ECLI:NL:RBAMS:2010:BY9022

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 317789 / HA ZA 05-1645

Vonnis van 28 april 2010

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DOUBLE DUTCH MANAGEMENT EN BEHEER B.V.,

gevestigd te Haarlem,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MARATHON HOLDING COMPUTERS B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

3. de naamloze vennootschap

N.V. MAATSCHAPPIJ TOT BESCHERMING VAN SCHULDEISERS,

gevestigd te Amsterdam,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TECH DATA NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Deventer,

5. de vennootschap naar Duits recht

TOSHIBA EUROPE GMBH,

gevestigd te Neuss (Duitsland),

6.
[eiser sub 6],

wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. J.W. van Rijswijk,

tegen

1.[gedaagde sub 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
[gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

3.
[gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats] ,

4.
[gedaagde sub 4],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat voorheen mr. P.N. van Regteren Altena, thans mr. A. Hendrikse.

Eisers worden hierna gezamenlijk eisers genoemd. Gedaagden 1 tot en met 3 worden hierna gedaagden genoemd. Afzonderlijk worden partijen ook respectievelijk DDM, MHC, MBS, Tech Data, Toshiba, [eiser sub 6] , [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 30 juli 2008 (hierna: het tussenvonnis),
de akte aan de zijde van gedaagden, met producties,
de antwoordakte aan de zijde van eisers, met producties,
de akte uitlating producties aan de zijde van gedaagden, met productie,
de akte uitlating productie aan de zijde van eisers.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De nadere beoordeling

2.1.

In het tussenvonnis zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten op de punten genoemd onder 5.42 van dat vonnis. Vervolgens hebben partijen de voornoemde aktes genomen.

Onregelmatigheden met betrekking tot de bevoorschotting door NMB-Heller

2.2.

Eisers leggen in hun antwoordakte aan hun vordering een aantal nieuwe stellingen ten grondslag, die zij ontlenen aan een tweetal door hen overgelegde interne notities van 4 en 6 september 2002 van de hand van de heer [naam 1] van NMB Heller (hierna: de notities van NMB-Heller). Op deze notities hebben eisers eerst recent de hand weten te leggen.

Volgens eisers blijkt uit deze notities dat bij CSS vanaf 2000 sprake is geweest van fraude, hierop neerkomend dat aan NMB-Heller een groter bedrag aan uitstaande vorderingen werd voorgespiegeld dan met de werkelijkheid correspondeerde ten einde deze door NMB-Heller te laten bevoorschotten en dat aldus door NMB-Heller meer krediet aan CSS werd verstrekt dan waarop CSS recht had.

2.3.

In de notities van NMB-Heller wordt melding gemaakt van een aantal onjuistheden in de boekhouding van CSS, die zich als volgt laten samenvatten:

- CSS hanteerde in haar boeken debiteurnummers beginnend met 454545.

- CSS boekte vanaf 2000 onder deze nummers voor miljoenen euro’s aan facturen op naam van gefingeerde afnemers onder vermelding van haar eigen adres. Begin september 2002 bedroeg het bedrag van deze facturen op naam van gefingeerde afnemers € 15,8 miljoen.

- CSS gaf ter verkrijging van bevoorschotting van NMB-Heller aan deze de aldus geboekte facturen en daarin vermelde vorderingen op.

- NMB-Heller verstrekte de bevoorschotting overeenkomstig de facturen.

- CSS trok de facturen na verloop van drie maanden in, waarna zij de ingetrokken facturen verving door nieuwe facturen overeenkomstig het vorenstaande, nu bij de overeengekomen bevoorschotting was bepaald dat de bevoorschotting eindigt indien de daaraan ten grondslag liggende facturen niet binnen drie maanden zijn voldaan.

2.4.

Eisers stellen dat de onder 2.2 en 2.3 beschreven praktijk vanaf het voorjaar van 2000 het eigen vermogen en het resultaat van CSS op onoirbare wijze en in toenemende mate met een bedrag van EUR 15 tot 20 miljoen in positieve zin heeft beïnvloed, en dat derhalve door de jaarstukken van CSS een misleidende voorstelling is gegeven van de toestand van CSS, zodat gedaagden op grond van artikel 2:139 BW aansprakelijk zijn.

2.5.

Gedaagden voeren, tegenover de vorenstaande stellingen van eisers, het volgende aan:

- CSS maakte onderhanden werk, dat wel was verricht maar nog niet was gefactureerd, inzichtelijk door interne projectfacturen, waarvoor doorlopende debiteurennummers werden gebruikt.

- Medewerkers van de administratie van CSS brachten, zonder dat gedaagden dit wisten, dergelijke interne projectfacturen onder de financieringsregeling voor de bevoorschotting door NMB-Heller. Die medewerkers deden dit te goeder trouw, maar vast staat dat het in strijd was met de afspraken tussen CSS en NMB-Heller.

- De positie van NMB-Heller was gedekt doordat het onderliggende werk wel was verricht. Alleen waren de daarbij behorende facturen nog niet verzonden.

- CSS heeft daarnaast een aantal dubbeltellingen aan NMB-Heller opgegeven door fouten in haar administratie in verband met systemen van overgenomen bedrijven. Het gaat hier om beperkte bedragen.

- Fraude of oplichting levert dit alles niet op.

- NMB-Heller heeft in dit alles geen aanleiding gezien de financiering stop te zetten doch heeft in oktober 2002 juist nog een aanvullende financiering van € 1 miljoen verschaft.

- De gepubliceerde cijfers waren juist en volledig, ook ten aanzien van de financiering door NMB-Heller. De cijfers zijn op verzoek van de raad van commissarissen beoordeeld door PriceWaterhouseCoopers (hierna PWC) en zij is tot de slotsom gekomen dat de vlottende activa en de financiering door NMB-Heller juist en volledig in de cijfers waren verdisconteerd. Dit is ook zo door PWC met de raad van commissarissen en NMB-Heller besproken die daarmee akkoord was. De halfjaarcijfers 2002 zijn dan ook niet aangepast.

- De interne projectfacturen terzake van onderhanden werk betroffen voor circa 75% onderhanden werk van CSS Telecom en CSS Professional Resources. Deze vennootschappen zijn niet failliet gegaan en dit onderhanden werk is ook gewoon gefactureerd en betaald.

2.6.

Gedaagden betwisten dus niet dat NMB-Heller door toedoen van CSS interne projectfacturen op naam van gefingeerde afnemers bevoorschotte, maar wel dat als gevolg hiervan een misleidende voorstelling in de gepubliceerde (halfjaar)cijfers werd gegeven.

2.7.

Op grond van het voorgaande staat als niet of onvoldoende betwist tussen partijen vast dat CSS in de periode 2000 tot en met 2002 van NMB-Heller ten onrechte voor miljoenen euro’s, oplopend tot 15,8 miljoen in september 2002, aan krediet heeft ontvangen doordat zij interne, dus niet verzonden, facturen op naam van gefingeerde klanten liet bevoorschotten in strijd met de overeenkomst die zij met NMB-Heller had.

2.8.

Anders dan eisers betogen kan – in het licht van de betwisting dienaangaande door gedaagden – hieruit echter vooralsnog niet worden geconcludeerd dat het op de facturen vermelde onderhanden werk niet was verricht. De notities van NMB-Heller geven ook geen, althans nauwelijks, steun aan die conclusie. NMB-Heller heeft hiernaar geen onderzoek verricht. Dit betekent dat vooralsnog niet kan worden geconcludeerd dat als gevolg van de praktijk met de interne projectfacturen het resultaat en het eigen vermogen van CSS te gunstig werd voorgesteld. Wel brengt de verzwaarde stelplicht die op gedaagden rust (zie het tussenvonnis onder 5.28) mee dat zij moeten toelichten hun stelling dat de gefingeerde facturen correspondeerden met onderhanden werk en niet tot misleiding in de jaarrekening hebben geleid. De rechtbank begrijpt de stellingen van gedaagden aldus, dat na de ontdekking van de onregelmatigheden door PWC is onderzocht of de halfjaarcijfers 2002 aanpassing behoefden, dat de uitkomst daarvan met de raad van commissarissen en NMB-Heller is besproken en de conclusie was dat de halfjaarcijfers geen aanpassing behoefden. De rechtbank stelt voorts vast dat in het verslag van de vergadering van de raad van commissarissen van 19 september 2002 (productie van 57 van gedaagden) melding wordt gemaakt van een door PWC op te stellen rapport in verband met de debiteurenfinanciering. Het ligt voor de hand dat gedaagden dit in het geding brengen. In ieder geval zullen gedaagden op verifieerbare wijze bij akte nader moeten motiveren hun stelling dat het eigen vermogen als gevolg van de onregelmatigheden niet te gunstig is voorgesteld. De rechtbank zal een comparitie van partijen gelasten waarop gedaagden deze akte mogen nemen. De rechtbank verzoekt gedaagden deze akte ten minste vier weken voorafgaand aan de comparitie aan de wederpartij en de rechtbank te sturen.

2.9.

Voor de goede orde voegt de rechtbank toe dat gesteld noch gebleken is dat de (al dan niet terecht ) door NMB-Heller verstrekte kredieten niet juist in de jaarrekening zijn verantwoord, zodat de vraag of de jaarrekening op dit punt misleidend was, niet voorligt.

2.10.

Op de vraag in hoeverre de praktijk als beschreven in 2.7 de halfjaarcijfers 2002 misleidend maakt, zal de rechtbank hierna nog ingaan.

2.11.

Gedaagden verzoeken de rechtbank, voor het geval zij de onregelmatigheden met betrekking tot de bevoorschotting door NMB-Heller relevant acht, het geding te schorsen in afwachting van het onherroepelijk oordeel van de strafrechter, zodat gedaagden zich toereikend kunnen verweren en zich beschermd weten door de waarborgen van het strafprocesrecht. Dit verzoek kan niet worden gehonoreerd, nu de beoordeling in dit geding in een ander kader en met andere maatstaven plaatsvindt dan de beoordeling in een eventueel strafproces. Voor zover gedaagden zich hiermee hebben willen beroepen op de slotzin van artikel 2:139 BW met het betoog dat de misleidende voorstelling van de toestand van CSS niet aan hen te wijten is, hebben zij dit betoog onvoldoende toegelicht. Eisers hebben onder verwijzing naar de notities van NMB-Heller gesteld dat [gedaagde sub 3] na geconfronteerd te zijn met een en ander tegenover [naam 1] schuld heeft bekend dat dit uitsluitend om de financiering is gedaan. Gedaagden kunnen in dit licht niet volstaan met de enkele stelling dat zij niets van de praktijk wisten, nog daargelaten dat dit op zichzelf nog niet voldoende is voor een geslaagd beroep op de slotzin van artikel 2:139 BW. Gesteld immers dat gedaagden niets van de foute praktijk zouden hebben geweten, dienen zij nog uit te leggen (a) waarom zij die praktijk niet hebben ontdekt of niet hebben kunnen ontdekken, (b) welke controlestructuren (
“checks”en
“balances”) zij als bestuurders van de beursgenoteerde onderneming CSS hebben geïmplementeerd teneinde dergelijke praktijken te voorkomen, en (c) waarom onder deze omstandigheden de verwijtbaarheid aan hun zijde ontbreekt.

2.12.

De rechtbank zal thans de in het tussenvonnis reeds besproken verwijten van eisers ten aanzien van de openbaar gemaakte (half)jaarstukken nader beoordelen aan de hand van de nadere informatie die partijen daaromtrent hebben verstrekt. De rechtbank houdt daarbij de volgorde van het tussenvonnis aan.

Ad a. De lening van CSS Holding aan ACP

2.13.

Gedaagden hebben alsnog de overeenkomst van geldlening die als bijlage 12 bij de hoofdovereenkomst is opgenomen in het geding gebracht. Ook hebben zij de voorwaarden van de geldlening van de in mei 2002 tot stand gekomen herfinanciering door NMB-Heller alsnog in het geding gebracht. Uit deze laatste voorwaarden is gebleken dat, anders dan partijen tot nu toe hebben gesteld, ACPH de door NMB-Heller verstrekte geldlening niet aan CSS SI, maar aan CSS Holding heeft doorgeleend. De rechtbank zal met partijen van dit laatste uitgaan en komt in zoverre dus terug van hetgeen zij in het tussenvonnis heeft overwogen. Relevant lijkt dit punt overigens vooralsnog niet, omdat gedaagden zich thans niet langer meer op het standpunt stellen dat de volwaardigheid van de vordering uit achtergestelde geldlening op ACPH per 30 juni 2002 mede blijkt uit de mogelijkheid tot verrekening van die vordering met de tegenvordering van ACPH terzake van de lening van mei 2002. De reden hiervan zal zijn dat verrekening blijkens de in het geding gebrachte voorwaarden van geldlening is uitgesloten.

2.14.

Voor de vraag of de vordering uit achtergestelde geldlening volwaardig was, komt het dus uitsluitend aan op een beoordeling van de solvabiliteit en liquiditeit van ACPH.

2.15.

In dat verband is onder meer van belang of bij ACP in 2000 en 2001 (grote) verliezen werden geleden. De rechtbank heeft gedaagden in het tussenvonnis in de gelegenheid gesteld stukken in het geding te brengen ter staving van hun stelling dat in 2000 en 2001 geen grote operationele verliezen bij ACP werden geleden, waaronder:

- de staat van baten en lasten van de ACP-organisatie per 30 juni 2000 waarnaar in de hoofdovereenkomst wordt verwezen als bijlage 11B bij die overeenkomst, alsmede

- de staat van baten en lasten van de ACP-organisatie per 7 december 2000, die volgens de hoofdovereenkomst leidend is bij de afrekening tussen partijen, alsmede

- stukken waarin het verloop van de rekening-courant tussen CSS SI en ACP inzichtelijk wordt gemaakt.

2.16.

Gedaagden hebben de eerste twee opgevraagde stukken niet in het geding gebracht. Zij concluderen dat de staat van baten en lasten per 30 juni 2000 en 7 december 2000 – hoewel de hoofdovereenkomst daarnaar uitdrukkelijk verwijst en de staat van baten en lasten per 7 december 2000 beslissend acht voor de afrekening tussen partijen – uiteindelijk niet zijn opgesteld. Zij veronderstellen dat uiteindelijk zal zijn besloten de jaarrekening van CSS beslissend te laten zijn voor de afrekening, omdat het opstellen van tussentijdse cijfers geen sinecure is. De rechtbank acht deze verklaring om een aantal redenen ontoereikend. Vast staat dat wel staten van activa en passiva van de ACP-organisatie per 30 juni 2000 (bijlage 11A bij de hoofdovereenkomst) en per de datum van levering aan de hoofdovereenkomst zijn gehecht. Er is dus kennelijk wel een tussentijdse afsluiting van de boeken per deze data geweest. Zonder een nadere toelichting – die ontbreekt – valt niet in te zien dat het opstellen van een staat van baten en lasten extra werk van betekenis oplevert indien de bijbehorende staten van activa en passiva reeds beschikbaar zijn. Ook is niet een staat van baten en lasten van ACP over heel 2000 in het geding gebracht, zodat onverklaard blijft hoe partijen bij de hoofdovereenkomst uiteindelijk hebben afgerekend. Voorts is onbegrijpelijk dat een overeenkomst die op 7 december 2000 wordt gesloten en voor de afrekening verwijst naar een nog op te stellen staat van baten en lasten per die datum, mede verwijst naar een aangehechte staat van baten en lasten per een veel eerdere datum, als deze laatste staat niet reeds beschikbaar zou zijn.

2.17.

Gedaagden hebben voorts als productie 45 een door henzelf opgestelde analyse van het verloop van de rekening-courant tussen CSS SI en ACP in het geding gebracht. Met eisers is de rechtbank van oordeel dat daaraan in dit verband geen betekenis kan worden toegekend omdat gedaagden niet meedelen waarop zij deze analyse – waarin zeer specifieke gegevens voorkomen – baseren, laat staan dat zij hun brondocumenten of -gegevens overleggen.

2.18.

Gedaagden hebben uitvoerig betoogd dat en waarom een uitdraai van het overzicht van de rekening-courant tussen CSS SI en ACP thans niet meer kan worden geproduceerd. De rechtbank gaat aan dit betoog voorbij nu gedaagden niet betwisten dat zij over informatie betreffende het verloop van de rekening-courant beschikken – anders zouden zij daarvan ook geen analyse met zeer specifieke gegevens kunnen maken – doch die informatie kennelijk niet wensen te ontsluiten voor eisers.

2.19.

Overigens is de rechtbank ook met eisers van oordeel dat de door gedaagden opgestelde analyse niet correspondeert met de gegevens uit de pro forma balans van ACP per 31 december 2000 uit het rapport van 29 oktober 2007 van Berk Accountants en Belastingadviseurs, dat in opdracht van gedaagden zelf is opgesteld (hierna: het rapport Berk). De balans van ACP per deze datum is nooit opgesteld omdat het eerste boekjaar van ACP eindigde op 31 december 2001, aldus dit rapport. Volgens het rapport is de balans per ultimo 2000 gereconstrueerd aan de hand van de consolidatiestaten van CSS over 2000 en de storting van het aandelenkapitaal en de achtergestelde geldleningen door NMB-Heller en de heer [gedaagde sub 4] (p. 16 rapport Berk). Deze gereconstrueerde balans wijkt op het punt van de rekening-courantverhouding tot CSS echter materieel af van de door gedaagden gegeven analyse zonder dat gedaagden daarbij een toelichting geven.

2.20.

Gedaagden hebben hun stelling dat bij ACP(H) geen (grote) verliezen werden geleden ook niet anderszins toereikend onderbouwd. Hoewel de gepubliceerde jaarrekening van ACPH over haar eerste boekjaar (lopend van 7 december 2000 tot 31 december 2001) een verlies toont van € 1,9 miljoen (dupliek nr. 5.14) en dus niet zonder meer het standpunt van gedaagden onderschrijft, geldt bovendien dat deze eerst is opgesteld nadat de dagvaarding in deze zaak (in 2005) is uitgebracht en daarop in strijd met de wet geen accountantscontrole is toegepast, wat meebrengt dat daaraan niet veel betekenis kan worden gehecht.

De door gedaagden in het geding gebrachte verklaringen van de oud-commissarissen [naam 2] en [naam 3] kunnen niet als een voldoende onderbouwing gelden. [naam 2] verklaart op dit specifieke punt niets. [naam 3] verklaart slechts dat de oorzaak van het verlies van ACP in het eerste verlengde boekjaar bestond uit “een afboeking op en een operationeel verlies van de Belgische ACP activiteiten” en bevestigt in die zin slechts dat het verlies deels operationeel was.

Een (structureel) verliesgevende situatie heeft een ongunstige invloed op de liquiditeit en solvabiliteit van ACP en daarmee op de volwaardigheid van de vordering van CSS Holding op ACP.

2.21.

De rechtbank heeft gedaagden voorts gevraagd een nadere toelichting te verschaffen bij de waarde van de door CSS SI aan ACP overgedragen activa en passiva omdat de fairness opinion van [naam 4] om een aantal redenen onvoldoende houvast geeft.

De rechtbank heeft onder meer (tussenvonnis onder 5.12) informatie gevraagd over de waarde van andere activiteiten dan de logistieke diensten, met als toelichting dat geenszins kan worden uitgesloten dat deze een negatieve waarde vertegenwoordigden nu het merendeel van de werknemers daar werkzaam was. Hierover hebben gedaagden geen nadere informatie verschaft.

Ook heeft de rechtbank nadere informatie gevraagd over de omvang van de aan ACP overgedragen schulden en liquide middelen omdat de waardering van [naam 4] (een waarde tussen de € 3 miljoen en € 10 miljoen) is gegeven uitgaande van een onderneming die vrij is van schulden en liquide middelen. In antwoord op deze vraag verwijzen gedaagden naar de pro forma balans van ACP per 31 december 2000 als opgenomen in het rapport Berk. Gedaagden stellen nu – zonder enige nadere toelichting – dat blijkens deze gereconstrueerde balans de omvang van de liquide middelen € 15 miljoen bedraagt en de omvang van de schulden nihil is. De rechtbank stelt vast dat in deze balans inderdaad aan liquide middelen een totaalbedrag van € 15.000.000 is opgenomen, maar moet aannemen dat het hier betreft de opbrengst van de achtergestelde leningen die de overige aandeelhouders (NMB-Heller en [gedaagde sub 4] ) aan ACP hebben verstrekt en dat het dus niet gaat om door CSS SI aan ACP overgedragen liquide middelen. Dit betekent dat er reeds een onverklaarde kloof ontstaat tussen de door [naam 4] genoemde waarde van de onderneming en de daarvoor aan CSS SI betaalde prijs van € 14,5 miljoen, zodat gedaagden niet hebben voldaan aan het verzoek van de rechtbank om nader toe te lichten hun stelling dat ACP niet een te hoge prijs voor de onderneming heeft betaald.

De in het geding gebrachte verklaringen van [naam 2] en [naam 3] kunnen niet als een voldoende onderbouwing op dit punt gelden.

2.22.

De conclusie uit het voorgaande is dat gedaagden niet aan hun verzwaarde stelplicht hebben voldaan en dat met eisers moet worden aangenomen dat ACP een veel te hoge prijs voor de aan haar overgedragen onderneming heeft betaald en als gevolg daarvan van aanvang af een slechte solvabiliteit had. De vordering van CSS Holding op ACP van € 14,5 miljoen uit achtergestelde geldlening was van aanvang af onvolwaardig en had dus niet (ten volle) mogen worden geactiveerd.

2.23.

Het causaal verband tussen de gevorderde schade en de gestelde misleiding komt hierna nog aan de orde, maar specifiek ten aanzien van het ontbreken van een voorziening wegens oninbaarheid van de vordering op ACP betogen gedaagden dat dit verband ontbreekt, omdat de gevorderde schade niet is veroorzaakt door een faillissement van ACP. Dit betoog faalt, omdat het eraan voorbijgaat dat het niet treffen van een voorziening voor oninbaarheid van deze vordering tot een misleidende voorstelling van zaken in de gepubliceerde cijfers van CSS heeft geleid en de vordering van eisers is gebaseerd op de stelling dat zij niet met CSS hadden gecontracteerd respectievelijk geen aandelen CSS (tegen de overeengekomen prijs) hadden verkregen als die misleiding achterwege was gebleven. Overigens is onweersproken gebleven de stelling van eisers dat de vordering van CSS op ACPH nooit is voldaan en nooit zal worden voldaan (repliek, nr. 125 en 127 sub s; dupliek nr. 8.50), zodat ook om die reden niet kan worden gezegd dat geen verband bestaat tussen de volwaardigheid van de vordering op ACP en de gevorderde schade.

Ad b.1. Is de vordering op ACPH per 30 juni 2002 gestegen tot € 40 miljoen?

2.24.

In het tussenvonnis is melding gemaakt van een opvallend verschil in twee concepten van het Limited Review Memorandum, waar het betreft de omvang van de vordering van CSS op ACPH per 30 juni 2002. Gedaagden hebben na het tussenvonnis wel een brief van de raadsman van Deloitte in het geding gebracht, inhoudend dat met het tweede concept het eerste concept is vervallen, maar hebben in het geheel niet toegelicht hoe het mogelijk is dat de post ‘overige vorderingen en overlopende activa’ in beide concepten € 37,371 miljoen bedraagt, maar wel uit geheel andere bestanddelen zou bestaan. Eisers wijzen er terecht op dat enige toelichting op dit punt wel voor de hand had gelegen.

2.25.

Gedaagden hebben evenmin een verifieerbare onderbouwing van de door hen gegeven specificatie van deze post gegeven. Zij hebben deze specificatie – in het tussenvonnis opgenomen onder 5.18 – zelf in het geding gebracht en moeten deze dus ergens op baseren. Het is echter onvoldoende duidelijk geworden waarop zij die specificatie baseren. Ter toelichting dient het volgende.

De door hen gegeven analyse van het verloop van de rekening-courant tussen CSS en ACP kan om de redenen genoemd onder 2.17-2.19 niet gelden als een onderbouwing van het bestanddeel ‘rekening-courant ACP’.

Het bestanddeel ‘latentie vennootschapsbelasting’ onderbouwen zij met hun productie 53, een beknopte cijferopstelling die kennelijk afkomstig is van de heer [naam 5] , maar nu zij op geen enkele wijze toelichten hoe dat overzicht tot stand is gekomen of waar het op is gebaseerd – laat staan dat zij enig brondocument overleggen – kan daaraan geen betekenis worden toegekend.

Ter toelichting op de bestanddelen ‘nog te factureren omzet’, ‘te claimen atlasprojecten fabrikanten’ en ‘overlopende activa’ wordt slechts gesteld dat het verzamelposten betreft van de desbetreffende posten uit de administraties van de verschillende CSS-entiteiten en dat voor een nadere toelichting van deze bestanddelen de administraties van de CSS-entiteiten zouden moeten worden geraadpleegd. Dit moge zo zijn, maar daarmee blijft de vraag onbeantwoord hoe gedaagden komen aan de door hen genoemde cijfers. Nu zij daarover onvoldoende opheldering verschaffen, gaat de rechtbank aan die cijfers voorbij.

2.26.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat met eisers moet worden aangenomen dat de vordering op ACPH per 30 juni 2002 was gestegen tot € 40 miljoen.

2.27.

Voor de vraag of deze vordering volwaardig was, is beslissend of Proclare op de balans van ACPH wel voor een bedrag van € 28,5 miljoen mocht worden gewaardeerd. De balans van ACPH per 30 juni 2002 moet immers vergelijkbaar zijn met die per 31 december 2001 (zie conclusie van repliek p. 49-50) en moet dus een zeer slechte liquiditeit hebben laten zien (een groot verschil tussen vlottende passiva en vlottende activa) bij een negatief eigen vermogen van circa € 1,8 miljoen op een balanstotaal van circa € 38,1 miljoen. Bij een omvangrijke afwaardering van het belangrijkste actief van ACP op dat moment, haar deelneming in Proclare, zou een vordering op ACP moeten worden afgewaardeerd wegens (gedeeltelijke) oninbaarbeid.

2.28.

De rechtbank heeft gedaagden bij tussenvonnis opgedragen een nadere onderbouwing te geven van de door hen gestelde waarde van Proclare per 30 juni 2002. Gedaagden hebben vervolgens een opinie van Spring Finance van 16 april 2002 in het geding gebracht, waarin Proclare wordt gewaardeerd op een bedrag tussen € 120 miljoen en € 180 miljoen. Volgens eisers is deze waardering niet realistisch en kleven aan deze waardering de volgende gebreken, die zijn opgenomen in een stuk van [naam 6] dat als productie 74 in het geding is gebracht:

- Uit niets blijkt van een eigen onderzoek of analyse van Spring Finance. Zij stelt uitdrukkelijk geen evaluatie te hebben verricht van de prognoses die aan haar zijn verstrekt.

- Uitgegaan wordt van een omzet over heel 2002 van € 44 miljoen. Dit was de omzetverwachting van het management van Proclare in augustus 2001, maar deze was ten tijde van het opstellen van de opinie maar in ieder geval ten tijde van het opstellen van het halfjaarbericht 2002 allang achterhaald. Uit de jaarrekening van Proclare over 2001/2002 blijkt immers dat reeds begin 2002 duidelijk was dat de omzet sterk achterbleef bij de verwachtingen. In deze jaarrekening wordt immers vermeld:

De beide oprichters / aandeelhouders en eerste klanten van Proclare NV zijn na de oprichting van de joint venture [op 14 september 2001, rechtbank] in zwaar weer terechtgekomen. Dit had als consequentie dat begin 2002 de vraag vanuit KPN naar inkoopdiensten van Proclare NV veel lager bleek dan in de plannen bij de oprichting was aangenomen (…) Ook de dienstverlening aan ACP/CSS kende vanaf 2002 een dalende lijn door de teruglopende business van CSS, de grootste opdrachtgever van die diensten.

Uiteindelijk heeft Proclare over heel 2002 een omzet van € 29,5 miljoen behaald.

- Verondersteld wordt dat de winst over 2002 elf keer zo groot wordt als die over 2001. Dit is een willekeurige veronderstelling. Vervolgens wordt gerekend met een koers-winstverhouding van 25, die is gebaseerd op een gewogen gemiddelde van de koers-winstverhouding van een viertal beursgenoteerde ondernemingen waarmee Proclare’s activiteiten volgens Spring Finance “tot op zekere hoogte vergelijkbaar” zijn. Omdat die ondernemingen handelsbedrijven zijn en Proclare slechts fees ontvangt, is van vergelijkbaarheid geen sprake volgens eisers.

2.29.

Nu gedaagden op geen van deze bezwaren inhoudelijk ingaan in hun akte uitlating producties, moet de rechtbank tot de conclusie komen dat de opinie van Spring Finance het standpunt van gedaagden onvoldoende staaft.

2.30.

Gedaagden hadden de waarde Proclare per 30 juni 2002 nader kunnen onderbouwen door inzicht te geven in de prijs die ACP voor de verkoop van Proclare in 2002 heeft ontvangen. Eisers hebben daarom gevraagd (repliek nr. 144 en 125), maar gedaagden hebben dit zonder opgave van redenen geweigerd (dupliek 8.50) en zien in het verzoek van de rechtbank om nadere informatie kennelijk geen reden om van die weigering terug te komen. Ook hebben gedaagden bij conclusie van antwoord (nr. 3.20) gesteld dat de inbreng van ACP in Proclare bij de vaststelling van de jaarstukken van Proclare en het afgeven van een goedkeurende verklaring daarbij door KPMG opnieuw is vastgesteld, zodat zonder een nadere toelichting – die ontbreekt – niet kan worden ingezien dat zij niet in staat waren betrouwbare nadere informatie over de waardering van Proclare te verstrekken. In aanvulling op hetgeen de rechtbank reeds in het tussenvonnis over de waardering van Proclare heeft overwogen, geldt nog dat:

- vast staat dat het SAP-systeem van ACP, dat haar meest waardevolle actief vormde volgens gedaagden, nooit aan Proclare is overgedragen en de waarde van € 28,5 miljoen daardoor te meer moeilijk valt te verenigen met de fairness opinion van 30 maart 2001;

- Proclare over 2002 volgens opgave van gedaagden een nettoresultaat heeft behaald van
€ 4,426 miljoen negatief, terwijl in de jaarrekening 2002 van Proclare voor 2003 en 2004 ook verlies werd voorspeld.

2.31.

De conclusie moet luiden dat gedaagden onvoldoende gemotiveerd hebben betwist de stelling van eisers dat de waarde van Proclare per 30 juni 2002 op niet meer dan enkele miljoenen euro’s kan worden gesteld en dat de vordering van CSS op ACP dan ook nagenoeg geheel had moeten worden afgeboekt wegens oninbaarheid. Dit zou het eigen vermogen van CSS per 30 juni 2002 hebben doen omslaan van € 28,9 miljoen naar negatief, zodat zonder meer van een misleidende voorstelling kan worden gesproken.

Ad b.2. Subsidiar: de fiscale latentie per 30 juni 2002

2.32.

In het licht van het voorgaande is het niet noodzakelijk in te gaan op de subsidiaire stelling van eisers met betrekking tot de cijfers per 2002, inhoudend dat als de specificatie van gedaagden van de post ‘overige vorderingen en overlopende activa’ per 30 juni 2002 juist zou zijn, CSS ten onrechte een belastinglatentie van € 18,832 miljoen heeft geactiveerd. Deze stelling blijft dan ook verder onbesproken.

Ad c. De geactiveerde goodwill van € 8,7 miljoen in de cijfers per 30 juni 2002

2.33.

De rechtbank heeft gedaagden in het tussenvonnis opgedragen nadere informatie te verstrekken over de waardering van de post goodwill in de cijfers per 30 juni 2002. Gedaagden hebben vervolgens verwezen naar paragraaf 3.2.1.1 van het tweede concept van het Limited Review Memorandum. Op de aldaar gegeven toelichting hebben eisers vervolgens geen kritiek geuit, zodat dit verwijt van eisers ten aanzien van de geactiveerde goodwill als onvoldoende gemotiveerd moet worden verworpen.

Ad d. Het netten

2.34.

De rechtbank heeft eisers in het tussenvonnis verzocht om een nadere toelichting bij hun stelling dat de schade van eisers mede is veroorzaakt door het systeem van ‘netten’ in de jaarrekening van CSS. Eisers hebben van de geboden gelegenheid geen gebruik gemaakt, zodat het verwijt betreffende het ‘netten’ eveneens als onvoldoende gemotiveerd moet worden verworpen.

Ad e. Zijn schulden van tientallen miljoenen in 2000 en 2001 niet verantwoord?

2.35.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis als haar voorlopig oordeel te kennen gegeven dat de discussie tussen partijen over de verantwoording in de jaarrekening van CSS van de handelsschulden en handelsvorderingen van de onderneming van ACP van beperkt belang is. Zij heeft daartoe overwogen dat als juist zou zijn de stelling van eisers dat CSS de handelsschulden van die onderneming in haar jaarrekening had moeten verantwoorden, zij daartegenover een vordering op ACP tot een even groot bedrag had moeten verantwoorden, zodat het eigen vermogen geen verandering ondergaat. Eisers hebben dit voorlopig oordeel bestreden en daartoe gesteld dat de in dat geval op te nemen vordering op ACP niet volwaardig zou zijn.

2.36.

Een en ander brengt mee dat de rechtbank toch nader op deze discussie zal moeten ingaan. Gedaagden hebben betoogd dat niet de juridische maar de economische realiteit beslissend is voor de vraag wie de handelsdebiteuren en -crediteuren van de ACP-onderneming in zijn jaarrekening moet verantwoorden (‘substance over form’). Niet van belang is dus volgens gedaagden wie betaling van de handelsdebiteur kon vorderen respectievelijk door de handelscrediteur tot betaling kon worden aangesproken, maar voor wiens rekening de onderneming werd gedreven.

2.37.

Met eisers is de rechtbank van oordeel dat deze opvatting in zijn algemeenheid niet kan worden aanvaard. Op grond van richtlijn 115.110 van de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving brengt economische overdracht van een recht of een verplichting alleen dan mee dat dat recht of die verplichting niet meer in de jaarrekening hoeft te worden opgenomen indien alle of nagenoeg alle rechten op economische voordelen en/of nagenoeg alle risico’s met betrekking tot het actief of de post van het vreemd vermogen aan een derde zijn overgedragen. Van een overdracht van alle of nagenoeg alle risico’s met betrekking tot een handelsschuld is geen sprake indien de crediteur van die schuld de overdrager (in dit geval CSS SI) kan aanspreken tot voldoening en die overdrager vervolgens een reëel risico loopt dat zij het betaalde niet zal kunnen verhalen op degene aan wie is overgedragen (in dit geval ACP). Hoewel gedaagden zich op dit punt nog niet hebben kunnen uitlaten, is de rechtbank voorshands met eisers van oordeel dat de eventuele onvolwaardigheid van de regresvordering van CSS SI op ACP tot een lager eigen vermogen van CSS SI dient te leiden.

2.38.

Gedaagden zullen zich hierover nog mogen uitlaten in de door hen te nemen akte. Tevens zullen zij zich over de omvang van de afboeking wegens onvolwaardigheid mogen uitlaten. Daarbij zal tot uitgangspunt moeten worden genomen dat de handelsschulden de vorderingen (na aftrek van de bevoorschotting) met circa € 20 miljoen overtroffen. De regresvordering op ACP is niet een achtergestelde vordering, zodat hier wel kan worden verrekend.

Overige verwijten

2.39.

Van de overige verwijten, besproken in het tussenvonnis onder 5.29-5.34.1 zijn thans nog van belang de vraag of CSS een voorziening had moeten treffen voor het 403-risico met betrekking tot ACP en de vraag of CSS in de halfjaarcijfers 2002 te hoge winstverwachtingen heeft uitgesproken.

2.40.

Gedaagden hebben erop gewezen dat ACP, voor welke vennootschap CSS een 403-verklaring had afgelegd die zij is vergeten in te trekken na de verzelfstandiging van ACP, is opgehouden te bestaan als gevolg van de juridische fusie die op 28 december 2001 tot stand is gekomen. Naar het oordeel van de rechtbank is het een kwestie van uitleg van de afgelegde 403-verklaring of de aansprakelijkstelling van CSS ook ziet op schulden uit rechtshandeling die de verkrijgende rechtspersoon – in dit geval ACPH – na de fusie is aangegaan, maar spreekt dit geenszins voor zich. Nu eisers hieromtrent niets hebben gesteld, kan dit niet worden aangenomen. De kwestie of CSS een voorziening voor het 403-risico had moeten treffen is dus alleen nog van belang voor de schulden die ACP vóór de juridische fusie is aangegaan. Partijen zullen zich ter comparitie kunnen uitlaten over de omvang van de voorziening die getroffen had moeten worden en over de vraag of zij op dit punt een deskundigenbericht wenselijk achten en zo ja, welke vragen op dit punt aan de deskundige moeten worden voorgelegd.

2.41.

De rechtbank heeft gedaagden in de gelegenheid gesteld een nadere toelichting te verstrekken bij de op 27 augustus 2002 uitgesproken winstverwachting voor 2002. Gedaagden hebben vervolgens de producties 55, 56 en 57 in het geding gebracht. Deze stukken bieden echter onvoldoende aanknopingspunten om de uitgesproken winstverwachting in de halfjaarcijfers verifieerbaar te onderbouwen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn gedaagden er niet in geslaagd daarmee die winstverwachting voldoende te staven. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat over de eerste helft van 2002 een negatief resultaat van € 1,3 miljoen was behaald en in het halfjaarbericht voor geheel 2002 de verwachting werd uitgesproken dat “in het tweede halfjaar, uitgaande van een traditioneel gunstige seizoensinvloed in deze periode, een bescheiden positief nettoresultaat” zou worden gerealiseerd.

2.42.

Uit de stukken die eisers in het geding hebben gebracht volgt echter dat ten tijde van het opstellen van de halfjaarcijfers al vaststond dat CSS op dat moment geen herfinanciering van haar bedrijf bij een andere financier dan NMB-Heller zou kunnen krijgen. Voorts blijkt uit die stukken dat de financiering van € 24,5 miljoen die NMB-Heller in mei 2002 via ACP aan CSS had verstrekt op korte termijn moest worden afgelost en dat daartoe geen andere mogelijkheden openstonden dan verkoop van belangrijke bedrijfsonderdelen. Duidelijk was ook reeds dat niet zeker was of dit tijdig zou kunnen geschieden. Uit de stukken die door gedaagden in het geding zijn gebracht blijkt niet dat er concrete gegadigden met concrete voorstellen voor een overname waren. In het vertrouwelijk memo d.d. september 2002 dat gedaagden naar aanleiding van de vergadering met de raad van commissarissen van 27 augustus 2002 hebben opgesteld (productie 56 gedaagden) en in de eerste helft van september 2002 met de raad hebben besproken staat immers:
Momenteel is het gezien de moeilijke markt in de ICT branche en de financiële positie van CSS, niet mogelijk om een herfinanciering te bewerkstelligen teneinde de “Heller/ACP” financiering af te lossen (voor 31/12/2002).

Als gevolg van de huidige situatie op de financiële markten is het op dit moment ook zeer moeilijk ,c.q. onmogelijk, om kapitaal aan te trekken (emissie, convertible etc.).

Conform het arrangement tussen Heller, ACP en CSS van mei 2002, heeft Heller sedert 1 september 2002 de mogelijkheid aan te sturen op desinvesteringen binnen de CSS Groep.

De Directie heeft met behulp van en in overleg met ACP ( [gedaagde sub 4] en Heller ( [naam 7] )) een plan van aanpak opgesteld.

Dit plan voorziet vervolgens in verkoop van onderdelen van CSS en aanwending van de opbrengst voor de algehele aflossing van de mei-financiering. In het plan komen onder meer de volgende passages voor:

“HIGHLIGHTS-LOWLIGHTS


Financieel (op basis van halfjaarcijfers en analistenreports):(…)- Cash flow problemen (door forse daling omzet (…), daling debiteurensaldo, afname resultaat, eenmalige saneringskosten en druk crediteuren)- Verkoop onderdelen noodzakelijk gezien contract ACP/Heller

KORTE TERMIJN STRATEGISCH EN FINANCIEEL PLAN


CSS moet 24,5 mio liquiditeit genereren voor terugbetaling ACP/Heller- Almede op korte termijn additionele cash behoefte, ten behoeve van terugbrengen Crediteuren, kosten sanering”

2.43.

Ten tijde van de publicatie van de jaarcijfers was dus duidelijk dat op korte termijn onderdelen van het concern in een moeilijke markt moesten worden afgestoten om de mei-financiering af te lossen, terwijl er nog geen concrete gegadigden waren en terwijl er cash-flowproblemen waren.

2.44.

Uit hetgeen in nr. 2.7 is overwogen blijkt dat er bovendien een reëel risico bestond dat NMB-Heller op korte termijn de gehele financiering, dus ook de bevoorschotting van debiteuren zou staken, namelijk ingeval zij de praktijk van de bevoorschotting van interne projectfacturen zou ontdekken. In de notities van NMB-Heller wordt de ontdekking van de praktijk van het indienen van gefingeerde facturen ook een vertrouwensbreuk genoemd en naar het oordeel van de rechtbank hebben gedaagden onvoldoende gemotiveerd weersproken de stelling van eisers dat die vertrouwensbreuk zo niet de belangrijkste dan toch in ieder geval een belangrijke oorzaak van de opzegging van het krediet door NMB-Heller vormde. Een aanwijzing voor het tegendeel kan niet worden gevonden in het enkele feit dat NMB-Heller de financiering na de vertrouwensbreuk niet direct heeft opgezegd, maar eerst nog voor korte tijd een additionele financiering van € 1 miljoen heeft verstrekt, omdat eisers onweersproken hebben gesteld dat NMB-Heller na de ontdekking van de praktijk van de interne projectfacturen in onzekerheid verkeerde over de geldigheid van de vestiging van de aan haar verstrekte pandrechten en zij tijd nodig had om haar positie te beoordelen en/of te versterken.

In het licht van een en ander was de verwachting dat CSS, dat op dat moment verlieslatend was, bij een gunstige seizoensinvloed weer winstgevend zou worden in het tweede halfjaar 2002 een misleidende mededeling.

De vorderingen van eisers, voor zover gebaseerd op leveranties aan CSS na 27 augustus 2002

2.45.

Uit het voorgaande blijkt dat de halfjaarcijfers 2002 in ieder geval misleidend waren, omdat daarin te hoge winstverwachtingen werden uitgesproken en het eigen vermogen daarin met een bedrag van tientallen miljoenen te gunstig werd voorgesteld (zie 2.24 – 2.31 van dit vonnis). De halfjaarcijfers 2002 toonden een eigen vermogen van € 28,9 miljoen. Bij een juiste voorstelling van zaken zouden de halfjaarcijfers 2002 van CSS een negatief eigen vermogen hebben laten zien. Bovendien zou dan geen winstverwachting voor heel 2002 zijn uitgesproken. Per saldo zou derhalve een wezenlijk ander beeld van de toestand van CSS zijn gegeven.

2.46.

Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting moet met eisers ervan worden uitgegaan dat de leveranciers van CSS in die situatie niet zouden zijn blijven leveren zonder contante betaling te eisen dan wel zekerheid voor de betaling te bedingen, mede omdat – naar eisers onbestreden hebben gesteld – kredietverzekeraars in een dergelijk geval onmiddellijk hun op de debiteur afgegeven limieten plegen in te trekken, zodat een causaal verband tussen de gevorderde schade wegens leveranties van na 27 augustus 2002 en de misleiding in de halfjaarcijfers mag worden aangenomen. Dit betekent dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die eisers hebben geleden als gevolg van het onbetaald blijven van de leveranties die na 27 augustus 2002 zijn verricht.

De vorderingen van eisers, voor zover gebaseerd op leveranties aan CSS voor 27 augustus 2002

2.47.

Voor de jaarcijfers 2000 en 2001 treft in ieder geval doel het verwijt dat de vordering uit achtergestelde geldlening ten onrechte als volwaardige vordering is opgenomen. Daarnaast zouden doel kunnen treffen de verwijten betreffende:

het nalaten om een voorziening te treffen voor de 403-aansprakelijkheid voor ACP;
het niet verantwoorden van schulden van tientallen miljoenen (lees: het niet verwerken in de jaarrekening van het risico van oninbaarheid van de regresvordering op ACP(H) die ontstaat na betaling van die schulden);
het ontbreken van onderhanden werk dat correspondeert met de gefingeerde facturen.

De juistheid van de laatste verwijten, althans de omvang van de eventuele misleiding die daarin is gelegen staat thans nog niet vast. Daarom kan nu niet reeds worden uitgesloten dat sprake is van een causaal verband tussen enerzijds de schade van de leveranciers voor zover het leveranties van voor 27 augustus 2002 betreft en anderzijds de eventuele misleiding in de jaarrekening 2000 en 2001. Het punt dat de rechtbank onder 5.36 van het tussenvonnis behandelt, moet derhalve worden aangehouden. Aan partijen wordt verzocht zich hierover ter comparitie uit te laten.

Overgang van vordering op gedaagden naar NCM Gerling?

2.48.

Aan de toewijzing van het gevorderde onder D, E en F staat niet in de weg dat MBS, Tech Data en Toshiba hun vorderingen op CSS SI aan kredietverzekeraar NCM Gerling hebben overgedragen. In het tussenvonnis heeft de rechtbank onder 5.40 reeds als haar voorlopig oordeel te kennen gegeven dat de overdracht van vorderingen van eisers op CSS SI nog niet meebrengt dat ook de vordering van eisers op de bestuurders van CSS SI op grond van artikel 2:139 BW dan wel onrechtmatige daad is overgegaan. Eisers hebben na het tussenvonnis de akte van cessie in het geding is gebracht. Daarin is bepaald dat door verzekerde aan NCM Gerling worden overgedragen ‘alle rechten en zekerheden, welke Verzekerde in verband met de vordering op debiteur kan doen gelden waaronder met name: 1. de vorderingen ter zake van rente, boete, schadevergoeding, incasso- en andere kosten; 2. eigendomsrechten […] 3. de vordering tot afdracht van geïncasseerde bedragen of bewijsmiddelen jegens derden belast met de incasso van de aan ommezijde vermelde vordering(en)’. Anders dan gedaagden hebben betoogd, kan hierin niet worden gelezen dat ook vorderingen van verzekerde op bestuurders van de debiteur op grond van artikel 2:139 BW of onrechtmatige daad aan NCM Gerling zijn gecedeerd. Deze vorderingen zijn geen vorderingen die eisers “in verband met de vordering op debiteur kan doen gelden” als bedoeld in de akte van cessie en zijn ook van een geheel andere orde dan de met name genoemde vorderingen die wel zijn gecedeerd. Weliswaar wordt onder 3 ook een vordering jegens derden genoemd, doch het betreft hier een vordering die in nauw verband met de vordering op de debiteur staat, te weten de vordering tot afdracht van geïncasseerde bedragen jegens derden die met de incasso van de vordering op de debiteur zijn belast, zodat daaraan geen argument ten gunste van het betoog van gedaagden is te ontlenen.

2.49.

Evenmin slaagt het betoog van gedaagden dat de vorderingen van eisers op hen als nevenrechten van de vorderingen van eisers op CSS SI op de voet van artikel 6:142 BW mee zijn overgegaan op NCM Gerling.

2.50.

De rechtbank ziet in hetgeen na het tussenvonnis nog naar voren is gebracht derhalve geen aanleiding haar voorlopig oordeel bij te stellen en blijft van oordeel dat de cessie niet in de weg staat aan toewijzing van het gevorderde onder D, E en F.

Vorderingen DDM, [eiser sub 6] en Brawa: omvang schade en causaliteit

2.51.

Gedaagden hebben betoogd dat de schade van [eiser sub 6] niet voor vergoeding in aanmerking komt omdat hij de aandelen CSS van DDM heeft verkregen en hij volgens gedaagden ‘de man achter DDM’ is. Gedaagden spreken in dit verband van een vestzak-broekzak-transactie. Nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan [eiser sub 6] met DDM zou kunnen worden vereenzelvigd, verwerpt de rechtbank dit verweer. De schade van [eiser sub 6] komt dus in beginsel voor vergoeding in aanmerking. Wel zal, indien [eiser sub 6] voor een te hoge prijs van DDM heeft gekocht omdat de misleiding in de openbaar gemaakte cijfers van CSS tot een hogere beurskoers voor de aandelen CSS heeft geleid, de (voor vergoeding in aanmerking komende) schade van DDM, voor zover veroorzaakt door de verkrijging op 13 oktober 2000, daardoor verminderen. Eerst indien deze schade van DDM niet voor vergoeding in aanmerking komt (waarover nog nummer 2.57), zal de aan [eiser sub 6] te vergoeden schade moeten worden verminderd met het bedrag waarvoor hij als aandeelhouder van DDM mogelijk heeft geprofiteerd van de te hoge koopprijs. [eiser sub 6] zal in dat geval openheid van zaken moeten geven over zijn deelname in het kapitaal van DDM ten tijde van de relevante transacties.

2.52.

De rechtbank heeft eisers in het tussenvonnis (onder 5.37) in de gelegenheid gesteld een nadere toelichting te geven op hun stelling dat DDM en [eiser sub 6] in het geheel geen aandelen CSS Holding hadden verkregen als de (eventuele) misleiding in de jaarrekeningen over 1999 en 2000 achterwege was gebleven.

2.53.

Eisers hebben in hun antwoordakte dienaangaande gesteld dat DDM, indien zij ten tijde van de verkrijging van de aandelen (op 13 oktober 2000) ermee bekend was geweest dat CSS Holding sinds een half jaar fraudeerde met debiteuren en ook overigens misleidende cijfers publiceerde, zij die aandelen niet had aanvaard als betaling op de door haar verkochte aandelen TBT. Een verkopende partij accepteert uiteraard geen koopprijs in aandelen indien hij weet dat de voorgespiegelde groeipotentie niet aanwezig is, de gepubliceerde cijfers misleidend zijn en er gefraudeerd wordt met debiteuren, aldus eisers. Als immers uitkomt dat de voorgespiegelde groeipotentie niet aanwezig is, de gepubliceerde cijfers misleidend zijn en er gefraudeerd wordt met debiteuren, zal de koers van het aandeel in elkaar klappen. Als DDM geen aandelen in CSS Holding had verkregen, had zij deze ook niet aan [eiser sub 6] kunnen verkopen, zodat [eiser sub 6] ook geen aandelen in CSS Holding had verkregen, aldus nog steeds eisers.

2.54.

De rechtbank volgt eisers niet in deze redenering. Eisers baseren zich op artikel 2:139 BW. Het gaat dus niet om de vraag of zij geen aandelen zouden hebben verkregen als zij weet hadden gehad van de misleiding, maar om de vraag – en zo heeft de rechtbank het in het tussenvonnis ook geformuleerd – of DDM en [eiser sub 6] geen aandelen in CSS Holding zouden hebben verkregen als de misleiding in de jaarrekening achterwege was gebleven. Voor het overige hebben eiseres op dit punt aangevoerd dat, indien een beursfonds als CSS niet aan haar winstverwachtingen voldoet, dit ingrijpende gevolgen heeft voor de geloofwaardigheid en de financierbaarheid van de onderneming en de bereidheid van wederpartijen (zoals DDM en [eiser sub 6] ) om aandelen CSS als betaling te aanvaarden. Dit betoog wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen nu eisers onvoldoende concreet hebben gesteld dat DDM en [eiser sub 6] geen aandelen CSS zouden hebben verkregen indien een juiste voorstelling van zaken in de (half)jaarcijfers zou zijn gegeven. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de gevraagde nadere toelichting niet is gegeven, zodat – naar zij reeds in het tussenvonnis heeft overwogen – de schade van DDM en [eiser sub 6] zal moeten worden begroot aan de hand van een schatting van de invloed van de misleiding op de beurskoers van de aandelen per de transactiedata. De rechtbank acht op dit punt voorshands een deskundigenbericht noodzakelijk.

2.55.

In aanvulling op de feiten als vermeld in het tussenvonnis geldt dat Exploitatiemaatschappij Brawa B.V. (hierna: Brawa) in de periode van 14 september 2001 tot en met 10 juli 2002 aandelen CSS Holding heeft gekocht en deze weer heeft verkocht in de periode van 23 oktober 2002 tot en met 12 maart 2003. In totaal heeft zij op deze transacties € 82.122,98 verlies geleden. Brawa heeft haar vordering op gedaagden uit hoofde van artikel 2:139 BW, althans artikel 6:162 BW ter grootte van € 82.122,98 aan MBS overgedragen. De vordering van MBS (vordering D als vermeld onder 3.1 en 3.6.3 van het tussenvonnis) omvat mede de door Brawa aan MBS overgedragen vordering.

2.56.

Omtrent het causaal verband tussen de schade van Brawa ter grootte van € 82.122,98 en de misleiding in de jaarrekeningen van CSS over 2000 en 2001 wordt door eisers eveneens gesteld dat Brawa de aandelen niet had gekocht indien zij bekend was geweest met de misleidende voorstelling van zaken. Op de gronden, vermeld onder 2.54, gaat deze redenering niet op. Ook de schade van Brawa moet dus worden begroot aan de hand van een schatting van de invloed van de misleiding op de beurskoers van de aandelen per de transactiedata.

2.57.

Overigens kan DDM ten tijde van haar eerste verkrijging van aandelen CSS, op 13 oktober 2000, slechts zijn afgegaan op de jaarcijfers over 1999 en de halfjaarcijfers 2000. Tenzij eisers alsnog ter comparitie nader onderbouwen dat (ook) deze cijfers misleidend waren, zal de schade van DDM, voor zover deze betreft de eerste verkrijging (vordering A) bij gebreke van een voldoende onderbouwing worden afgewezen.

Voortgang procedure

2.58.

De procedure is behoorlijk vertraagd doordat partijen lang op dit vonnis hebben moeten wachten. Om de voortgang van de procedure nu te bespoedigen zal de rechtbank een comparitie van partijen gelasten waarop gedaagden de akte bedoeld onder 2.8 en 2.38 kunnen nemen en partijen zich tevens uit kunnen laten over de wenselijkheid van een onderzoek door een of meer deskundigen, het aantal en de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundigen en de aan deze(n) te stellen vragen. Ter comparitie kan tevens de mogelijkheid van een schikking worden onderzocht dan wel overleg worden gevoerd over het verdere verloop van de procedure. Gedaagden dienen de akte ten minste vier weken voorafgaand aan de comparitie aan de wederpartij en de rechtbank te sturen.

2.59.

Alle overige beslissingen worden aangehouden.

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

bepaalt dat partijen in persoon, rechtspersonen rechtsgeldig vertegenwoordigd, desgewenst vergezeld door hun raadslieden, zullen verschijnen voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een schikking voor de rechters die dit vonnis hebben gewezen, op
donderdag 8 juli 2010 van 9.30 tot 12.30 uurin het gebouw van de rechtbank aan de Parnassusweg 222-228 te Amsterdam;

3.2.

bepaalt dat gedaagden vier weken tevoren, dus uiterlijk op 10 juni 2010, aan de griffie van deze rechtbank en aan de wederpartij de onder 2.58 bedoelde akte zullen doen toekomen;

3.3.

bepaalt dat voorzover partijen zich overigens bij gelegenheid van deze comparitie wensen te bedienen van nog niet in het geding gebrachte stukken daarvan uiterlijk 14 dagen tevoren afschriften aan de griffie van deze rechtbank en aan de wederpartij zullen doen toekomen;

3.4.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. A.P. Schoonbrood-Wessels, M.R. Jöbsis en
L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2010.

Aansprakelijkheid van bestuurders op basis van misleidende jaarstukken en tussenvonnis in faillissementszaak

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.[gedaagde sub 1] ,

1.De procedure

2.De nadere beoordeling

3.De beslissing