Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM KORT GEDING
SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM
Kenmerk : KK 10-326
Datum : 25 mei 2010
113
Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam op de vordering in kort geding in de zaak van:
[eiser]
wonende te [woonplaats]
eiser
gemachtigde: mr. B.M. Dijkstra
t e g e n:
[gedaagde]
kantoorhoudende te [woonplaats]
gedaagde
gemachtigde: mr. A.E. Bos
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 26 maart 2010 heeft eiser een voorziening gevorderd.
Ter terechtzitting van 17 mei 2010 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Eiser is verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. Gedaagde is verschenen bij haar gemachtigde.
Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. Als uitgangspunt in dit geding geldt het navolgende
1.1. Eiser, geboren op 9 augustus 1954, is op 7 november 2005 in dienst van gedaagde getreden, laatstelijk in de functie van LVC Relatiebeheerder. Zijn laatst geldende salaris bedroeg € 3.045,02 bruto per maand.
1.2. Eiser is sedert 22 februari 2007 arbeidsongeschikt. In haar bericht van 8 februari 2008 achtte de Arbo-arts van de door gedaagde ingeschakelde Arbodienst Maetis eiser niet volledig belastbaar om te reïntegreren in een kantoorfunctie. In haar bericht van 11 maart 2008 heeft de Arbo-arts gedaagde, samengevat, geadviseerd om een duidelijk einddoel van reïntegratie te formuleren. Zij noemde als mogelijkheden enerzijds de reïntegratie bij gedaagde en anderzijds het opstarten van een outplacementtraject en adviseerde om de voortgang van het proces regelmatig te evalueren. In haar bericht van 18 april 2008 meldde de arbo-arts dat zij eiser belastbaar achtte om te starten met de reïntegratie en adviseerde zij gedaagde daartoe snel een stappenplan op te stellen. Bij bericht van 30 mei 2008 heeft zij dit bericht herhaald.
1.3. Bij brief van 26 januari 2009 heeft UWV aan gedaagde, samengevat, de sanctie opgelegd van doorbetaling van eisers salaris tot 19 februari 2010, omdat gedaagde niet had voldaan aan haar reïntegratieverplichtingen.
1.4. Op 22 juni 2009 heeft eiser een consult bij de Arbo-arts gehad. Bij bericht van 30 juni 2009 schreef de Arbo-arts, voor zover hier relevant:
“Uw werknemer heeft voorgesteld om 2 maanden naar het buitenland te gaan voor een hersteltraject, dit ook op aanraden van zijn behandelaar. Dit zou gunstig kunnen zijn voor het herstel. Ik heb uw werknemer wel aangegeven dat u hiervoor toestemming moet geven. Medisch gezien is er zeker geen bezwaar.”
1.5. Bij e-mail van vrijdag 26 juni 2009 heeft eiser aan gedaagde toestemming gevraagd voor een verblijf van 2 maanden in India, te beginnen op maandag 29 juni 2009.
1.6. Gedaagde heeft de gevraagde toestemming niet verleend. Zij heeft de loonbetalingen aan eiser opgeschort per 1 juli 2009.
1.7. Gedaagde heeft aan UWV een oordeel gevraagd over de reïntegratie-inspanningen van eiser. Bij bericht van 3 november 2009 heeft de arbeidsdeskundige geconcludeerd dat eiser zich niet onvoldoende had ingezet voor zijn reïntegratie.
1.8. Bij brief van 20 november 2009 aan eiser heeft gedaagde laten weten de voormelde opschorting ongedaan te maken. Zij heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat eiser vanaf maart 2008 slechts aanspraak kon maken op betaling van 70% van het geldende salaris en dat zij hem abusievelijk 100% had betaald. Zij maakte aanspraak op terugbetaling van teveel betaald salaris en kondigde verrekening met zijn salaris vanaf december 2010 aan.
1.9. UWV heeft bij beslissing van 24 februari 2010 aan eiser een voorschot op een WIA-uitkering toegekend.
2. Eiser vordert als voorziening, zakelijk weergegeven, gedaagde te veroordelen tot betaling van a. zijn salaris met emolumenten vanaf 1 juli 2009 tot de rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband;
b. de wettelijke verhoging over a;
c. de wettelijke rente over a en b,
kosten rechtens.
3. Eiser stelt, kort samengevat, dat hij sedert 1 juli 2009 geen salaris ontvangt. Hij is dientengevolge in financiële problemen terechtgekomen, heeft een schuld opgebouwd bij de bank en heeft zijn woning moeten verkopen. Eiser verwijt gedaagde in de eerste plaats dat zij zijn salaris heeft ingehouden over de periode van zijn verblijf in India. De Arbo-arts heeft hem daartoe toestemming verleend en hij had geen reden om te veronderstellen dat gedaagde die zou weigeren. Niettemin heeft hij op 26 juni 2009 toestemming gevraagd. Voorts had gedaagde hem op de voet van art. 7:629 lid 7 BW moeten waarschuwen voor de opschorting van het salaris. Ook had gedaagde eiser schriftelijke voorschriften moeten geven; zij had zijn arbeidsongeschiktheid kunnen controleren. Van een intensief reïntegratietraject was nog geen sprake. De reis naar India had zijn reïntegratie kunnen bevorderen; volgens de arbeidsdeskundige van UWV is de reïntegratie niet gefrustreerd door de reis. Tenslotte blijkt uit de opheffing van de opschorting dat deze ten onrechte is geschied. Eiser stelt daarom aanspraak te hebben op betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.
4. Eiser verwijt gedaagde in de tweede plaats haar - door hem betwiste - loonvordering op hem te hebben verrekend met zijn salaris. Eiser stelt primair dat de betaling van zijn volledige salaris een verworven recht is. Gedaagde heeft na het eerste ziektejaar meer dan een jaar doorbetaald. Het staat gedaagde vrij om af te wijken van de CAO. Eiser betwist subsidiair de hoogte van het door gedaagde verrekende bedrag. Hij wist dat hij bij arbeidsongeschiktheid recht had op 90% van het salaris. Op zijn loonstrook kon hij niet zien dat hij teveel ontving. Zijn slechte gezondheid stond eraan in de weg om zich daarmee bezig te houden. Gedaagde heeft tenslotte in strijd met de wet gehandeld door het volledige salaris te verrekenen: zij had tenminste rekening moeten houden met de beslagvrije voet. Gedaagde heeft bovendien nagelaten om daarover met eiser overleg te voeren. Eiser betwist tenslotte dat een minnelijke regeling over alle geschilpunten tussen partijen tot stand is gekomen.
5. Gedaagde voert gemotiveerd verweer tegen de vordering. Haar verweren worden, voor zover relevant, in het onderstaande opgenomen en beoordeeld.
6. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering van eiser in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
7. Partijen zijn het erover eens dat er geen minnelijke regeling tot stand is gekomen. Nu eiser voor zijn levensonderhoud (deels) afhankelijk is van zijn salaris heeft hij een spoedeisend belang bij het instellen van de vorderingen.
8. Het eerste geschilpunt betreft de vraag naar de verschuldigdheid van de wettelijke verhoging en rente over de periode van 1 juli 2009 tot 1 december 2009, zijnde de periode waarin gedaagde het salaris heeft opgeschort op grond van het gebrek aan medewerking van eiser aan reïntegratie. Vast staat dat eiser in die periode geheel arbeidsongeschikt was. Op beide partijen rustte sedert de arbeidsongeschiktheid van eiser de verplichting om het herstel en de reïntegratie van eiser te bevorderen. Gedaagde heeft erkend dat zij ten aanzien van de reïntegratie niet voortvarend heeft gewerkt, al wijst zij ook op tekortkomingen van eiser op dat punt. Een en ander mocht voor eiser echter geen reden vormen om zonder toestemming van gedaagde voor een periode van 2 maanden naar India af te reizen. Vast staat dat hij van die verplichting weet had: de Arbo-arts had hem daarover geïnformeerd. Vast staat ook dat eiser de reis al georganiseerd en geboekt had voor het consult van 22 juni 2009 bij de Arbo-arts. Relevant is niet zozeer of zijn reïntegratie door de reis is gehinderd. Van belang is vooral dat eiser door zijn plotselinge vertrek gedaagde voor voldongen feiten plaatste en haar niet meer de gelegenheid gaf om redelijke voorschriften te geven. Uit de rapportage van 7 juli 2009 bleek dat reïntegratie in het tweede spoor de enig mogelijke optie was, hetgeen aanleiding had kunnen geven voor actie in die richting. Onweersproken is voorts dat gedaagde direct na het vertrek van eiser frequent en op uiteenlopende manieren heeft getracht met hem in contact te komen en dat zij opdracht heeft gegeven aan Salto om de reïntegratie van eiser vorm te geven.
9. Vast staat echter ook dat eiser gehoor heeft gegeven aan de oproep van Salto voor een gesprek op 1 september 2009. Dat hij toen en nadien geweigerd heeft om andere redelijke voorschriften van gedaagde op te volgen, is niet gebleken. Een en ander vindt steun in het oordeel van 3 november 2009 van de arbeidsdeskundige van UWV. Gedaagde heeft op haar moverende gronden de opschorting van het salaris ongedaan gemaakt, zonder erkenning van de onjuistheid ervan. In het kader van dit geding kan op bovenstaande gronden niet worden geoordeeld dat zij zich ten aanzien van de betalingsverplichting in de periode van 1 juli tot 1 september 2009 ten onrechte op art. 7:628 lid 6 BW heeft beroepen. Voor de periode nadien geldt dat echter niet. De vorderingen met betrekking tot de wettelijke verhoging en de rente worden daarom toegewezen over de periode van 1 september 2009 tot 1 december 2009. Er bestaat grond om de wettelijke verhoging te beperken tot 10%.
10. Het tweede geschilpunt betreft de rechtmatigheid van de verrekening door gedaagde van het salaris vanaf 1 december 2009. De eerste vraag is of gedaagde een voldoende liquide tegenvordering had. Naar voorlopig oordeel is dat het geval. Volgens art. 10 lid 2 van de geldende CAO heeft gedaagde na 12 maanden arbeidsongeschiktheid de verplichting tot betaling van 70% van het laatstverdiende vast salaris. Dat daarvan in het geval van eiser bewust is afgeweken, is niet gebleken. De volledige doorbetaling van het salaris was weliswaar onzorgvuldig van gedaagde, maar daaruit kon eiser naar voorlopig oordeel niet het vertrouwen ontlenen dat dat een verworven recht betrof. Ook hij had zich bewust kunnen zijn van de CAO en van mogelijke wijzigingen in zijn arbeidspositie na het eerste ziektejaar, mede omdat hij zich naar eigen zeggen vanaf het eerste moment van zijn arbeidsongeschiktheid had laten bijstaan door zijn rechtsbijstandsverzekering. Dat gedaagde zich daarnaast mocht laten leiden door mogelijke rechten uit een WIA-hiaatverzekering, kan niet worden aangenomen. Ter zitting is niet duidelijk geworden of, wanneer en aan wie uitbetalingen op grond van die verzekering worden gedaan, daargelaten dat die is gekoppeld aan een WIA-uitkering die nog niet was verleend.
11. Vooralsnog wordt het ervoor gehouden dat gedaagde jegens eiser aanspraken heeft ten aanzien van onverschuldigd betaald salaris. Zij heeft die aanspraken berekend op
€ 20.280,72 bruto, maar in een ander stuk ook op een bedrag van € 16.580,08 bruto. Gelet op het onderstaande is dat verschil hier echter onvoldoende relevant.
12. De tweede vraag is of gedaagde het bedrag geheel mocht verrekenen, zoals zij heeft gedaan. Dat is niet het geval, nu zij rekening had moeten houden met de wettelijke beslagvrije voet. In dat kader, maar ook vanuit het beginsel van goed werkgeverschap had zij eiser om de daarvoor relevante gegevens moeten vragen. In dit oordeel wordt uitgegaan wordt van een beslagvrije voet van € 1.650,00 netto, nu de door eiser genoemde huurlasten en verzekeringspremies niet zijn betwist. Uitgegaan wordt voorts van een salaris ter hoogte van 70% van het brutosalaris van € 3.045,02, los van 8% vakantietoeslag, zijnde € 2.131,51 bruto. Partijen hebben daaromtrent geen gegevens overgelegd, maar voldoende aannemelijk is dat het laatstgenoemde bedrag lager is dan de beslagvrije voet en dat gedaagde dan niet gerechtigd was tot verrekening. Dit salaris wordt daarom toegewezen. Tussen partijen staat vast dat gedaagde vanaf 19 februari 2010 geen loonbetalingsverplichting meer heeft. Een en ander geeft grond voor de toewijzing van 70% van het salaris tot de laatstgenoemde datum.
13. Er bestaan gronden om de wettelijke verhoging over de periode van 1 december 2009 tot en met 18 februari 2010 te beperken tot 10%. De wettelijke rente is toewijsbaar.
14. Derhalve worden de vorderingen toegewezen als hieronder wordt bepaald
15. Gelet op de afloop van de procedure wordt gedaagde veroordeeld in de kosten gevallen aan de zijde van eiser.
BESLISSING
De kantonrechter:
I. veroordeelt gedaagde tot betaling aan eiser van een salaris van € 2.131,51 bruto per maand over de periode van 1 juli 2009 tot en met 18 februari 2010;
II. veroordeelt gedaagde tot betaling van de wettelijke verhoging ad 10% over het onder I genoemde salaris over de periode van 1 september 2009 tot en met 18 februari 2010 alsmede de wettelijke rente over het salaris over dezelfde periode, steeds vanaf de onderscheiden vervaldata;
III. wijst af het meer of anders gevorderde;
IV. veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding aan de zijde van eiser gevallen, tot op heden begroot op:
- voor verschuldigd griffierecht € 36,00
- voor het exploot van dagvaarding € 97,45
- voor salaris van gemachtigde € 400,00
In totaal: € 533,45
één en ander, voorzover verschuldigd, inclusief BTW;
V. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. F. van der Hoek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 mei 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter