Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM
Kenmerk : CV 07-30769
Datum : 24 juni 2010
113
Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak van:
1. [eiser 1] EN ZONEN B.V.
gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats]
2. [eiser 2]
wonende te [woonplaats]
3. [eiser 3]
wonende te [woonplaats]
eisers
gemachtigde: mr. R. Verduijn
t e g e n:
1. MOSCOU B.V.
gevestigd te Huizen
2. KESCO BEHEER B.V.
gevestigd te Utrecht
gedaagden
gemachtigde: mr. G.M.C. Marmelstein
VERDERE VERLOOP VAN DE PROCEDURE
In deze zaak is op 14 mei 2009 een tussenvonnis gewezen. Ter uitvoering van dat tussenvonnis heeft de daarin genoemde deskundige de heer ing. R.A. Broomans een op 22 december 2009 gedateerd deskundigenbericht opgesteld.
Bij vonnis van 14 januari 2010 is bepaald dat eisers en gedaagden een aanvullend voorschot voor de kosten van de deskundige dienden te voldoen en dat zij zich nadien over het deskundigenbericht konden uitlaten.
Partijen hebben ieder het aanvullende voorschot voldaan. Voorts hebben zij ieder twee aktes genomen.
De zaak staat thans weer voor vonnis.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. Eisers hebben de akte van 11 februari 2010 genomen, waarin zij ingaan op het voormelde deskundigenbericht. Gedaagden hebben op 18 maart 2010 een antwoordakte met producties genomen, op welke producties eisers bij akte van 15 april 2010 hebben gereageerd. Ook op 15 april 2010 hebben gedaagden een akte genomen, waarin zij een nieuwe productie overleggen.
2. In hun antwoordakte van 6 mei 2010 hebben eisers - primair - bezwaar gemaakt tegen de overlegging van de laatstgenoemde productie. Het betreft een brief van 18 maart 2010 van AA&C Nederland BV aan Kesco Beheer BV, waarin melding wordt gemaakt van een verzoek van Kesco om het deskundigenbericht te beoordelen. Blijkens bijlage 9 van het deskundigenbericht heeft de deskundige een concept van zijn bericht aan de gemachtigden van partijen gezonden, overeenkomstig rechtsoverweging 4 van het vonnis van 14 mei 2010. Partijen hebben op het concept commentaar geleverd, met producties van door hen ingeschakelde deskundigen. Gedaagden hebben in hun akte van 18 maart 2010 ook uitvoerig commentaar gegeven op het deskundigenbericht. Op de rol van 18 maart 2010 is aan eisers alleen nog de gelegenheid verstrekt om te reageren op de door gedaagden overgelegde producties. De rolrechter achtte de zaak voor het overige uitgeprocedeerd en rijp voor het wijzen van een tussen- of eindvonnis. Onder die omstandigheden wordt geoordeeld dat het nemen van de akte van 15 april 2010 met de daarbij gevoegde productie in strijd komt met de goede procesorde. Het bezwaar is dus terecht voorgedragen; de akte wordt buiten de beoordeling gehouden.
3. Inhoudelijk wordt het volgende overwogen. Verwezen wordt naar de rechtsoverwegingen 1 en 2 van het vonnis van 14 mei 2009. Daarin wordt, kort samengevat, het bewijsvermoeden genoemd dat (lucht in) het gehuurde al met ingang van de huur asbestvezels bevatte. Ook wordt geformuleerd dat partijen in de toenmalige fase van de procedure voor de bewijslevering de voorkeur gaven aan een deskundigenonderzoek. Voorts wordt verwezen naar rechtsoverweging 5 van het voormelde vonnis, waarin een aantal – niet limitatieve – vragen werden geformuleerd.
4. De vragen hebben betrekking op 3 verschillende periodes, zoals omschreven in de rov. 3 jo. 5 van het vonnis van 14 mei 2009. Het betreft de periodes A (1 december 2002 tot 1 december 2006), B (1 december 2006 tot 11 maart 2007) en C (11 maart 2007 tot heden).
5. De deskundige heeft ten aanzien van periode A aannemelijk geacht dat er sprake was van de overschrijding van de streefwaarde voor asbest en daarmee risico voor de gezondheid van mensen, vooral tijdens werkzaamheden op de zolder. Eisers onderschrijven de bevindingen van de deskundige, gedaagden betwisten die. De argumentatie van gedaagden is echter gebaseerd op veronderstellingen over de uitgangspunten van de deskundige, niet op relevante feitelijke gegevens waaruit een andere conclusie getrokken kan worden. Gedaagden miskennen voorts dat de deskundige zich mede heeft gebaseerd op de rapportages van de firma’s Sanitas en Search over de toenmalige situatie, die blijkens rov. 1.11 van het vonnis van 15 augustus 2008 beiden asbest in het gehuurde aantroffen.
6. Voorts heeft de deskundige volgens bijlage 9 van de eindrapportage de reacties van gedaagden en haar adviseurs over de concept-rapportage beoordeeld, gewogen en deels verwerkt in de eindversie van zijn rapport. Dat heeft voor hem niet tot wezenlijk andere conclusies geleid. Geoordeeld wordt daarom dat het voormelde bewijsvermoeden niet door gedaagden is ontkracht.
7. Eisers hadden in de betreffende periode geen weet van de aanwezigheid van het asbest. Daaruit volgt echter niet dat er geen sprake van een gebrek. Het hof Arnhem heeft in zijn arrest van 19 augustus 2008, WR 2008, 114 geoordeeld dat de aanwezigheid van asbest dat op zich geen gevaar voor de gezondheid oplevert, niet als een gebrek kwalificeert. In de onderhavige zaak moet echter worden aangenomen dat die gevaren zich wel voordeden. Dat blijkt in de eerste plaats uit de rapportage van de deskundige: zie rov. 5. In de tweede plaats is al in rov. 16 van het vonnis van 5 februari 2009 opgenomen dat de verontreiniging onder meer voorkomt uit een hoeveelheid verweerde en beschadigde asbestplaten op de zolder en losliggend asbesthoudend materiaal in de hoger gelegen delen van de loods. Het ging dus niet om hechtgebonden asbestdelen zonder publieke blootstelling.
8. In zijn conclusie van 7 mei 2010 in de tegen het voormelde arrest ingestelde cassatie stelt de AG bovendien dat zich een gebrek kan voordoen als er geen sprake is van een feitelijke stoornis, maar zich risico’s voordoen die een normaal gebuik van het gehuurde kunnen belemmeren. De kantonrechter deelt die argumentatie.
9. Op grond van het bovenstaande wordt geoordeeld dat het gehuurde in periode A een gebrek vertoonde. De volgende vraag is wat een evenredige vermindering van de huurprijs is als bedoeld in art. 7:207 BW. Onvoldoende weersproken is dat het asbest in het gehuurde is terechtgekomen na een eerdere verbouwing en toen niet is opgeruimd. Gedaagden hadden daarvan weet, c.q. hadden dat kunnen hebben. Gelet op het grote gevaar voor de gezondheid dat uit de aanwezigheid van asbest kan voortvloeien, is de door eisers gevorderde vermindering van de huurprijs met 20% over periode A als evenredig aan te merken.
10. De deskundige heeft over periode B aannemelijk geacht dat zich in de loods geen risico voor gezondheidsschade voordeed en op de – niet-gesaneerde – zolder wel. Hij acht aannemelijk dat eisers hinder hebben ondervonden van de sanering en schat de hinder op 10 dagen.
11. Uit de rapportage en de overige stukken staat voldoende vast dat de eerste sanering niet naar behoren is uitgevoerd: zie ook rov. 20 van het vonnis van 20 februari 2009. De tweede sanering heeft plaatsgehad tussen 27 februari 2007 en 11 maart 2007. Gedaagden hebben betwist dat zich een gebrek heeft voorgedaan en dat de bedrijfsvoering van eisers is belemmerd, in hoofdzaak aanvoerend dat eisers die belemmering met stukken dienen te bewijzen. Zij miskennen daarbij in de eerste plaats dat de zolder nog niet was gesaneerd en dat er geen gronden zijn om de zolder als apart, irrelevant onderdeel van het gehuurde te beschouwen, nu de gevaren zich niet alleen op, maar ook vanuit de zolder konden verspreiden. Voorts staat voldoende vast dat de werkzaamheden in containment zijn uitgevoerd en dat de voorbereiding en de nazorg de door de deskundige geschatte hinder hebben veroorzaakt. Geoordeeld wordt dat het voormelde bewijsvermoeden ook over deze periode niet is weerlegd en dat zich een gebrek voordeed. De gevaarzetting én de feitelijke hinder geven grond voor de gevorderde vermindering van de huurprijs over de bedoelde periode met 70%.
12. De deskundige heeft over periode C aannemelijk geacht dat er geen sprake meer zal zijn van overschrijding van de streefwaarde, ondanks de aanwezigheid van fragmenten en stofresten. Hij adviseert om een luchtmeting te doen. De deskundige acht de werkwijze van Sanitas en Amos correct en heeft kritiek op de brief van 30 januari 2008 van TNO. Eisers stellen dat de afwezigheid van gevaar slechts kan worden bepaald door een luchtmeting, maar dat gedaagden die ten onrechte achterwege hebben gelaten. Gedaagden betwisten dat zich (in ieder geval) na de sanering nog een gevaarlijke situatie voordoet.
13. Hoewel een luchtmeting meer zekerheid zou geven, wordt geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat de sanering per 11 maart 2007 naar behoren is uitgevoerd en dat zich nadien geen gevaarzetting meer heeft voorgedaan. Van een gebrek als bedoeld in art. 7:204 BW is geen sprake meer; voor een vermindering van de huurprijs bestaat althans geen grond.
14. In het vonnis van 15 augustus 2008 is de aanvangshuurprijs opgenomen. Eisers hebben bij dagvaarding de nadien geldende huren vermeld. Gedaagden hebben die gegevens niet weersproken, zodat daarvan wordt uitgegaan:
- over periode A kunnen eisers aanspraak maken op terugbetaling van 20% van de reeds betaalde huur. Conform hun berekening in onderdeel 40 van de dagvaarding betreft het een bedrag van € 27.298,09;
- over periode B kunnen eisers aanspraak maken op terugbetaling van 70% van de betaalde huur. Afgerond betreft het 3,5 maanden ad € 2.921,47 is € 7.303,67 maal 70% is € 5.112,56;
De som van beide bedragen is € 32.410,65, welk bedrag wordt toegewezen, met de gevorderde wettelijke rente vanaf de onderscheiden vervaldata van de betreffende huren op grond van het oordeel dat gedaagden vanaf de aanvang van de huur weet (konden) hebben van de verontreiniging.
15. Over de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst wordt als volgt geoordeeld. De overeenkomst heeft nog een looptijd tot 1 december 2012 en is niet eenzijdig tussentijds opzegbaar. Voldoende is komen vast te staan dat de asbestverontreiniging al bestond ten tijde van het aangaan van de huur. Gedaagden wisten van de zichtbare aanwezigheid van de losstaande platen op de zolder alsmede het stof en de losse asbestdelen in de loods, c.q. zij hadden dat kunnen weten. De eerste sanering is niet naar behoren uitgevoerd tengevolge van een te beperkte opdracht van gedaagden. De tweede sanering heeft op zich laten wachten. De bedrijfsvoering van eisers is gehinderd. Gedaagden hebben nagelaten om een laatste luchtmeting te verrichten, hoewel dat aan de gemoedsrust van eisers had bijgedragen. Gedaagden hebben weliswaar aangekondigd de thans nog aanwezige asbest te zullen verwijderen, maar hebben niet toegelicht waarom dat nog niet gebeurd is. Niet in de laatste plaats: eisers en derden hebben grote gezondheidsrisico’s gelopen, waarvan onzeker is of en wanneer die zich zullen manifesteren. Aangenomen wordt dat dat een belangrijke belasting vormt.
16. Het bovenstaande handelen en nalaten van gedaagden wordt beschouwd als een zodanige tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst, dat de ontbinding gerechtvaardigd is. Dat gedaagden ook moeite hebben gedaan om het gehuurde ter beschikking van eisers te houden, doet daaraan niet af. Gelet op mogelijke praktische gevolgen van dit oordeel wordt de ontbinding uitgesproken per 1 september 2010.
17. Eisers vorderen de schade ex art. 6:277 BW tengevolge van de ontbinding op te maken bij staat. Daarover wordt in het onderstaande onder 23 geoordeeld.
18. De vordering onder 2F van het vonnis van 15 augustus 2008 heeft betrekking op de kosten van deskundige en juridische bijstand. Zoals eerder geoordeeld was de ontdekking van de asbest een ingrijpende gebeurtenis. Erkend is dat gedaagden de eerste sanering niet met toereikende zorgvuldigheid hebben aangepakt. Eisers hadden daarom een rechtens relevant belang om zich van bijstand te voorzien. De kosten daarvan zijn aan te merken als schade in de zin van art. 6:96 BW en zijn toewijsbaar.
19. De vordering onder 2G van het voormelde vonnis heeft betrekking op winstderving, die onder 2H op immateriële schade. Gedaagden hebben in hun akte na de comparitie van 4 september 2008 ten verwere aangevoerd niet aansprakelijk te zijn, nu het risico van het vrijkomen van asbest niet volgens de wet, de overeenkomst of de verkeersopvattingen voor hun rekening komt. Voorts beroepen zij zich op de exoneratie in de artikelen 6.5 en 6.6 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst.
20. Volgens art. 6.5. is de verhuurder, kort samengevat, niet aansprakelijk voor schade aan de persoon of de goederen van de huurder door het optreden van zichtbare en onzichtbare gebreken en van stoornis in het huurgenot, behoudens in geval van schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van de verhuurder. Volgens art. 6.6 is de verhuurder niet aansprakelijk voor bedrijfsschade, tenzij in geval van schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van de verhuurder.
21. Gedaagden waren op de voet van art. 7:203 BW gehouden het gehuurde ter beschikking van eisers te stellen en te houden, hetgeen in samenhang met art. 7:204 jo. 7:206 lid 1 BW inhoudt dat zij hadden in te staan voor de afwezigheid van gevaarzetting in de vorm van asbest. Het beroep op de exoneraties slaagt niet. Gedaagden wisten van de aanwezigheid van het asbest of hadden daarvan weet kunnen hebben. In dat geval komt de exoneratie in strijd met art. 7:209 BW, nog daargelaten dat het feit dat zij de situatie hebben laten bestaan bij het aangaan van de huur moet worden gekwalificeerd als een ernstige nalatigheid, gelet op de daaraan verbonden feitelijke gevolgen en de grote risico’s.
22. Gedaagden hebben de omvang van de door eisers gestelde bedrijfsschade gemotiveerd weersproken, zoals beschreven in rov. 15 van het vonnis van 15 augustus 2008. De gevorderde immateriële schade hebben zij betwist als opgenomen in rov. 17 van hetzelfde vonnis. Het debat tussen partijen heeft zich nadien toegespitst op de vragen rondom de aanwezigheid van asbest zoals die aan de deskundige zijn voorgelegd. Nu die vragen zijn beantwoord, resteren de geschillen over deze schade en de schade, voortvloeiend uit de ontbinding als omschreven in de bovenstaande rov. 17.
23. Gelet op de betwisting ligt het op de weg van eisers om hun vorderingen verder te onderbouwen. Volgens hun stellingen vloeit een belangrijk deel van de schade voort uit het verlies van hun afnemer Telstar. Eisers dienen die stelling in ieder geval verder toe te lichten, zo mogelijk met een verklaring van Telstar. Ook dienen zij vergoedingen uit hun brandverzekering te bespreken. Eisers dienen voorts de vordering ten aanzien van de immateriële schade te specificeren, bijvoorbeeld in het kader van de jurisprudentie op het gebied van letselschade. Zij worden geacht hun schade tengevolge van de ontbinding van de huur eveneens te kunnen preciseren.
24. Dit betekent dat de vorderingen van eisers gedeeltelijk worden toegewezen zoals hieronder wordt bepaald. De procedure wordt voor het overige aangehouden en verwezen naar de rol van 19 augustus 2010.
25. Over de kosten van de procedure wordt bij eindvonnis geoordeeld.
BESLISSING
De kantonrechter:
I. verklaart voor recht dat de huurprijs van het gehuurde over de periode van 1 december 2002 tot 1 december 2006 wordt verminderd met 20% en over de periode van 1 december 2006 tot 11 maart 2007 met 70%;
II. veroordeelt gedaagden om aan eisers te betalen € 32.410,65 ter zake van onverschuldigd betaalde huur over de voormelde periodes, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de onderscheiden vervaldata van de huren tot aan de dag der voldoening;
III. veroordeelt gedaagden om aan eisers te betalen € 8.058,01 ter zake van de kosten van buitengerechtelijke bijstand;
IV. ontbindt de huurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde per 1 september 2010;
V. verwijst de procedure voor het overige naar de rol van 19 augustus 2010 voor uitlating door eisers als omschreven in rov. 21;
VI. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. F. van der Hoek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juni 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter