelde oplossingen, aansluiting op de doelgroep, toepasbaarheid in de praktijk en beantwoording van vragen in algemene zin.
94 4.24: wat is tijdig voorafgaand aan de inschrijving? Mogen er bv. ook nog vragen worden gesteld naar aanleiding van de nota’s van inlichtingen, indien een en ander dan nog onduidelijk zou zijn? De 2 gelegenheden tot het stellen van vragen zijn zoals vermeld in de ATO voorbij er kunnen geen vragen meer worden gesteld.
(…)”
2.7. De derde Nota van Inlichtingen van 5 januari 2011 (hierna: NvI 3) bevat, voor zover hier van belang, de volgende informatie:
“(…)
Nr Vraag Antwoord
1 Wordt het pachtsompercentage in te vullen bij ‘opbrengsten opdrachtgever’, kolom % van de omzet (blauwe invulvelden) gerekend over de opbrengst tot het in de daarbij behorende staffel vermelde minimum opbrengst, over de totale opbrengst tot het in de staffel vermelde maximum? Met andere woorden, stel er wordt 25% ingevuld bij de omzet in staffel 2.000.001 tot 2.150.000, of wordt over de omzet tot 2.000.001 gerekend met het percentage vermeld in de staffel tot 2.000.000 etc. Het geldende pachtsompercentage wordt gerekend over de totale omzet. In uw voorbeeld betekent dat 25% over € 2.150.00.
2 In theorie is het mogelijk om een percentage van 100% in te vullen bij die staffel, waarvan ingeschat wordt dat deze niet de werkelijke omzet zal gaan bevatten. Door het invullen van dit hoge percentage, wordt door toepassing van de verschillende wegingsfactoren, wel de gewogen staffel beïnvloed. Wilt u bevestigen of ontkennen, dat de gewogen staffel uitsluitend bedoeld is om de rangorde van verschillende inschrijvingen te beoordelen en niet is bedoeld is als uiteindelijk af te dragen pachtpercentage over de totale omzet. Opdrachtgever zal bij grote verschillen in pachtsom per staffel de betreffende inschrijver verzoek dit te onderbouwen. Bij onvoldoende onderbouwing kan Inschrijver van verdere deelname worden uitgesloten. Voor de afdracht van de omzetfee is het betreffende % voor de specifieke staffel bepalend, waarbij als ondergrens het minimum geldt als aangeboden in de offerte. In die zin is de gewogen staffel bedoeld om de inschrijvingen te beoordelen.
3 Dan wel wilt u de functie van het gewogen staffelpercentage toelichten? Aangezien het juist invullen van deze bijlage, cruciaal is voor de uiteindelijke beoordeling en u strategische inschrijvingen wenst tegen te gaan, verzoeken wij u om spoedige verduidelijking. Zie antwoord op de vorige vraag
(…)
2.8. Compass, Vitam en Sodexo hebben tijdig hun inschrijving ingediend.
2.9. Bij brief van 10 februari 2011 hebben gedaagden aan Compass (en naar moet worden aangenomen ook aan Vitam) medegedeeld dat haar aanbieding niet als de economisch meest voordelige aanbieding is aangemerkt. Voorts hebben gedaagden medegedeeld dat Compass, indien zij bezwaar wilde maken tegen deze gunningsbeslissing, uiterlijk per 21 februari 2010 een kort geding aanhangig diende te maken.
2.10. Bij brief van 15 februari 2011 heeft Vitam verzocht om een nadere motivering van de gunningsbeslissing van gedaagden. Bij brief van 16 februari 2010 hebben gedaagden op dit verzoek gereageerd en daarbij de geanonimiseerde scores aan Vitam doen toekomen (zie 2.12). Voorts hebben gedaagden bericht dat zij Vitam op 17 februari 2011 mondeling een nadere toelichting zullen geven op de gunningsbeslisisng.
2.11. Bij brief van 17 februari 2011 heeft de advocaat van Compass eveneens verzocht om een nadere motivering van de gunningsbeslissing van gedaagden. In reactie op deze brief hebben gedaagden bij brief van 18 februari 2011 de geanonimiseerde scores in twee bijlagen aan Compass doen toekomen. Voorts hebben gedaagden bericht dat zij geen aanleiding zien om de in 2.9 genoemde bezwaartermijn te verlengen.
2.12. De geanonimiseerde scores (samengevoegd door vzr.) luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
Gunningscriteria Weging Eurest (Compass, vzr.) C (Sodexo, vzr.) D
(Vitam, vzr.)
Perceel 1 3 1 2
FINANCIEEL (40%) 40%
Variabele pacht 2,27 4,00 2,20
KWALITEIT (55%) 55%
Subtotaal kwaliteit 3,44 3,48 3,42
Totaal kwaliteit en financieel 5,71 7,48 5,62
PRESENTATIE (5%) 5%
Presentatie 0,20 0,40 0,30
Eindtotaal 5,91 7,88 5,92
(…)”
“(…)
Gunningscriteria Weging B
(Vitam, vzr.) Eurest (Compass, vzr.) E (Sodexo, vzr.)
perceel 2 3 2 1
FINANCIEEL (40%) 40%
variabele pacht 2,70 3,61 4,00
KWALITEIT (55%) 55%
subtotaal kwaliteit 3,42 3,44 3,48
Totaal kwaliteit en financieel 6,12 7,05 7,48
PRESENTATIE (5%) 5%
Presentatie 0,30 0,20 0,40
Eindtotaal 5,92 7,25 7,88
(…)”
“(…)
Gunningscriteria Weging A
(Sodexo, vzr.) C
Eurest (Compass, vzr.) D
(Vitam, vzr.)
perceel 3 1 4 3
FINANCIEEL (40%) 40%
variabele pacht 4,00 0,69 1,59
KWALITEIT (55%) 55%
subtotaal kwaliteit 3,48 3,44 3,42
Totaal kwaliteit en financieel 7,48 4,13 5,01
PRESENTATIE (5%) 5%
Presentatie 0,40 0,20 0,30
Eindtotaal 7,88 4,33 5,31
(…)”
2.13. Bij e-mail van 18 februari 2011 heeft [persoon 1] – kort gezegd – aan gedaagden geschreven dat bij Compass de indruk is ontstaan dat Sodexo strategisch danwel manipulatief heeft inschreven, omdat Sodexo (onder meer) niet met een lineair oplopend pachtpercentage heeft ingeschreven. Voorts heeft [persoon 1] zich op het standpunt gesteld dat strategisch inschrijven – gelet op de leidraad en de Nota’s van Inlichtingen niet was toegestaan.
2.14. Bij e-mail van 19 februari 2011 hebben gedaagden op de e-mail van [persoon 1] gereageerd en daarin – kort gezegd – bericht dat gedaagden de uitspraken van [persoon 1] niet onderschrijven. Voorts hebben gedaagden zich op het standpunt gesteld dat Sodexo geen strategische inschrijving heeft ingediend.
2.15. Op 21 februari 2011 is de dagvaarding in dit kort geding op verzoek van Compass aan gedaagden betekend. In deze dagvaarding heeft Compass onder meer bezwaar gemaakt tegen het betrekken van de geprognosticeerde totaalomzet bij het subgunningscriterium Financieel, terwijl de berekening – volgens de stellingen van Compass – slechts gebaseerd zou mogen zijn op de geoffreerde gewogen staffel.
2.16. Vitam heeft bij brief van dezelfde dag aan gedaagden laten weten dat zij haar rechten om een kort geding aanhangig te maken voorbehoudt, vanwege de korte termijn tussen de mondelinge toelichting en het aflopen van de door gedaagden gehanteerde bezwaartermijn.
2.17. Bij brieven van 11 maart 2011 aan Compass en Vitam hebben gedaagden erkend dat zij bij de berekening een fout hebben gemaakt. Gedaagden hebben daarom een herberekening uitgevoerd, maar dit heeft niet tot een andere winnaar geleid. De in de brieven opgenomen tabellen bevatten de volgende informatie (samengevoegd door vzr.):
“(…)
Compass
Sodexo
Vitam
Perceel 1
- Financieel 2,02 4,00 1,81
- Kwaliteit 3,44 3,48 3,42
- Presentatie 0,20 0,40 0,30
totaal 5,66 7,88 5,53
ranking 2 1 3
Perceel 2
- Financieel 3,56 4,00 3,98
- Kwaliteit 3,44 3,48 3,42
- Presentatie 0,20 0,40 0,30
totaal 7,20 7,88 7,70
ranking 3 1 2
Perceel 3
- Financieel 0,6 4,00 1,94
- Kwaliteit 3,44 3,48 3,42
- Presentatie 0,20 0,40 0,30
totaal 4,24 7,88 5,66
ranking 4 1 2
(…)”
In de aan Compass gerichte brief hebben gedaagden aanvullend gemeld dat er geen sprake van is dat Sodexo op de laagste en hoogste treden van de staffels extreem hoge percentages heeft geboden.
3. Het geschil
Compass vordert samengevat -:
primair en op straffe van een dwangsom
1. gedaagden te veroordelen de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;
subsidiair en op straffe van een dwangsom
2. gedaagden te veroordelen de inschrijving van Sodexo uit te sluiten van deze aanbestedingsprocedure en voorzover nodig een herbeoordeling uit te voeren en na rangschikking van de inschrijvingen een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;
3. een andere maatregel te nemen die recht doet aan de belangen van Compass;
primair en subsidiair
4. gedaagden te veroordelen in de kosten van dit geding, met inbegrip van de wettelijke rente en de nakosten.
De vorderingen van Vitam zijn vrijwel gelijkluidend aan de onder 1, 2 en 4 opgenomen vorderingen van Compass, met dien verstande dat Vitam in haar vordering tot veroordeling van gedaagden in de proceskosten de wettelijke rente en de nakosten achterwege heeft gelaten.
3.1. Ter toelichting op deze vorderingen hebben Compass en Vitam het volgende gesteld. Gedaagden hebben de wettelijke minimumtermijn van 15 dagen tussen de dag waarop de gunningsbeslissing is verzonden aan de inschrijvers en de dag waarop gedaagden de overeenkomst mogen sluiten – zoals vastgelegd in artikel 4 lid 3 van de Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden (WIRA) – niet toegepast, maar een termijn van 10 dagen gehanteerd (zie paragraaf 4.14 van de Offerteaanvraag weergegeven onder 2.2). De WIRA is op deze aanbesteding van toepassing gelet op artikel 7 sub b onder 3 Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). Dit is een dusdanige schending van de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht dat gedaagden zouden moeten overgaan tot een heraanbesteding.
3.1.1. In het geval gedaagden gelet op het voorgaande niet gehouden zijn om tot een heraanbesteding over te gaan, geldt volgens Compass en Vitam het volgende. Gedaagden hebben met de antwoorden op de vragen 11 en 63 van de NvI 2 en de antwoorden op de vragen 1, 2 en 3 van de NvI 3 te kennen gegeven dat zij geen strategische inschrijvingen wensen. Zo zouden gedaagden bij een verschil van 10% tussen de verschillende omzetstaffels onderzoeken of sprake was van een strategische inschrijving. Dit hebben gedaagden evenwel nagelaten, terwijl op basis van de door gedaagden verstrekte informatie het niet anders kan zijn dan dat Sodexo de gunningssystematiek heeft misbruikt. Compass en Vitam vermoeden met recht dat Sodexo extreem hoge pachtafdrachtpercentages heeft ingevuld in de lagere staffels, terwijl lineaire pachtafdrachtpercentages het meest logisch zijn. De daadwerkelijke pachtafdracht vindt evenwel plaats op basis van de gerealiseerde omzet die bij de bijbehorende omzetstaffel hoort, met als minimum het in het tabblad totaalomzet per perceel op te geven bedrag. Aangezien slechts de omzetstaffel wordt gehanteerd waarin de daadwerkelijke omzet valt (behoudens het minimumbedrag), doen de andere omzetstaffels er niet meer toe. Sodexo loopt dan ook vrijwel geen risico, aangezien niet aannemelijk is dat de omzet in de laagste omzetstaffels terecht zal komen. Daarbij komt dat de omzet in de praktijk kan worden gestuurd indien deze onverhoopt toch in een voor Sodexo ongunstige omzetstaffel terecht zou komen. Nu gedaagden vooraf hebben gemeld dat zij geen strategische inschrijvingen wensen, dient de inschrijving van Sodexo te worden uitgesloten.
3.1.2. Dat Sodexo strategisch heeft ingeschreven, valt af te leiden uit de informatie die gedaagden hebben verstrekt. Vaststaat in ieder geval dat Compass ten aanzien van perceel 2 een hogere minimale pachtafdrachtsom heeft geoffreerd dan Sodexo heeft gedaan. Sodexo heeft ook enorm hoog geoffreerd met een gewogenstaffelpercentage van respectievelijk 25,7%, 18% en 26,7% op de percelen 1, 2 en 3. Compass heeft ter vergelijking met Sodexo op dezelfde percelen respectievelijk een gewogenstaffelpercentage van 13%, 16% en 4% geoffreerd. Derhalve kan in ieder geval op de percelen 1 en 3 geen sprake zijn van een reële benadering, aangezien Sodexo en Compass vergelijkbaar zijn qua omvang en bedrijfsstructuur. Daarbij komt nog dat Sodexo en Compass een vergelijkbare kwaliteit hebben aangeboden. Gelet op de grote verschillen tussen de inschrijving van Sodexo enerzijds en de inschrijvingen van Compass en Vitam anderzijds moet dan ook de conclusie worden getrokken dat het gedaagden niet is gelukt om strategische inschrijvingen te ontmoedigen. Indien en voor zover gedaagden en Sodexo stellen dat geen sprake is geweest van een strategische inschrijving verzoeken Compass en Vitam inzage in de inschrijving van Sodexo om dit te kunnen controleren.
3.1.3. Uit paragraaf 1.12 van de Offerteaanvraag volgt dat indien één inschrijver voor zowel perceel 1 als perceel 2 in aanmerking voor komt gunning, en deze inschrijver perceel 2 als voorkeursperceel heeft aangemerkt, dat deze inschrijver dan voor gunning van perceel 2 in aanmerking zal komen. Voor perceel 1 zal dan de Opdrachtnemer die als 2e is geëindigd (met de op één na meeste punten) voor gunning in aanmerking komen. Het verschil mocht dan niet groter zijn dan 10%. Vitam is bij deze aanbestedingsprocedure op perceel 2 tweede geworden achter Sodexo met een verschil dat kleiner is dan 10%. Dit betekent dat gedaagden dit perceel aan Vitam hadden moeten gunnen.
3.1.4. Verder konden inschrijvers punten verdienen met het houden van een presentatie. Dit is evenwel niet toegestaan, omdat het gunningscriterium presentatie onvoldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht. In dit geval was niet duidelijk op welke wijze inschrijvers beoordeeld zouden worden. Een dergelijk subjectief gunningscriterium is dan ook onrechtmatig. Daarbij komt dat de presentaties een farce waren en niet hadden behoeven te worden gehouden met betrekking tot de percelen 1 en 3.
3.1.5. Ook zijn er diverse onduidelijkheden met betrekking tot de scope van de opdracht. Voorbeelden hiervan zijn de verwachte omzet van het Wibautgebouw, niet toestaan van indexatie, onduidelijkheid met betrekking tot het aantal sluitingsdagen en de omstandigheid dat inschrijvers geen inzicht verkrijgen in lopende contracten. Ten slotte hebben gedaagden ervoor gekozen deze opdracht als een IIB-dienst te kwalificeren, terwijl de levering van voedsel de overhand heeft. Dit betekent dat gedaagden een openbare procedure hadden moeten volgen.
3.2. Gedaagden en Sodexo voeren verweer dat hierna voor zover van belang, wordt weergegeven. Compass heeft om te beginnen terecht geconstateerd dat gedaagden een fout hebben gemaakt bij de beoordeling op het gunningscriterium financieel. Met de herberekening is deze fout evenwel hersteld.
3.2.1. Aan cateringsdiensten is de Common Procurement Vocabulary-code 55520000 (hierna: CPV-code) toegekend. Daardoor vallen cateringsdiensten onder categorie 17 (hotels en restaurants) van bijlage 2 van het Bao. Hierdoor geldt een verlicht regime van aanbesteden. Uit de toelichting bij artikel 2 van de WIRA volgt voorts dat artikel 4 lid 3 van de WIRA niet van toepassing is op IIB-diensten. Gedaagden zijn dan ook niet verplicht een bezwaartermijn van 15 dagen te hanteren. Daarbij komt dat een termijn van 10 dagen in de Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen als redelijk wordt aangemerkt. Compass en Vitam zijn bovendien niet in hun belangen geschaad, nu zij tijdig een kort geding aanhangig hebben gemaakt.
3.2.2. Voorts dient voorop te worden gesteld dat strategisch inschrijven niet verboden is. Gedaagden hebben ook uitdrukkelijk geen beperking opgelegd aan de pachtpercentages waarmee partijen konden inschrijven. Het stond inschrijvers derhalve volledig vrij om vrij hoge of juist lage pachtpercentages (danwel een combinatie van beiden) aan te bieden. De stelling dat inschrijvers een lineair oplopend pachtpercentage dienden aan te bieden, is onjuist; deze eis is niet gesteld. De gunningssystematiek zelf vormde immers de waarborg om de kans op strategisch inschrijven te beperken. De verwijten van Compass en Vitam aan het adres van Sodexo worden dan ook met klem weersproken. Zij berusten immers op een onjuiste lezing van de offerteaanvraag door Compass en Vitam.
3.2.3. De inschrijving van Sodexo voldoet ook aan de in de offerteaanvraag gestelde eisen. Gedaagden hebben Sodexo om een nadere toelichting op de inschrijving verzocht. Naar aanleiding van deze nadere onderbouwing hebben gedaagden geen reden gezien om de inschrijving van Sodexo ter zijde te leggen. Sodexo kan haar aanbieding waarmaken en gedaagden zijn niet van oordeel geweest dat sprake is van een irreële inschrijving. Sodexo en gedaagden willen Compass en Vitam geen inzage geven in de aanbieding van Sodexo. Dit kan – mede gelet op vaste Europese jurisprudentie – ook niet van hen worden verwacht, omdat sprake is van bedrijfsgeheime informatie. De fishing-expedition van Compass en Vitam dient dan ook niet te worden beloond.
3.2.4. Gedaagden betwisten voorts dat zij perceel 2 aan Vitam hadden moeten gunnen. Sodexo had immers de hoogste score en had dat perceel ook als haar voorkeursperceel aangemerkt. Derhalve dient dat perceel aan Sodexo te worden toegewezen. Voorts was er een verschil van meer dan 10% op de overige percelen.
3.2.5. Verder is presentatie als gunningscriterium aanvaardbaar op het moment dat dit voldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht. Gedaagden hebben in de NvI 2 gemeld dat inschrijvers dienden in te gaan op de toegevoegde waarde van hun inschrijving, de toepasbaarheid in de praktijk en de voorgestelde oplossingen. Bovendien heeft geen enkele inschrijver bezwaar gemaakt tegen het hanteren van dit gunningscriterium. Compass en Vitam hebben dan ook – mede gelet op hetgeen in paragraaf 4.24 van de offerteaanvraag is opgenomen – hun rechten verwerkt om hier nog tegen op te komen. Indien de bepaling in de offerteaanvraag ontoereikend is, doen gedaagden een beroep op de redelijkheid en billijkheid. De voorzieningenrechter dient ten slotte naar de mening van gedaagden bij haar oordeel te betrekken dat sprake is van een IIB-dienst.
3.2.6. Dat er onzekerheden zijn over de scope van de opdracht kan evenmin tot een heraanbesteding leiden. Als daarvan al sprake is geweest hadden alle inschrijvers hier immers last van en dus is er ook niemand benadeeld. Van gedaagden kan bijvoorbeeld niet worden verwacht dat zij aangeeft wat de omzet op een nog te realiseren locatie gaat worden. Inschrijvers dienen immers zelf in te schatten welk ondernemersrisico zij willen nemen.
4. De beoordeling
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2. Het betoog dat gedaagden een openbare procedure hadden moeten volgen, wordt verworpen, aangezien cateringdiensten op grond van de toepasselijke CPV-code als een IIB-dienst dienen te worden aangemerkt. Het voorgaande heeft evenwel geen gevolgen voor de toepasselijkheid van de WIRA op de onderhavige procedure. Gedaagden hebben er gelet op paragraaf 1.5 van de offerteaanvraag immers voor gekozen om het Bao onverkort van toepassing te verklaren. Op grond van artikel 2 van de WIRA is dan de WIRA zelf ook van toepassing.
4.3. Nu het Bao en de WIRA op de aanbestedingsprocedure van gedaagden van toepassing zijn, dienen gedaagden alle inschrijvers in de gelegenheid te stellen om binnen 15 dagen na het nemen van de gunningsbeslissing bewaar te maken. Uit de offerteaanvraag vloeit voort dat gedaagden een bezwaartermijn van 10 dagen hebben gehanteerd. Deze termijn is derhalve niet juist. De voorzieningenrechter verbindt hier – in tegenstelling tot Compass en Vitam – niet de consequentie aan dat gedaagden vanwege deze omissie tot een heraanbesteding dienen over te gaan. Het niet hanteren van de juiste termijn brengt slechts mee dat de 10 dagen termijn niet aan Compass en Vitam kan worden tegengeworpen. Nu Compass tijdig een procedure aanhangig heeft gemaakt en niet is komen vast te staan dat Compass en Vitam in hun processuele belangen zijn geschaad, worden de bezwaren van Compass en Vitam dan ook verworpen.
4.4. Met betrekking tot het verweer dat Compass en Vitam hun rechten hebben verwerkt om in dit stadium nog over gunningssystematiek te klagen, geldt het volgende. Voor het aannemen van rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij gedaagden het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Compass en Vitam hun aanspraak niet (meer) geldend zullen maken, hetzij gedaagden onredelijk zouden worden benadeeld in geval Compass en Vitam hun aanspraak alsnog geldend zouden maken. Dat in dit geval sprake is van de hiervoor bedoelde bijzondere omstandigheden is onvoldoende gebleken. Dit geldt te meer, nu de klachten van Compass en Vitam met name zien op de wijze waarop Sodexo van de gunningssystematiek gebruik zou hebben gemaakt en de sanctionering van deze handelwijze door gedaagden en Compass en Vitam niet in de gelegenheid waren deze klachten eerder te uiten.
4.5. Tussen partijen is in geschil of strategisch inschrijven bij deze aanbestedingsprocedure was toegestaan. Gedaagden hebben ter zitting verklaard dat zij met de door hen gehanteerde gunningssystematiek een dam tegen strategisch inschrijven hebben willen opwerpen. Deze verklaring vindt – onder meer – ook steun in het derde antwoord dat gedaagden hebben gegeven op vraag 11 van de NvI 2, te weten dat zij hebben gekozen voor een gewogen staffelsystematiek om de kans op strategisch inschrijven te beperken. Voor zover gedaagden thans stellen dat zij strategisch inschrijven niet hebben willen beperken, had het op hun weg gelegen om vraag 3 van de NvI 3 dienovereenkomstig te beantwoorden. De vraag bevatte immers de veronderstelling dat gedaagden strategische inschrijvingen wensen tegen te gaan, dat wil zeggen voorkomen. Deze veronderstelling is in het antwoord niet bestreden, zodat de inschrijvers ervan konden uitgaan dat zij, indien zij strategisch zouden inschrijven, uitgesloten konden worden.
4.6. Onderzocht dient te worden of gedaagden bij de gunning dit uitgangspunt voldoende in aanmerking hebben genomen. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Gedaagden en Sodexo hebben niet betwist dat de gunningssystematiek mogelijkheden biedt om strategisch in te schrijven. Uit het over en weer gestelde kan ook worden afgeleid dat er grote verschillen in de door Sodexo aangeboden pachtsompercentages per staffel zaten. Voorts hebben gedaagden ter zitting gemeld dat zij onderzoek naar de offerte van Sodexo hebben gedaan. Gedaagden hebben op grond van dat onderzoek kennelijk geen aanleiding gezien om de inschrijving van Sodexo alsnog ter zijde te leggen, maar voor deze beslissing geen enkele motivering gegeven. Daarmee is derhalve niet gebleken dat de gunningssystematiek van gedaagden – die strekte tot het voorkomen van strategisch inschrijven – heeft gewerkt. Te minder, nu onweersproken is aangevoerd dat Compass, Vitam en Sodexo qua omvang, structuur en marktdynamiek gelijk zijn en er met betrekking tot de percelen 1 en 3 een verschil van meer dan 10% zit tussen de aanbiedingen van Vitam en Compass enerzijds en de aanbieding van Sodexo anderzijds waarvoor bovendien geen enkele controleerbare grondslag lijkt te bestaan. Dit maakt dat er voldoende aanwijzingen zijn die de stellingen van Compass en Vitam dat sprake is van een strategische inschrijving door Sodexo aannemelijk maken. De voorzieningenrechter komt dan ook tot de conclusie dat gedaagden het gunningscriterium financieel niet in overeenstemming met de offerteaanvraag hebben toegepast.
4.7. Vitam en Compass hebben verder geklaagd over het gebruikmaken van het gunningscriterium presentatie. De voorzieningenrechter stelt voorop dat een door de inschrijver te houden presentatie slechts als gunningscriterium kan worden gebruikt, als de presentatie voldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht. Vaststaat dat de offerteaanvraag niet beschrijft op welke wijze de inschrijvers op dit punt worden beoordeeld. Gedaagden en Sodexo hebben in dit kader verwezen naar het antwoord op vraag 82 bij de NvI 2. Hierin staat onder meer dat inschrijvers beoordeeld zullen worden op basis van ‘voorgestelde oplossingen, aansluiting op de doelgroep, toepasbaarheid in de praktijk en beantwoording van vragen in algemene zin’. Gedaagden hebben aan de hand van de NvI 2 betoogd dat inschrijvers mondeling inzicht moesten verschaffen in de wijze waarop zij de opdracht zouden uitvoeren. Het gebruik van de presentatie als gunningscriterium is – gelet op deze uitleg – naar voorlopig oordeel dan ook toelaatbaar.
4.8. Gedaagden hebben echter niet inzichtelijk gemaakt op welke wijze zij de diverse inschrijvingen aan de hand van de in 4.7 genoemde criteria hebben beoordeeld. De omstandigheid dat gedaagden een beoordelingscommissie de presentaties van de diverse inschrijvers heeft laten beoordelen, is daarvoor ook niet voldoende. Met name wringt dat een motivering van de door de inschrijvers verkregen scores niet is verstrekt. Dit maakt dat het achteraf vrijwel onmogelijk is om vast te stellen of de presentaties van de diverse inschrijvers op objectieve wijze ten opzichte van elkaar zijn beoordeeld. Nu het verschil tussen Vitam en Sodexo met betrekking tot perceel 2 minder is dan 0,2 punt en met de presentatie maximaal 0,5 punt was te verdienen, heeft Vitam belang bij honorering van dit bezwaar. Gedaagden zullen aan de hand van een toereikende motivering inzichtelijk moeten maken op welke wijze zij het gunningscriterium presentatie hebben toegepast, danwel nieuwe presentaties moeten houden. Uit het voorgaande volgt dat het beroep op rechtsverwerking gedaagden en Sodexo niet kan baten. Hiertoe wordt ook verwezen naar de overwegingen onder 4.4.
4.9. De stelling van Vitam dat de scope van de aanbesteding onvoldoende bepaalbaar was, is in dit kort geding onvoldoende onderbouwd. Bovendien heeft Vitam een inschrijving ingediend, hetgeen betekent dat zij in staat is geweest om de met deze opdracht gemoeide risico’s, waaronder de scope van de opdracht, in te schatten. Bovendien is niet aannemelijk geworden dat andere inschrijvers hiermee een voordeel boven Vitam hebben genoten.
4.10. De voorzieningenrechter kan ten slotte kort zijn over het betoog van Vitam dat gedaagden perceel 2 aan haar hadden moeten gunnen. Perceel 2 was immers het voorkeurperceel van Sodexo. Dit perceel is dan ook terecht (nog) niet aan Vitam aangeboden.
4.11. Uit het voorgaande volgt dat gedaagden het gunningscriterium financieel niet in overeenstemming met de offerteaanvraag hebben toegepast. Daarnaast is niet voldoende inzichtelijk gemaakt op welke wijze gedaagden het gunningscriterium presentatie hebben toegepast en voorts of daarbij de vereiste objectiviteit in acht is genomen. Deze omstandigheden brengen mee dat het vooralsnog niet nodig is dat gedaagden tot een heraanbesteding overgaan, maar zij moeten wel op grond van de inschrijvingen de gunning herbeoordelen met juiste toepassing van alle gunningscriteria, waarbij strategische inschrijvingen moeten worden uitgesloten. Gedaagden zullen daarom – overeenkomstig de subsidiaire vordering van Compass en Vitam – worden veroordeeld om de inschrijvingen opnieuw te beoordelen en te rangschikken en om een gunningsbeslissing te nemen die voortvloeit uit die rangschikking, die is aan te merken als een beslissing zoals bedoeld in artikel 4 WIRA. Dit geldt voor zover gedaagden nog steeds tot gunning willen overgaan. Overigens betekent dit niet dat het gedaagden niet vrij staat om de offerteaanvraag in te trekken en een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten.
4.12. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat gedaagden – gelet op de door hen ter zitting gedane toezeggingen – vrijwillig aan het vonnis zullen voldoen, derhalve is geen plaats voor een dwangsom.
4.13. Gedaagden zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Compass worden begroot op:
- dagvaarding € 76,31
- griffierecht 568,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.460,31
De kosten aan de zijde van Vitam worden begroot op:
- griffierecht 568,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.384,00
4.14. De door Compass gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook ten behoeve van Compass op de navolgende wijze worden toegewezen.
4.15. Als gevoegde partij aan de zijde van gedaagden dient Sodexo haar eigen proceskosten te dragen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt gedaagden om de inschrijvingen, met inachtneming van hetgeen onder 4.8 en 4.11 is overwogen, opnieuw te beoordelen en te rangschikken en om een gunningsbeslissing te nemen die voortvloeit uit die rangschikking, die is aan te merken als een beslissing zoals bedoeld in artikel 4 WIRA, voor zover gedaagden nog steeds tot gunning willen overgaan,
5.2. veroordeelt gedaagden in de proceskosten, aan de zijde van Compass tot op heden begroot op € 1.460,31, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien de proceskosten niet binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis zijn voldaan,
5.3. veroordeelt gedaagden in de na dit vonnis ontstane kosten van Compass, begroot op:
- € 131,-- aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelden niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4. veroordeelt gedaagden in de proceskosten, aan de zijde van Vitam tot op heden begroot op € 1.384,00,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. bepaalt dat Sodexo haar eigen kosten draagt,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2011.?