Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 455383 / HA ZA 10-1090
Vonnis van 19 oktober 2011
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 1],
gevestigd te [plaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 2]
gevestigd te [plaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 3].,
gevestigd te [plaats],
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. R.A. Wolf te Alphen aan den Rijn,
tegen
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. D.M.H. de Leeuw te Amsterdam.
Partijen zullen hierna gezamenlijk [eisers gezamenlijk] (en waar nodig afzonderlijk [eiser 1], [eiser 2]en [eiser 3]), respectievelijk ING genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 juli 2010 waarin een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 5 november 2010.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiser 1] is een beheermaatschappij waarvan [naam 1] enig aandeelhouder is. Enig bestuurder is [naam 2]. [eiser 1] is enig aandeelhouder in [eiser 2] en [eiser 3].
2.2.
[eiser 2] drijft een onderneming op het gebied van de handel in zuivel- en aanverwante artikelen. [eiser 3] drijft een onderneming op het gebied van het opslaan, bewerken en faciliteren van levensmiddelen. De ondernemingen verzorgen in een pakhuis te [plaats] de opslag van kazen van derden.
2.3.
ING heeft vanaf 1997 een kredietfaciliteit aan [eiser 1] verstrekt. Vanaf 2001 is de faciliteit ook aan [eiser 2] verstrekt.
2.4.
Op 9 juli 2007 hebben partijen een gesprek gevoerd naar aanleiding van zorgen van ING over [eisers gezamenlijk] met betrekking tot geringe resultaten, een verlieslatende groothandel in kaas en wijn bij geringe toerekening van bedrijfskosten, een beëindiging van de overeenkomst met [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]), hoge onttrekkingen door [naam 1] en een gebrek aan eenduidige leiding.
2.5.
Op 9 juli 2007 heeft ING met [eiser 1] en [eiser 2] een compte joint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst gesloten. Hierin is onder meer vastgelegd (artikel 9) dat [eiser 1] en [eiser 2] jegens ING hoofdelijk aansprakelijk zijn voor hetgeen zij of één hunner aan ING schuldig zijn of zullen worden, uit welke hoofde ook.
2.6.
Met een brief aan [eisers gezamenlijk] van 13 juli 2007 heeft ING onder meer bericht:
“ Op 9 juli 2007 hebben namens ING Bank [naam 3] en [naam 4] met u gesproken naar aanleiding van onze brief van 26 juni 2007. U hebt over de in onze brief genoemde problemen het volgende meegedeeld:
[…]
[…]
[…]
Geen eenduidige leiding:
De beschikbaarheid en inzet van de heer [eisers gezamenlijk] zijn voldoende om de formele leiding van [naam 2] aan te vullen. Hij kan veel werkzaamheden ook in het buitenland uitoefenen.”
In de brief verzoekt ING [eisers gezamenlijk] om haar voortaan per kwartaal binnen één maand de vennootschappelijke en geconsolideerde balansen en resultatenreke-ningen toe te sturen. De brief vermeldt verder (zakelijk weergegeven) dat partijen hebben afgesproken de ontwikkelingen binnen de onderneming in de tweede helft van augustus of eerste helft van september 2007 te bespreken en na te gaan of de door ING genoemde problemen zich niet (meer) voordoen, waarna ING de kredietfaciliteit, met name voor wat betreft de hoogte, vorm, aflossingen en tarieven van het krediet, opnieuw zal bezien.
2.7.
Op 10 oktober 2007 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden tussen partijen.
2.8.
Een brief van ING aan [eisers gezamenlijk] van 15 januari 2008 vermeldt onder meer dat [naam 1] in dit vervolggesprek heeft aangekondigd zijn onttrekkingen vanaf 2008 te kunnen en te zullen beperken tot ongeveer € 100.000 per jaar, een bedrag dat lager is dan de te verwachten nettowinst. De solvabiliteit en liquiditeit van zijn onderneming moten zo kunnen toenemen, aldus de brief.
2.9.
Begin februari 2008 heeft [eisers gezamenlijk] ING voorzien van een getekende overeenkomst met [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]).
2.10.
In reactie op deze overeenkomst en een hierop gebaseerde begroting van het resultaat over 2008 heeft ING bij brief van 19 februari 2008 onder meer bericht:
“De begroting toont een winst van € 105.000 –lager dan de winst van € 139.000 in 2007 tot en met 30 september- en een kasstroom van € 421.000. Deze kasstroom is niet genoeg voor de reguliere aflossingen op de leningen van ongeveer € 321.000 en de verlagingen van het krediet in rekening-courant van € 120.000, tezamen ongeveer € 441.000, en door [naam 1] voor zijn levensonderhoud op te nemen bedragen. Deze opnamen zullen volgens [eisers gezamenlijk] vanaf 2008 niet meer bedragen dan € 100.000 per jaar. Wij gaan ervan uit, dat ze ook minder bedragen dan de behaalde nettowinst in het betreffende jaar, zodat het te geringe eigen vermogen (verminderd met de vorderingen van de heer [eisers gezamenlijk]) kan toenemen. De opnamen zullen jaarlijks worden verrekend met uit te keren dividend.
Wij zijn bereid om aanpassing van de kredietregeling met u te bezien, zodat het bedrag aan aflossingen en limietverlagingen in overeenstemming komt met wat redelijkerwijs moet zijn op te brengen.”
2.11.
[eiser 1] en [eiser 2] hebben een offerte van ING van 17 april 2008 geaccepteerd, waarbij de bestaande kredietrelatie opnieuw werd vormgegeven. Deze kredietovereenkomst heeft betrekking op een rekening-courantkrediet voor onbepaalde tijd [rekeningnummer] en een tweetal rentevaste leningen met een looptijd van 120 maanden [rekeningnummer] en 60 maanden[rekeningnummer]. Het totale krediet bedraagt € 2.410.000,--. In de offerte is als bijzondere bepaling opgenomen dat het eigen vermogen, verminderd met de oninbaar te achten vorderingen, gedurende ieder boekjaar ten opzichte van het einde van het vorig boekjaar zal toenemen.
2.12.
Ter zekerheid voor de terugbetaling van dit bedrag zijn in de kredietovereenkomst ten gunste van ING de volgende zekerheden vermeld:
- een hypotheek van € 2.170.000,-- op een bedrijfspand aan de[straat] te [plaats] (eerste in rang);
- een hypotheek van € 650.000,-- op een woonhuis aan de [straat]te[plaats] (tweede in rang, voorbelast met € 136.134,--);
- een verpanding van de bedrijfsuitrusting, voorraden en boekvorderingen (eerste pandrecht);
- Compte joint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst, afgegeven door [eiser 1] en [eiser 2];
- Een persoonlijke borgtocht van € 200.000,-- ondertekend door [naam 1];
- Een verpanding van de huurvorderingen met betrekking tot de onroerende zaak[straat]te [plaats].
2.13.
Op de kredietovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen van Kredietverlening (hierna: ABK) en de Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken (hierna: ABV) van toepassing.
2.14.
De ABK luiden, voor zover van belang:
“
11.1De Kredietfaciliteit eindigt automatisch en alle bedragen die uit hoofde van de Overeenkomst zijn verschuldigd, zijn terstond en ineens opeisbaar zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, indien één van de volgende gebeurtenissen zich voordoet:
11.1De Kredietfaciliteit eindigt automatisch en alle bedragen die uit hoofde van de Overeenkomst zijn verschuldigd, zijn terstond en ineens opeisbaar zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, indien één van de volgende gebeurtenissen zich voordoet:
a. de Kredietnemer komt een aflossings-, rente- of andere verplichting uit hoofde van de Overeenkomst, of enige andere met de bank gesloten overeenkomst niet, niet tijdig of niet behoorlijk na; […]
f. de Kredietnemer beëindigt zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten aanmerkelijk, […]
k. een verklaring of opgave van of namens de Kredietnemer is in strijd met de waarheid, een door de Bank van belang zijnde omstandigheid is verzwegen, […]
o. naar het oordeel van de Bank bestaat er gegronde vrees voor onverhaalbaarheid van het door de Kredietnemer uit hoofde van de Overeenkomst en/of van enige andere met de bank gesloten overeenkomst verschuldigde;
[…]
11.2.
In geval van vervroegde aflossing van leningen met een vast rentepercentage als gevolg van één van de genoemde gebeurtenissen is artikel 25.2 van toepassing […].
[…]
13.1.
De Kredietnemer zal aan de bank een exemplaar van zijn (geconsolideerde) balans en winst- en verliesrekening met toelichting verstrekken en wel binnen een halfjaar na afloop van ieder boekjaar, tenzij een andere frequentie of een ander tijdstip van indiening is overeengekomen. De kredietnemer garandeert dat:
(I)de hierboven bedoelde informatie is opgesteld met inachtneming van de in Nederland […] geldende regelgeving en algemeen aanvaarde grondslagen van financiële verslaglegging; en
(II)de informatie een getrouw beeld geeft van de financiële situatie van de Kredietnemer […].
[…]
Artikel 19 Be Proëindiging en wijziging
Het Krediet in rekening courant kan te allen tijde zowel mondeling als schriftelijk door de Kredietnemer en de Bank worden beëindigd […]. Tengevolge van de beëindiging wordt het bedrag dat de Kredietnemer uit hoofde van het Krediet in rekening-courant is verschuldigd […] terstond en ineens opeisbaar en worden (uitbetalingsopdrachten van de Kredietnemer slechts uitgevoerd, indien en voor zover er nog Dispositieruimte is. […]”
[…]
25.2
In geval van vervroegde aflossingen die niet in de Overeenkomst zijn overeengekomen – ook als de aflossing het gevolg is van opeising in de zin van artikel 11 van Pro de Algemene bepalingen – dient de Kredietnemer de contante waarde van het renteverschil te voldoen dat de bank over de resterende rentevastperiode als gevolg van de vervroegde aflossing derft. […]”
2.15.
Artikel 30 (thans artikel 35) van de ABV luidt onder meer als volgt:
“De relatie tussen de cliënt en de bank kan zowel door de cliënt als door de bank worden opgezegd. Indien de bank de relatie opzegt, zal zij de cliënt desgevraagd de reden van die opzegging meedelen.”
2.16.
Met een e-mail van 15 mei 2008 heeft ING [eisers gezamenlijk] verzocht om toezending van de financiële cijfers (balans en resultatenrekening) van het eerste kwartaal van 2008. [eisers gezamenlijk] heeft deze cijfers op 9 juni 2008 aan ING verzonden.
2.17.
[eisers gezamenlijk] heeft de cijfers van het tweede en derde kwartaal van 2008 niet binnen (telkens) één maand aan ING verzonden. Zij heeft voorts de jaarrekening over 2007 niet binnen zes maanden na het einde van dat boekjaar aan ING verstrekt.
2.18.
Bij brief van 18 juni 2009 heeft ING [eisers gezamenlijk] geïnformeerd over haar besluit om de kredietrelatie te beëindigen. Als redenen worden opgegeven: niet nakomen van de kredietvoorwaarden inzake onttrekkingen, onvoldoende resultaten en kasstromen en daarmee de dreiging dat [eisers gezamenlijk] haar verplichtingen inzake betaling van rente en aflossing aan ING niet kan nakomen, te geringe solvabiliteit en niet tijdige en kennelijk niet betrouwbare rapportage:
2.19.
Op 6 juli 2009 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden naar aanleiding van het besluit van ING om de kredietrelatie met [eisers gezamenlijk] te beëindigen.
2.20.
Met een brief aan [eisers gezamenlijk] van 10 juli 2009 heeft ING bericht dat zij per 1 oktober 2009 het krediet opzegt en opeist. Zij heeft daarbij aanspraak gemaakt op een vergoeding wegens het vervroegd aflossen van de rentevaste leningen als bedoeld in artikel 25.2 ABK.
2.21.
Op 17 augustus 2009 is [eiser 3] met instemming van ING toegetreden tot de kredietovereenkomst. [eiser 3] heeft bij pandakte van die datum een stil pandrecht (eerste in rang) gevestigd op haar gehele bedrijfsuitrusting ten gunste van ING.
2.22.
De beëindiging van de kredietrelatie is op enig moment door ING uitgesteld in verband met het onderbrengen van de kredietfaciliteit bij Rabobank door [eisers gezamenlijk].
2.23.
In een brief aan ING van 26 oktober 2009 heeft de advocaat van [eisers gezamenlijk] zich op het standpunt gesteld dat de beëindiging van de kredietrelatie onrechtmatig is en dat ING haar zorgplicht heeft geschonden. Daarnaast heeft hij de aanspraak van ING op de boete wegens vervroegd aflossen betwist.
2.24.
Partijen hebben vervolgens verder gecorrespondeerd over de (on)rechtmatigheid van de beëindiging van de kredietrelatie door ING en de geldigheid van haar aanspraak op boete wegens vervroegd aflossen.
2.25.
Een memorandum van 25 november 2009 aan de advocaat van [eisers gezamenlijk] van [accountantskantoor] betreffende [eiser 1] vermeldt over de positieve kasstroom 2008 dat deze volledig is aangewend ten behoeve van de verplichtingen jegens ING en dat de opname in rekening-courant door [naam 1] er niet toe heeft geleid dat de onderneming haar verplichtingen jegens de bank niet heeft kunnen nakomen. Het memorandum vermeldt verder:
“De rekeningcourant met [naam 1] wordt gebruikt voor tal van privé uitgaven. De B.V. wordt feitelijk gebruikt als privé bankier van [naam 1]. In 2008 zijn er een drietal mutaties die geëlimineerd zouden kunnen worden gezien het bijzondere karakter ervan. Het bijzondere karakter zit in de fiscaliteit of het éénmalig karakter ervan. Het verloop van de rekeningcourant is als volgt:
Stand per 1 januari €440.295
Opnamen./ stortingen 2008
€81.588
€81.588
€521.883
Netto dividenduitkering
€-113050
€-113050
Saldo vóór fiscaal getinte posten €408.833
Inkomstenbelasting 2006 (€7.172) en 2007 (€7.473) €14.645
Fiscaal verplicht te berekenen rente (niet aftrekbaar voor de inkomstenbelasting)
€15.151
€15.151
Stand per 31 december 2008
€438.629
€438.629
De opname in rekening-courant, saldo opnamen en stortingen, bedraagt € 81.588.
Per-saldo is de opname in rekening-courant over 2008 negatief € 1.666 (storting).”
2.26.
Een memorandum aan de advocaat van [eisers gezamenlijk] van 14 december 2009 van [accountantskantoor] betreffende [eiser 1] vermeldt onder meer dat de financiering van ING de kasstroom in 2006 en 2007 redelijk onder druk zette. De beschikbare kasstroom werd feitelijk aangewend voor aflossing aan de bank en er is geen ruimte gelaten voor het opvangen van onverachte schommelingen in de liquiditeitsbehoefte, aldus het memorandum. Vermeld is verder dat de onderneming desondanks haar financiële verplichtingen jegens de bank altijd heeft kunnen nakomen.
2.27.
Een brief (tevens aflossingsnota) van 18 februari 2010 van ING aan [eisers gezamenlijk] vermeldt dat het totaalbedrag, door [eisers gezamenlijk] te voldoen per 1 maart 2010, € 1.937.500,-- bedraagt, waarvan een bedrag van € 102.849,21 is aangemerkt als vergoeding voor het vervroegd aflossen. In de brief stelt ING dat zij bereid is tot vrijgave van de zekerheden onder de voorwaarde dat [eisers gezamenlijk] bankgarantie stelt ter hoogte van de vergoeding voor het vervroegd aflossen.
2.28.
Op 1 maart 2010 heeft de Rabobank voor [eisers gezamenlijk] een bankgarantie afgegeven ten gunste van ING.
2.29.
Op enig moment in maart 2010 heeft [eisers gezamenlijk] alle door ING aan haar verstrekte financieringen afgelost. Partijen zijn daarbij overeengekomen hun geschil over de vergoeding voor het vervroegd aflossen voor te leggen aan de rechter.
2.30.
Op enig moment in maart 2010 is door ING aanvullende zekerheid gevraagd voor de tijdens deze gerechtelijke procedure lopende rente over de vergoeding voor het vervroegd aflossen. In dit verband heeft [eisers gezamenlijk] overeenkomstig een daartoe opgemaakte overeenkomst met ING van 9 maart 2010 een bedrag van € 6.000,-- in depot gestort bij [notariskantoor] te [plaats].
2.31.
ING heeft de door haar in het kader van de kredietovereenkomst bedongen zekerheden op enig moment daarna vrijgegeven.
2.32.
Met een brief aan [eiser 1] van 1 september 2010 heeft [accountantskantoor] rapport uitgebracht over het boekjaar 2009 met betrekking tot de jaarrekening 2009 van [eiser 1]. Hierin zijn ook de jaarcijfers van het boekjaar 2008 opgenomen. De geconsolideerde winst- en verliesrekening vermeldt voor 2008 een nettowinst van € 71.976,--.
3.Het geschil
in conventie en reconventie
3.1.
[eisers gezamenlijk] vordert in conventie, na vermeerdering van eis (samengevat):
1. een verklaring voor recht dat:
a. ING ten onrechte de kredietrelatie met [eisers gezamenlijk] heeft opgezegd;
b. ING ten onrechte aanspraak maakt op de boete en kosten wegens vervroegde aflossing ten bedrage van € 122.125,69 vermeerderd met € 6.000,-- aan wettelijke (handels)rente;
2. veroordeling van ING tot betaling van:
a. de kosten van de bankgarantie ad € 150,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
b. de periodieke provisie ad 1% per jaar over het bedrag van € 122.125,69 vanaf 1 maart 2010 tot aan de dag van verval van de bankgarantie;
c. (naar de rechtbank begrijpt) het bedrag van de op grond van artikel 8 van Pro de depotovereenkomst door de notaris gemaakte kosten;
3. veroordeling van ING in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente indien ING deze kosten niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis aan [eisers gezamenlijk] heeft voldaan.
3.2.
[eisers gezamenlijk] legt hieraan het volgende ten grondslag, zakelijk weergegeven.
Er is geen sprake geweest van omstandigheden die de opzegging door ING van de zeer langdurige kredietrelatie met [eisers gezamenlijk] rechtvaardigden, laat staan van voldoende zwaarwegende omstandigheden. [eisers gezamenlijk] is de afspraken over de hoogte van de onttrekkingen gewoon nagekomen. De kasstromen zijn door de onttrekkingen niet negatief beïnvloed. [eisers gezamenlijk] heeft ondanks de economische neergang in 2008 steeds winst gemaakt en zij heeft ondanks liquiditeitskrapte altijd aan haar aflossingsverplichtingen voldaan. De liquiditeitsproblemen zijn overigens ontstaan als gevolg van een onjuiste advisering door ING met betrekking tot de financiering. Daarnaast heeft [eisers gezamenlijk] de kredietlimiet nimmer overschreden. Verder dekten de zekerheden in meer dan voldoende mate het openstaande krediet. Voorts is niet gebleken dat de tijdige aanlevering van jaarcijfers en kwartaalcijfers voor ING een heet hangijzer was. Hiervoor heeft zij, afgezien van één e-mail van 15 mei 2008, nooit gewaarschuwd. Het argument van niet-tijdige aanlevering is dus gezocht. [eisers gezamenlijk] heeft ING ook steeds geïnformeerd over belangrijke ontwikkelingen, zoals de overgang van de opslagovereenkomst van [bedrijf 1] naar [bedrijf 2]. [eisers gezamenlijk] heeft voorts steeds een effectieve leiding gehad. ING was er sinds 1997 mee bekend dat [naam 1] geen bestuurder maar (indirect) enig aandeelhouder van de vennootschappen was en regelmatig in het buitenland verbleef en dat de formele leiding bij [naam 2] beruste. ING schrijft zelf in haar brief van 13 juli 2007 dat dit voor haar geen probleem was. Zij heeft deze kwestie ook daarna niet aan de orde gesteld, bijvoorbeeld bij de herstructurering van de kredietrelatie in 2008.
Voor zover al sprake zou zijn van een schending van enige afspraak door [eisers gezamenlijk], was die het gevolg van onzorgvuldig handelen van ING die [eisers gezamenlijk] in 2004 van een onjuiste financiering heeft voorzien, waardoor de kasstromen en liquiditeit onder druk zijn komen te staan. In elk geval zijn de beweerde schendingen door [eisers gezamenlijk] van zodanig ondergeschikt belang ten opzichte van de ononderbroken betaling van rente en aflossingen door [eisers gezamenlijk], dat de reactie van ING daarmee in geen verhouding staat. Daarbij heeft zij de meest verstrekkende maatregel genomen die mogelijk was, namelijk die van beëindiging en opeising van het krediet. ING had ook minder vergaande maatregelen kunnen en moeten treffen. Dat heeft zij nagelaten.
De opzegging voldoet dus niet aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. De conclusie is dan ook dat ING onredelijk en onbillijk en dus in strijd met de zorgvuldigheid heeft gehandeld die zij jegens haar contractspartner [eisers gezamenlijk] in acht had behoren te nemen. In elk geval heeft zij haar hierboven bedoelde bijzondere zorgplicht jegens [eisers gezamenlijk] geschonden. ING heeft dus niet rechtsgeldig opgezegd. Van vervroegde opeisbaarheid in de zin van artikel 11 ABK Pro kon daarom evenmin sprake zijn. Daarom kan ING geen aanspraak maken op de vergoeding, althans de boete, als bedoeld in artikel 25 ABK Pro en is zij [eisers gezamenlijk] de kosten van de ten onrechte gevraagde bankgarantie verschuldigd, alsmede de notariskosten voor het depot.
3.3.
ING voert verweer en vordert in reconventie, samengevat, veroordeling van [eisers gezamenlijk] tot betaling van een bedrag van € 122.125,69 vermeerderd met rente en de proceskosten.
3.4.
ING legt hieraan het volgende ten grondslag, zakelijk weergegeven.
[eisers gezamenlijk] komt al sinds 2008 diverse verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst niet na. Het gaat daarbij om afspraken over de hoogte van onttrekkingen door [naam 1], het in stand houden van het eigen vermogen en de tijdige aanlevering van kwartaal- en jaarcijfers en andere, voor ING relevante informatie. Daarnaast ontbrak het bij [eisers gezamenlijk] aan een effectieve leiding. ING heeft haar zorgen meerdere malen bij [eisers gezamenlijk] aan de orde gesteld, die daarop beterschap beloofde. In de praktijk bleek echter dat de door ING gestelde voorwaarden consequent niet werden nageleefd. Het vertrouwen van ING werd hierdoor steeds verder uitgehold, zodat zij zich in juni 2009 genoodzaakt zag om de kredietfaciliteit op te zeggen.
[eisers gezamenlijk] heeft ingestemd met beëindiging van de kredietrelatie. ING en [eisers gezamenlijk] zijn overeengekomen dat de kredietrelatie beëindigd zou worden. Reeds daarom is van een onrechtmatige kredietopzegging geen sprake.
Bovendien was ING, gelet op het feit dat de kredietfaciliteit ingevolge artikel 11.1 ABK al geruime tijd terstond en ineens opeisbaar was, bevoegd om de kredietrelatie te beëindigen. Daarnaast was zij ook op grond van artikel 30 (thans artikel 35) van de ABV bevoegd tot opzegging van de bancaire relatie. ING heeft [eisers gezamenlijk] nadrukkelijk gewaarschuwd voor de gevolgen van opzegging en is in overleg getreden over de wijze waarop het krediet beëindigd werd. Nadat ING en [eisers gezamenlijk] waren overeengekomen dat de kredietrelatie beëindigd werd, heeft ING [eisers gezamenlijk] nog acht maanden lang in de gelegenheid gesteld om voor herfinanciering te zorgen. Tijdens deze periode kon zij nog gebruik maken van de kredietfaciliteit. De opzegging van de kredietfaciliteit heeft door de coulante houding van ING geen ernstige gevolgen gehad: de vennootschappen zijn voortgezet. ING heeft daarom een redelijke termijn voor de opzegging in acht genomen. Daarmee is de relatie tussen ING en [eisers gezamenlijk] onherroepelijk tot een einde gekomen.
Het toetsingskader in het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 18 februari 2003 is hier niet van toepassing. Voor zover dit wel het geval is, voldoet de opzegging aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit zoals geformuleerd in dit arrest. Nu sprake is van een rechtmatige opzegging, kan ING aanspraak maken op de in het kader van de vervroegde aflossing van de rentevastleningen in rekening gebrachte boete en kosten van € 122.125,69.
3.5.
[eisers gezamenlijk] voert verweer tegen de reconventionele vordering, goeddeels met verwijzing naar haar stellingen in conventie. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie en reconventie
4.1.
De vorderingen in conventie en reconventie hangen nauw met elkaar samen en lenen zich daarom voor een gezamenlijke behandeling.
Instemming [eisers gezamenlijk] met opzegging door ING
4.2.
Van de verste strekking is het verweer van ING dat [eisers gezamenlijk] heeft ingestemd met beëindiging van de kredietrelatie, zodat van een onrechtmatige opzegging reeds daarom geen sprake is. [eisers gezamenlijk] spreekt tegen dat zij akkoord is gegaan met de beëindiging.
4.3.
Uit de beschikbare documentatie laat zich niet afleiden dat [eisers gezamenlijk] daadwerkelijk met de opzegging heeft ingestemd. Integendeel, de overgelegde brieven van 18 juni 2009 en 10 juli 2009 bieden steun voor haar stelling dat sprake is van een louter eenzijdige opzegging door ING om haar moverende redenen. Dat [eisers gezamenlijk] tijdens het gesprek op 6 juli 2009 of nadien ‘onverkort’ hiermee zou hebben ingestemd, blijkt uit niets. Daarnaast is het volgende van belang.
4.4.
Het ligt in de rede dat [eisers gezamenlijk] als gevolg van de opzegging door ING, gelet op de reële kans op uitwinning van de zekerheden en – mede in dit verband – de continuïteit van haar bedrijfsvoering, feitelijk geen andere keuze had dan op zoek te gaan naar een andere financier en in dit opzicht een constructieve houding aan te nemen, ook jegens ING. Dat niet is gebleken van een direct en uitdrukkelijk protest door [eisers gezamenlijk], wekt daarom op zichzelf geen verbazing. Zij heeft in zoverre genoegzaam toegelicht dat zij door de opzegging ‘klem zat’ en aanvankelijk niet anders kon dan meewerken aan de afwikkeling van het krediet bij ING. Dat zij in het kader van haar zoektocht naar een nieuwe financier en een soepele overgang van de financiering naar Rabobank met ING afspraken heeft gemaakt over de afwikkeling van de kredietrelatie – onder meer ten aanzien van de aflossing, het tijdelijk voortduren van de kredietrelatie en de vrijgave van zekerheden – maakt nog niet dat zij daarmee de opzegging zelf heeft geaccepteerd. De hiervoor bedoelde houding van [eisers gezamenlijk] is op zichzelf dus onvoldoende om, gegeven ook de mogelijk verstrekkende gevolgen van de beslissing van ING, te kunnen aannemen dat zij met de beëindiging akkoord is gegaan en ter zake haar rechten heeft prijsgegeven. ING heeft geen bijkomende feiten of omstandigheden aangedragen, laat staan onderbouwd, die leiden tot een ander oordeel. Overigens heeft [eisers gezamenlijk] met de brief van haar raadsman van 26 oktober 2009, waarin de door ING opgevoerde gronden voor beëindiging van de kredietrelatie worden aangevochten, wel degelijk geprotesteerd.
4.5.
ING heeft haar verweer op dit punt dus onvoldoende onderbouwd, zodat hieraan wordt voorbijgegaan.
Zorgplicht ING
4.6.
Vooropgesteld wordt dat de vraag of de opzegging van de kredietfaciliteit in dit geval het door ING beoogde rechtsgevolg heeft gehad, volgens vaste rechtspraak moet worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. In zijn arrest van 18 februari 2003 (LJN: AF5233) heeft het Gerechtshof Arnhem hiervoor een maatstaf geformuleerd. Anders dan ING kennelijk meent, is deze maatstaf niet beperkt tot gevallen waarin sprake is van directe kredietopzegging en directe kredietopeising. Uit onder meer de niet-limitatieve opsomming van relevante factoren in het arrest en uit latere jurisprudentie volgt dat de beoordeling van de handelwijze van banken ook in andere gevallen van beëindiging van een kredietfaciliteit langs dezelfde lijnen plaatsvindt. De rechtbank ziet geen aanleiding om in dit geval hierop een uitzondering te maken.
4.7.
Zoals overwogen in het arrest van 18 februari 2003, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst leidt, indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat, ook indien uit de aard van een specifieke overeenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is. Voor een bank, en dus ook voor ING, geldt dat zij uit hoofde van haar maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht heeft. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt eveneens af van de omstandigheden van het geval. Voor een kredietopzegging impliceert dit dat die tenminste zal moeten voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Voor de rechtsgeldigheid van de opzegging van een bankkrediet komt onder meer betekenis toe aan de volgende factoren:
- de duur, de mate van exclusiviteit, de omvang en de ingewikkeldheid en het verloop van de kredietrelatie;
- een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid en/of aanmerkelijke toeneming van het bancaire kredietrisico, waarbij met name van belang zal zijn of er voldoende dekking door zekerheid bestaat dan wel kan worden verleend en de mate van waarschijnlijkheid of en in welke omvang deze zal blijven bestaan (alles te stellen op de liquidatiewaarde);
- het gedrag en de betrouwbaarheid van de kredietnemer alsmede de mate waarin en de tijdigheid waarmee deze de bank op de hoogte heeft gesteld en stelt van alle voor de kredietrelatie relevante omstandigheden;
- of en in welke mate de kredietnemer toerekenbaar is tekortgeschoten (bij voorbeeld door (structurele en/of ruime) overschrijding van de kredietlimiet);
- de kans dat de onderneming van de kredietnemer, al of niet na reorganisatie of doorstart, zal overleven en de mate waarin de kredietnemer een reorganisatie heeft opgestart;
- welke termijn de kredietnemer krijgt om een andere (huis-)bankier te zoeken en welke ernstige financiële problemen voor de kredietnemer (zullen) ontstaan indien hij zijn financieringsbehoefte niet op korte termijn elders kan onderbrengen;
- de wijze van besluitvorming van de bank voorafgaand aan de opzegging en de wijze waarop overleg is gevoerd met de kredietnemer en of en in welke mate de bank de kredietnemer tevoren heeft gewaarschuwd;
- of de bank door eigen gedragingen (zoals toelating van overschrijding van de kredietlimiet) verwachtingen heeft gewekt;
- andere maatschappelijke belangen (waaronder het voorbestaan van werkgelegenheid).
4.8.
Hierna zullen de door ING opgevoerde schendingen van de afspraken door [eisers gezamenlijk] puntsgewijs worden besproken. Daarna komt aan de orde of zij de opzegging van de kredietrelatie door ING konden dragen.
Gemaximeerde onttrekkingen
4.9.
ING stelt dat zij in een eerder stadium van de kredietrelatie, begin 2008, met [eisers gezamenlijk] een afspraak heeft gemaakt om de solvabiliteit en liquiditeit van de vennootschappen te verbeteren. ING verwijst hiervoor naar haar brieven van 15 januari 2008 en 19 februari 2008. Volgens haar hield de afspraak in dat de onttrekkingen door [naam 1] lager zouden zijn dan de te verwachten nettowinst en maximaal € 100.000 zouden bedragen. ING voert aan dat dit een van de harde voorwaarden was om de kredietrelatie met [eisers gezamenlijk] in een nieuwe vorm voort te zetten. De conceptjaarrekening van [eisers gezamenlijk] over 2008 (die in het kader van deze procedure niet is overgelegd) laat echter zien dat de nettowinst in dat jaar € 51.000 bedroeg en de onttrekkingen meer dan € 51.000 en € 100.000, aldus ING. Ook indien moet worden uitgegaan van de definitieve jaarrekening over 2008, waarin een nettowinst van € 71.976 is opgenomen, geldt volgens haar dat het bedrag aan onttrekkingen nog steeds hoger was dan de nettowinst. In de visie van ING heeft [eisers gezamenlijk] de afspraak over de onttrekkingen dus geschonden.
4.10.
[eisers gezamenlijk] heeft het bestaan en de inhoud van de door ING bedoelde afspraak niet, althans onvoldoende weersproken. Daarmee staat vast dat de kredietrelatie vanaf het sluiten van de nieuwe kredietovereenkomst begin 2008 mede door deze gewichtige afspraak werd beheerst. [eisers gezamenlijk] betoogt evenwel dat in 2008 met de verrekening van dividend in rekening-courant feitelijk geen geld is onttrokken en dat de onttrekkingen niet hebben geleid tot liquiditeitstekorten. [eisers gezamenlijk] stelt daarom de afspraak wel degelijk te zijn nagekomen. Zij verwijst hiervoor naar het memorandum van [accountantskantoor] van 25 november 2009.
4.11.
De definitieve geconsolideerde jaarcijfers over 2008 (kenbaar uit de overgelegde jaarrekening 2009) vermelden een nettowinst van € 71.976. Het memorandum van 25 november 2009 laat zien dat [naam 1] in 2008 een hoger bedrag, namelijk € 81.588, aan de vennootschappen heeft onttrokken. Daarmee is de schending van de afspraak gegeven. Dat de rekening-courant van [naam 1] als gevolg van de in het memorandum beschreven fiscale- en eenmalige mutaties per saldo is toegenomen en dat de onttrekkingen kennelijk geen negatieve invloed hebben gehad op de liquiditeiten en de aflossingen aan ING, doet op zichzelf genomen aan deze schending niet af. Daarnaast heeft ING onweersproken aangevoerd dat fiscale verrekeningen en uitzonderingen geen onderdeel hebben uitgemaakt van de afspraak. Het betoog van [eisers gezamenlijk] gaat hier dus niet op.
Groei van het eigen vermogen
4.12.
Hoewel de geconsolideerde jaarcijfers over het boekjaar 2007 niet zijn overgelegd, is tussen partijen niet in geschil dat het eigen vermogen in dat jaar € 742.124 bedroeg. In 2008 was dat € 697.991, zo blijkt uit de overgelegde jaarrekening 2009. Dit komt neer op een afname van het eigen vermogen met ongeveer 6%. [eisers gezamenlijk] is haar contractuele verplichting om het eigen vermogen ten opzichte van 2007 ieder jaar te laten toenemen (zie 2.11), dus niet nagekomen.
4.13.
[eisers gezamenlijk] spreekt dit ook niet tegen, maar wijst erop dat zij ondanks de economische neergang in 2008 steeds winst heeft gemaakt en ondanks liquiditeitskrapte altijd aan haar aflossingsverplichtingen jegens ING heeft voldaan. Die omstandigheden, wat daarvan ook zij, veranderen echter op zichzelf niets aan de hiervoor geconstateerde tekortkoming. Ook in zoverre staat de door ING bedoelde schending van de afspraken dus vast. De vraag of deze schending de opzegging van de kredietrelatie door ING (mede) rechtvaardigt, komt verderop in dit vonnis aan de orde.
Tijdige aanlevering kwartaal- en jaarcijfers en informatieverschaffing
4.14.
Partijen zijn het erover eens dat in 2007 is overeengekomen dat [eisers gezamenlijk] per kwartaal de vennootschappelijke en geconsolideerde balansen en resultatenrekeningen binnen één maand zou toesturen aan ING. Evenmin staat ter discussie dat ook deze afspraak hun vernieuwde kredietrelatie vanaf april 2008 heeft beheerst.
4.15.
[eisers gezamenlijk] heeft erkend dat zij de kwartaal- en jaarcijfers over 2008 te laat bij ING heeft aangeleverd. Het verwijt van ING dat [eisers gezamenlijk] ook op dit punt haar verplichtingen niet is nagekomen, is dus op zichzelf genomen terecht. De vraag of deze tekortkoming de opzegging van de kredietovereenkomst (mede) rechtvaardigt, gelet ook op de door [eisers gezamenlijk] gestelde lakse houding van ING in dit opzicht, zal hierna worden besproken.
4.16.
ING heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van [eisers gezamenlijk] echter onvoldoende onderbouwd dat laatstgenoemde vanaf april 2008 heeft nagelaten haar ook overigens (tijdig) te informeren over voor haar van belang zijnde omstandigheden. ING heeft zich beperkt tot een algemene klacht die niet wordt gestaafd door de overgelegde documentatie. Zo ontbreken stukken ten aanzien van de door ING gestelde herhaalde verzoeken om informatie. Aan het desbetreffende verwijt van ING wordt daarom voorbijgegaan.
Effectieve leiding
4.17.
Een ander verwijt van ING aan het adres van [eisers gezamenlijk] betreft een gebrek aan effectieve leiding. ING bevestigt dat zij ermee bekend was dat [naam 1] als aandeelhouder veelvuldig in het buitenland verbleef, maar volgens haar zou dit minder worden. ING wijst erop dat toen zij naar aanleiding van de jaarcijfers van 2007 medio 2008 een afspraak wenste te maken met de bestuurder van [eisers gezamenlijk], [naam 2], duidelijk werd dat deze voor belangrijke zaken mede afhankelijk was van [naam 1] en dat zijn verblijf in het buitenland daarin een extra complicatie leek.
4.18.
ING heeft haar verwijt echter niet hard kunnen maken. Zij wijst weliswaar op eerdere zorgen in 2007 en een voorval medio 2008, maar voor het bestaan van de door haar gesuggereerde structureel gebrekkige leiding bij [eisers gezamenlijk] zijn geen concrete en overtuigende aanwijzingen te vinden. Opmerkelijk is in elk geval dat bij de herstructurering van de kredietrelatie in april 2008 over dit onderwerp klaarblijkelijk geen afspraken zijn gemaakt of door ING opnieuw bezwaren zijn geuit, hetgeen in de rede had gelegen indien de rolverdeling tussen [naam 1] als aandeelhouder en [naam 2] als directeur van [eiser 1] voor ING nog steeds problematisch was geweest. Evenmin blijkt uit de stukken dat zij, voorafgaande aan haar besluit in 2009 tot opzegging van de kredietovereenkomst, op enig moment bij [eisers gezamenlijk] is teruggekomen op het ontbreken van effectieve leiding.
Ernst van de schendingen
4.19.
Uit het voorgaande volgt dat [eisers gezamenlijk] haar afspraken met ING ten aanzien van de gemaximeerde onttrekkingen, de jaarlijkse groei van het eigen vermogen en de tijdige aanlevering van kwartaal- en jaarcijfers heeft geschonden. ING had op grond van artikel 11 ABK Pro en artikel 30 ABV Pro strikt genomen de bevoegdheid om de kredietrelatie daarom te beëindigen. [eisers gezamenlijk] heeft deze contractuele bevoegdheid van ING op zichzelf ook niet betwist. Partijen zijn echter verdeeld over het antwoord op de vraag of ING, in het licht van de omstandigheden van het geval en bezien tegen de in 4.7 geformuleerde maatstaf, terecht van deze bevoegdheid gebruik heeft gemaakt.
4.20.
In april 2008 is de kredietrelatie met [eisers gezamenlijk] opnieuw vormgegeven naar aanleiding van zorgen van ING met betrekking tot onder meer de resultaten van [eisers gezamenlijk] en hoge onttrekkingen door [naam 1] en, als gevolg daarvan, een kwetsbare liquiditeits- en solvabiliteitspositie. ING twijfelde daarom, zo blijkt uit de overgelegde correspondentie, of [eisers gezamenlijk] haar verplichtingen jegens de bank in de toekomst zou kunnen nakomen. Om aan deze zorgen tegemoet te komen, heeft ING met [eisers gezamenlijk] concrete afspraken gemaakt over onder meer de gemaximeerde onttrekkingen, de jaarlijkse groei van het eigen vermogen en de tijdige aanlevering van kwartaal- en jaarcijfers. Daarmee moest [eisers gezamenlijk] haar liquiditeits- en solvabiliteitspositie verbeteren. Uit de stukken laat zich afleiden dat deze specifieke afspraken hebben te gelden als belangrijke voorwaarden aan de nieuwe kredietrelatie, naast de gebruikelijke rente- en aflossingsverplichtingen jegens de bank. Van belang is verder dat [eisers gezamenlijk] op zichzelf niet heeft bestreden dat de zorgen van ING van destijds gegrond waren. Voor zover zij betoogt dat haar liquiditeitsproblemen te wijten waren aan een onjuiste advisering door ING in 2004, geldt echter dat dit betoog geen overtuigende steun vindt in de overgelegde stukken. De overgelegde memoranda van [accountantskantoor] zijn daartoe in elk geval ontoereikend. [eisers gezamenlijk] is, zoals eerder overwogen, de hiervoor bedoelde gewichtige afspraken meer dan eens niet nagekomen. Naar het oordeel van de rechtbank is deze handelwijze, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, [eisers gezamenlijk] aan te rekenen en rechtvaardigt deze ook de opzegging van de kredietrelatie door ING. De verstrekkende maatregel voldoet in dit geval dus aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De duur van de kredietrelatie, de niet ongunstige financiële resultaten van [eisers gezamenlijk] en de mate van dekking van het openstaand krediet met zekerheden, leggen hier onvoldoende gewicht in de schaal. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat zij niet in financieel zwaar weer is terechtgekomen. Hetgeen [eisers gezamenlijk] heeft aangevoerd met betrekking tot een door ING gewekte indruk dat zij weinig belang hechtte aan de stipte naleving van de voorwaarden en termijnen, leidt evenmin tot een andere uitkomst. Op dit punt heeft ING genoegzaam toegelicht dat zij als gevolg van de late aanlevering van de cijfers over het laatste kwartaal van 2008 pas in juni 2009 heeft kunnen ontdekken dat de onttrekkingen in 2008 te hoog waren.
Slotsom
4.21.
ING heeft dus onder de gegeven omstandigheden gebruik mogen maken van haar contractuele bevoegdheid om de kredietrelatie te beëindigen. Zij heeft de kredietovereenkomst met [eisers gezamenlijk] dus rechtsgeldig opgezegd. Hierop stuiten de vorderingen van [eisers gezamenlijk] in conventie af.
4.22.
Niet in geschil is dat ING, indien vaststaat dat zij de kredietrelatie heeft mogen beëindigen, op grond van de artikelen 11.2 en 25.2 ABK aanspraak kan maken op een boete voor het vervroegd aflossen van het krediet door de kredietnemer, in dit geval [eisers gezamenlijk]. De uitkomt van de procedure in conventie betekent dus dat[eisers gezamenlijk] de door ING geëiste boete zal moeten betalen. De desbetreffende vordering in reconventie zal daarom worden toegewezen.
4.23.
De gevorderde wettelijke rente is eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat 1 maart 2010 als ingangsdatum heeft te gelden. Mede gelet op inhoud van de brief (tevens aflossingsnota) van ING van 18 februari 2010 en de ter comparitie nader door ING gegeven toelichting, leest de rechtbank de opgevoerde ingangsdatum van 1 maart 2009 als een kennelijke verschrijving.
4.24.
[eisers gezamenlijk] zal, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie. In conventie worden de proceskosten aan de zijde van ING begroot op een bedrag van € 4.532,--, waarvan € 2.690,-- aan griffierecht en € 1.842,-- aan salaris advocaat (2 punten à € 1.421,--, volgens tarief V). De proceskosten van ING in reconventie worden gelet op de nauwe samenhang met het geding in conventie begroot op nihil.
4.25.
De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen heeft plaatsgevonden, heeft dit vonnis om organisatorische redenen niet kunnen wijzen.
5.De beslissing
De rechtbank:
in conventie
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt [eisers gezamenlijk] in de proceskosten, aan de zijde van ING tot dusver begroot op een bedrag van € 4.532,--;
- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
- veroordeelt [eisers gezamenlijk] tot betaling van een bedrag van € 122.125,69, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 1 maart 2010 tot aan de dag van algehele voldoening;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- veroordeelt [eisers gezamenlijk] in de proceskosten, aan de zijde van ING tot dusver begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Thomas en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2011. [1]