Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 405221 / HA ZA 08-2251
Vonnis van 17 maart 2010
in de zaak van
MR. [A]
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CITY REACH INTERNATIONAL (NEDERLAND) B.V.,
wonende en kantoorhoudende te Amsterdam,
eiser,
advocaat mr. I. Spinath,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.W. van Rijswijk.
Partijen zullen hierna de curator en ABN AMRO genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 maart 2009,
- het proces-verbaal van comparitie van 7 juli 2009,
- de akte van de curator, met productie,
- de antwoordakte van ABN AMRO, met productie,
- de akte uitlating productie van de curator.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid City Reach International Nederland B.V. (hierna CR Nederland) is opgericht bij akte van 5 april 2000.
2.2. CR Nederland maakt deel uit van een groep van vennootschappen (hierna de CR-groep). Aan het hoofd daarvan staat de Engelse vennootschap City Reach International Limited (hierna CR Limited).
2.3. Blijkens haar statuten heeft CR Nederland tot doel:
“- het oprichten van-, het deelnemen in- en het financieren van vennootschappen of ondernemingen;
- het samenwerken met-, het voeren van directie over- en het verlenen van adviezen en andere diensten aan vennootschappen of ondernemingen;
- het opnemen en verstrekken van geldleningen;
- het verstrekken van zekerheden voor schulden en andere verplichtingen van de vennootschap of andere vennootschappen of ondernemingen die met haar in een groep verbonden zijn of van derden;
- het verkrijgen, exploiteren en vervreemden van (register)goederen;
- het verkrijgen, exploiteren en vervreemden van industriële en intellectuele eigendomsrechten,
alsmede het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.”
2.4. Aanvankelijk hield CR Limited bij ABN AMRO een bankrekening aan onder nummer 55.00.07.210 (hierna de 210-rekening). Op 13 april 2000 is deze rekening omgezet op naam van CR Nederland blijkens een ‘rekeningovernameverklaring’ van die datum die namens de drie betrokken partijen is ondertekend. ABN AMRO heeft deze omzetting eerst op 31 augustus 2000 in haar administratie verwerkt, zodat de rekeningafschriften voor de rekening eerst vanaf die datum op naam van CR Nederland zijn gesteld.
Na deze omzetting hield CR Limited geen bankrekening meer aan bij ABN AMRO.
2.5. Naast de 210-rekening hield CR Nederland nog een aantal rekeningen aan bij ABN AMRO, waaronder een rekening met nummer 55.72.55.961, met daaraan gekoppeld een rekening voor deposito’s (met nummer 55.72.55.961-0006).
2.6. Op de verhouding tussen ABN AMRO en CR Nederland zijn de Algemene Bankvoorwaarden (hierna ABV) van toepassing, waarvan artikel 13 luidt Pro:
“Indien de cliënt de inhoud van bevestigingen, rekeningafschriften, nota’s of andere opgaven van de bank niet heeft betwist binnen twaalf maanden nadat die stukken redelijkerwijze geacht kunnen worden de cliënt te hebben bereikt, geldt de inhoud van die stukken als door de cliënt te zijn goedgekeurd. Indien in dergelijke stukken rekenfouten voorkomen, is de bank bevoegd en verplicht die rekenfouten te herstellen, ook nadat genoemde termijn van twaalf maanden is verstreken.”
2.7. De heer [B] (hierna [B]) was enig bestuurder van CR Nederland. In een ‘Notarial Deed for CityReach International (Nederland) B.V.’ van 23 augustus 2000 staat dat John Caruso (hierna Caruso) ‘authorised signatory’ is voor CR Nederland.
2.8. Van mei 2000 tot augustus 2001 zijn in opdracht van een of meer tot de CR-groep behorende vennootschappen door ABN AMRO dertien bankgaranties afgegeven tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van tot de groep behorende vennootschappen jegens derden. Het gaat om de volgende garanties:
GARANTIENR:
VOOR DE VERPLICHTINGEN VAN: TEN GUNSTE VAN:
BEDRAG:
DATUM:
A 106.37.30.841
City Reach Holdings Limited Remedin € 676.922,33 10-5-2000
B 106.45.20.652
City Reach International Ireland Limited Rivergreen € 406.316,18 31-5-2000
C 106.59.08.420
City Reach International Sverige AB Dirka Nat SEK 1.000.000 18-7-2000
D 106.73.00.920
City Reach Deutschland GmbH Timon Objectgesellschaft € 758.641,36 8-8-2000
E 106.66.90.560
City Reach International France SNC Aulnay € 1.116.766,19 15-8-2000
F 106.73.84.439
City Reach Holdings Limited Doblinger Grund € 3.067.751,29 8-9-2000
G 106.73.42.449
City Reach Deutschland no. 2 GmbH Siemens € 354.900,00 13-9-2000
H 106.79.54.557 City Reach Nederland Förvaltningsbolaget SEK 1.250.000 29-9-2000
I 107.13.87.212
City Reach Deutschland GmbH Timon Objectgesellschaft € 758.641,36 7-12-2000
J 107.24.32.740
City Reach Deutschland GmbH Timon Objectgesellschaft € 758.641,36 5-1-2001
K 107.30.25.029 City Reach Nederland Rodamco € 259.930,97 18-1-2001
L 107.48.03.553
City Reach International Ireland Limited Rvergreen € 406.316,19 1-3-2001
M 108.10.09.997
City Reach International AB GE Capital SEK 100.000 27-7-2001
2.9. De provisie voor het stellen van deze garanties heeft ABN AMRO steeds ten laste van de 210-rekening geboekt. Tegen de boekingen is geen bezwaar gemaakt tot de faillietverklaring van CR Nederland.
2.10. Voor drie van de dertien bankgaranties heeft ABN AMRO een schriftelijke bevestiging aan CR Nederland gezonden. Het betreft de garanties G, I en M. Deze bevestigingen zijn neergelegd in brieven van respectievelijk 13 september 2000, 8 december 2000 en 27 juli 2001 en luiden, voor zover hier van belang:
met betrekking tot garantie G:
“With reference to your request we have prepared to-day for your account and risk the above mentioned guarantee.”
met betrekking tot garantie I:
“Naar aanleiding van uw opdracht hebben wij bovengenoemde garantie gesteld.”
met betrekking tot garantie M:
“Due to your request, we have sent the above mentioned guarantee to GE Capital Bilfinans in Stockholm, Sweden.”
Voorts wordt in ieder van deze bevestigingsbrieven melding gemaakt van een bijgevoegde ‘letter of indemnity’ respectievelijk akte van vrijwaring en wordt aan CR Nederland verzocht daarvan een exemplaar te ondertekenen en te retourneren.
2.11. Op verzoek van de accountant van CR Nederland heeft ABN AMRO op 2 januari 2001 een zogenoemde standaardbankverklaring afgegeven betreffende de bancaire relatie met CR Nederland per 31 december 2000. Deze verklaring vermeldt, voor zover hier van belang:
“4. Guarantees and sureties
The guaranties, sureties, acceptances and other obligations undertaken by you on our behalf, detailing any claims made against them.
See enclosure.”
De bijlage bij deze standaardbankverklaring vermeldt, voor zover hier van belang:
“OVERZICHT UITSTAANDE GARANTIES PER 31 12-2000
Cliënt: CITY REACH INTERNATIONAL”,
waarna een opsomming van de garanties A tot en met I volgt.
2.12. Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 12 september 2001 is aan CR Nederland surseance van betaling verleend met benoeming van de curator tot bewindvoerder. Bij vonnis van dezelfde rechtbank van 2 november 2001 is de surseance van betaling ingetrokken en het faillissement van CR Nederland uitgesproken, met benoeming van de curator tot curator.
2.13. Het saldo van de door CR Nederland bij ABN AMRO aangehouden bankrekeningen bedroeg ten tijde van het uitspreken van de surseance van betaling € 9.061.206 (hierna het Saldo).
2.14. Op 15 oktober 2001 heeft ABN AMRO een bedrag van € 101.403,79 overgeboekt naar Siemens AG (hierna Siemens), een schuldeiser van CR Nederland. Dit bedrag heeft ABN AMRO op het Saldo in mindering gebracht.
2.15. De curator heeft ABN AMRO bij brief van 13 november 2001 verzocht het Saldo aan hem uit te keren.
2.16. Op 11 juli 2003 heeft ABN AMRO van het Saldo een bedrag van € 712.638,52 aan de curator uitgekeerd. Voor het overige heeft ABN AMRO het Saldo niet aan de curator uitgekeerd.
3. Het geschil
3.1. De curator vordert samengevat - veroordeling van ABN AMRO tot betaling aan de boedel van:
- € 8.348.567,48, zijnde het Saldo minus het door ABN AMRO op 11 juli 2003 aan de boedel betaalde bedrag van € 712.638,52;
- € 1.224.977,96, zijnde de wettelijke rente over het Saldo van 12 september 2001 tot 11 juli 2003;
- de wettelijke rente over € 8.348.567,48 vanaf 11 juli 2003.
3.2. De curator stelt daartoe dat ABN AMRO het Saldo zonder enige inhouding dient vrij te geven.
CR Nederland heeft ABN AMRO geen opdracht gegeven tot het stellen van de bankgaranties en evenmin een contragarantie aan ABN AMRO verstrekt, zodat ABN AMRO zich niet kan verhalen op het vermogen van CR Nederland voor de bedragen die zij onder de dertien garanties heeft uitgekeerd dan wel nog zal uitkeren. Subsidiair, voor het geval zou moeten worden aangenomen dat CR Nederland aan ABN AMRO opdracht heeft gegeven tot het stellen van de bankgaranties, heeft de curator de vernietiging daarvan ingeroepen op grond van artikel 42 Faillissementswet Pro (hierna Fw). Bij gebreke van een (voorwaardelijke) vordering heeft ABN AMRO geen pandrecht op het Saldo en dient het Saldo dus integraal te worden vrijgegeven.
Voorts behoeft de boedel de door ABN AMRO tijdens de surseance van betaling verrichte overboeking van € 101.403,79 naar Siemens niet tegen zich te laten gelden nu de bewindvoerder geen opdracht tot of medewerking aan die betaling heeft verleend.
3.3. ABN AMRO voert, samengevat, het volgende verweer.
Zij stelt dat CR Nederland aan haar de opdrachten tot het stellen van de bankgaranties heeft verstrekt. Die opdrachten zijn steeds mondeling gegeven door daartoe bevoegde werknemers van CR Nederland, onder wie Caruso. Aanvankelijk had alleen CR Limited een relatie met ABN AMRO, doch met de oprichting van CR Nederland en de overname door CR Nederland van de 210-rekening heeft CR Nederland overeenkomstig haar statutaire doelstelling de rol van financieel-administratief hart van de groep van CR Limited overgenomen, althans voor zover het betreft het geven van opdrachten tot bankgaranties. Dat CR Nederland de opdrachtgever was, volgt bovendien uit het aanhouden van voldoende fondsen door CR Nederland op de bankrekeningen die zij bij ABN AMRO aanhield. De saldi van die rekeningen waren geblokkeerd en aan ABN AMRO verpand op grond van artikel 18 ABV Pro. Ook zijn de provisies voor het stellen van de bankgarantie steeds ten laste van de 210-rekening geboekt.
Het subsidiaire beroep van de curator op artikel 42 Fw Pro faalt reeds omdat dit beroep is verjaard.
Het bezwaar tegen de overboeking door ABN AMRO van € 101.403,79 naar Siemens heeft de curator gelet op artikel 13 ABV Pro te laat aan ABN AMRO kenbaar gemaakt.
3.4. De stellingen van partijen zullen, voor zover van belang, hierna bij de beoordeling nader worden weergegeven.
4. De beoordeling
Jegens wie heeft ABN AMRO na uitbetaling onder de bankgaranties recht van rembours?
4.1. In deze zaak staat centraal de vraag of CR Nederland aan ABN AMRO opdracht heeft gegeven tot het verstrekken van een dertiental bankgaranties tot zekerheid voor verplichtingen van andere tot de CR-groep behorende vennootschappen.
4.2. Met ABN AMRO is de rechtbank van oordeel dat ABN AMRO na uitbetaling onder de bankgarantie gerechtigd is zich te verhalen op de partij die opdracht heeft gegeven om de bankgarantie te stellen (de lastgever), ongeacht of dit verhaalsrecht (het zogenoemde recht van rembours) uitdrukkelijk is vastgelegd in een overeenkomst tussen de bank en de lastgever. Dat gesteld noch gebleken is dat door CR Nederland zogenoemde contragaranties aan ABN AMRO zijn afgegeven, staat dus op zichzelf niet in de weg aan aansprakelijkheid van CR Nederland als lastgever van ABN AMRO.
4.3. Dat de bankgaranties door ABN AMRO steeds zijn gesteld krachtens een last van een vennootschap uit de CR-groep, wordt door de curator niet, althans onvoldoende, betwist. Wel betwist de curator dat CR Nederland de lastgever was.
4.4. Dat CR Nederland ooit schriftelijk een last tot het stellen van de bewuste bankgarantie aan ABN AMRO heeft verstrekt, is gesteld noch gebleken. Volgens ABN AMRO zijn de verzoeken tot het stellen van een bankgarantie mondeling vanuit CR Nederland tot haar gekomen.
4.5. Wel heeft ABN AMRO voor drie van de dertien bankgaranties een schriftelijke bevestiging aan CR Nederland verzonden, waarin staat dat de bankgarantie in kwestie in opdracht van CR Nederland is verstrekt. Gesteld noch gebleken is dat op deze bevestiging is gereageerd in de vorm van bezwaar daartegen door CR Nederland. Voorts staat vast dat de provisie voor het stellen van alle dertien bankgaranties (steeds) is afgeschreven van de 210-rekening en dat hiertegen door CR Nederland nooit bezwaar is gemaakt vóór haar faillietverklaring. Voorts heeft ABN AMRO in haar standaardbankverklaring van 2 januari 2001 betreffende haar bancaire relatie met CR Nederland per 31 december 2000 melding gemaakt van alle garanties waarop deze procedure ziet, voor zover deze zijn afgegeven voor 31 december 2000. Gesteld noch gebleken is dat naar aanleiding van deze verklaring door de accountant van CR Nederland of door CR Nederland bij ABN AMRO bezwaar is gemaakt tegen de inhoud van de verklaring. Voorts heeft ABN AMRO gemotiveerd gesteld dat CR Nederland op haar rekeningen bij ABN AMRO saldi aanhield die ten minste gelijke tred hielden met het bedrag van de uitstaande bankgaranties. ABN AMRO heeft hiertoe bij akte na comparitie een overzicht in het geding gebracht, waaruit blijkt dat op de data dat een nieuwe bankgarantie werd gesteld, het bedrag van de saldi op de bankrekeningen van CR Nederland ten minste gelijk was aan het bedrag van alle uitstaande bankgaranties, de nieuwe daaronder begrepen, met uitzondering van drie data, waarop vooruitlopend op een storting die al onderweg was door ABN AMRO een nieuwe bankgarantie werd gesteld en er hooguit enkele dagen sprake is geweest van een onderdekking. Hierbij is de rechtbank ervan uitgegaan dat in de derde en vierde horizontale regel in de laatste kolom onder ‘totaal’ kennelijke verschrijvingen staan in die zin dat met het bedrag van € 177.3875,70 op de derde regel kennelijk is bedoeld € 1.773.875,70 en het bedrag van € 119.367,64 kennelijk € 11.936.764 moet zijn. De curator heeft dit overzicht inhoudelijk niet weersproken, stellend dat hij daartoe niet in staat is omdat hij slechts over de afschriften van één van de relevante bankrekeningen beschikt. Nu de curator niet, althans niet gemotiveerd heeft gesteld dat hij ondanks pogingen daartoe niet over de afschriften van de andere bankrekeningen kan beschikken – al dan niet via ABN AMRO – en evenmin gewag maakt van enige andere poging om het door ABN AMRO gestelde te verifiëren, bijvoorbeeld door contact op te nemen met [B], de enige bestuurder van CR Nederland in het relevante tijdvak, moet de rechtbank uitgaan van de juistheid van het door ABN AMRO in het geding gebrachte overzicht. Voorts stelt de rechtbank vast dat onbestreden is dat van alle CR-vennootschappen (na de onder 2.4 vermelde rekeningovername) alleen CR Nederland rekeningen aanhield bij ABN AMRO. Voorts heeft de curator geen andere plausibele reden aangevoerd voor het aanhouden van de onderhavige grote saldi op die rekeningen dan dat zij dienden als dekking voor de verplichtingen van CR Nederland als lastgever tot het stellen van de bewuste bankgaranties. Aan zo’n plausibele reden bestaat te meer behoefte nu uit het uitspreken van de surseance van betaling op 12 september 2001 moet worden afgeleid dat er sprake was van een liquiditeitstekort bij CR Nederland. Evenmin heeft de curator betwist dat die saldi zo nodig door CR Limited op verzoek van ABN AMRO werden aangevuld tot ten minste het bedrag van de uitstaande bankgaranties. Tot slot pleit ook voor het standpunt van ABN AMRO dat het stellen van bankgaranties ten behoeve van de verplichtingen van groepsmaatschappijen jegens derden past bij de statutaire doelomschrijving van CR Nederland en zij bovendien kort na haar oprichting de 210-rekening van CR Limited heeft overgenomen.
4.6. ABN AMRO heeft gesteld dat vooral Caruso namens CR Nederland aan haar mondeling opdrachten tot het stellen van garanties heeft verstrekt. De curator heeft op zichzelf niet betwist dat het Caruso was die (veel van de) opdrachten heeft verstrekt (zie bijv. spreekaantekeningen mr. Spinath nr. 5 en p.v. p. 3), maar wel dat hij dit namens CR Nederland heeft gedaan én dat hij daartoe bevoegd was. Ten betoge dat Caruso bevoegd was deze opdrachten namens CR Nederland aan ABN AMRO te verstrekken heeft ABN AMRO de onder 2.7 genoemde notarial deed in het geding gebracht. De curator heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd betwist dat Caruso op grond van deze deed sinds in ieder geval de datum van de deed (23 augustus 2000) daartoe bevoegd was, althans dat ABN AMRO daarvan mocht uitgaan. De curator heeft, naar de rechtbank begrijpt, nog nooit contact gehad met Caruso, maar betwist bij gebrek aan wetenschap dat hij na 23 augustus 2000 namens CR Nederland enige opdracht tot het stellen van een bankgarantie aan ABN AMRO heeft verstrekt. In het licht van de hiervoor, onder 4.5 genoemde aanwijzingen voor het tegendeel zal de rechtbank aan deze blote betwisting voorbijgaan. Ook hier weer speelt een rol dat niet is gesteld of gebleken dat de curator pogingen heeft ondernomen tot het achterhalen van de relevante feiten, bijvoorbeeld door contact te zoeken met [B]. Voor de periode tot 23 augustus 2000 stelt de curator dat niet duidelijk is op grond waarvan Caruso bevoegd zou zijn CR Nederland te vertegenwoordigen als hier bedoeld. Dit is op zichzelf juist, maar in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden – die niet (voldoende gemotiveerd) zijn betwist – moet het ervoor worden gehouden dat Caruso hetzij reeds voor 23 augustus 2000 over die bevoegdheid beschikte, hetzij CR Nederland de door hem voor die datum namens CR Nederland gegeven lasten heeft bekrachtigd.
4.7. De hiervoor genoemde omstandigheden vormen even zovele aanwijzingen voor de juistheid van de stelling van ABN AMRO dat CR Nederland haar lastgever was. De curator heeft hier onvoldoende tegenover gesteld.
4.7.1. Meer in het bijzonder zoekt de curator tevergeefs steun voor zijn stelling dat waarschijnlijk CR Limited de opdrachtgever van ABN AMRO was in een document, opgesteld door de bewindvoerder in de insolventieprocedure waaraan CR Limited in het Verenigd Koninkrijk is onderworpen. Met ABN AMRO is de rechtbank van oordeel dat uit de aangehaalde passages uit dit document slechts kan worden afgeleid dat CR Limited zelf een garantie had afgegeven tot zekerheid voor de verplichtingen van een van haar groepsvennootschappen jegens een derde. Van een door ABN AMRO gestelde garantie is in deze passage geen sprake.
4.7.2. Ook de verwijzing naar de omstandigheid dat voor één van de garanties, te weten garantie C, op 19 juli 2000 een contragarantie is getekend door Caruso ten name van CR Limited, kan de curator niet baten. De rechtbank gaat ervan uit dat het hier een vergissing van ABN AMRO betreft, mogelijk veroorzaakt door het feit dat de overname van de 210-rekening pas per 31 augustus in haar administratie is doorgevoerd, als door de raadsman van ABN AMRO ter zitting gesuggereerd. De provisie voor deze garantie is immers wel gewoon ten laste van de rekening van CR Nederland gebracht en deze heeft daartegen niet geprotesteerd binnen de door artikel 13 ABV Pro genoemde termijn van twaalf maanden en bovendien is deze garantie door ABN AMRO ook opgenomen op de aan de accountant van CR Nederland verstrekte lijst van uitstaande garanties per 31 december 2000, waartegen evenmin is geprotesteerd.
4.8. Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank aan de betwisting door de curator van de stelling van ABN AMRO dat CR Nederland haar lastgever was, als onvoldoende gemotiveerd voorbij dient te gaan. Aan bewijslevering wordt derhalve niet toegekomen.
4.9. Aan deze conclusie doet niet af dat ABN AMRO de bankafschriften en correspondentie voor CR Nederland steeds naar het kantooradres van CR Limited in Londen heeft gestuurd en de curator bij gebrek aan wetenschap heeft betwist dat CR Nederland daarom heeft verzocht. De rechtbank is namelijk van oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat CR Nederland instemde met de verzending van de rekeningafschriften en correspondentie naar het kantooradres van CR Limited. Hierbij neemt de rechtbank allereerst in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat CR Nederland (originele stukken betreffende) haar financiële administratie op haar kantooradres in Nederland bewaarde. Integendeel, de curator lijkt ervan uit te gaan dat de administratie van CR Nederland tot de datum van de surseance in Londen werd gevoerd en bewaard (dagvaarding, nr. 4.4). Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat alle post waar het hier om gaat wel steeds aan CR Nederland was gericht en gesteld noch gebleken is dat ooit aan ABN AMRO is verzocht post voor CR Nederland naar een ander adres te versturen, of dat de bestuurder van CR Nederland niet op de hoogte zou zijn van het bestaan van de bankrelatie met en de door CR Nederland aangehouden bankrekeningen bij ABN AMRO. Wat dit laatste betreft, maakt de standaardbankverklaring van 31 december 2000 die op verzoek van de accountant van CR Nederland is afgelegd en waarin alle ten name van CR Nederland aangehouden rekeningen alsmede alle onder 2.8 genoemde bankgaranties, voor zover afgegeven voor 31 december 2000, worden vermeld, het zelfs op voorhand onaannemelijk dat het bestuur van CR Nederland niet op de hoogte was van de bankrelatie met ABN AMRO. In het licht van een en ander moet er dus van worden uitgegaan dat het bestuur van CR Nederland instemde met verzending van alle bankpost naar Londen. Het had op de weg van de curator gelegen zijn stelling dat ABN AMRO de rekeningafschriften niet naar Londen had mogen zenden op enigerlei wijze te onderbouwen. Nu hij dit niet heeft gedaan, gaat de rechtbank aan die stelling voorbij.
4.10. De rechtbank neemt derhalve aan dat de last tot het stellen van de garanties door CR Nederland is gegeven, zodat CR Nederland jegens ABN AMRO in beginsel aansprakelijk is voor de bedragen die zij onder de garanties moet uitbetalen.
Het beroep op artikel 42 Fw Pro in verband met de opdrachten tot garantiestelling
4.11. Het beroep van de curator op vernietiging van de opdrachten tot garantiestelling wegens benadeling van de schuldeisers (artikel 42 Fw Pro) dient te stranden nu het door ABN AMRO gevoerde verjaringsverweer niet voldoende gemotiveerd is weersproken. Er moet van worden uitgegaan dat het beroep op vernietiging voor het eerst is gedaan in de dagvaarding van 25 juni 2008 en derhalve meer dan drie jaar na de faillietverklaring (artikel 3:52 lid 1 sub d BW Pro).
Verrekening met en pandrecht op het Saldo
4.12. Aangenomen moet derhalve worden dat tussen CR Nederland en ABN AMRO een rechtsgeldige overeenkomst van lastgeving bestaat tot het stellen van de bewuste bankgaranties. Nu de curator het bestaan van het pandrecht van ABN AMRO op het Saldo slechts heeft betwist op de grond dat die overeenkomst van lastgeving ontbreekt, moet de rechtbank ook van de rechtsgeldigheid van het pandrecht uitgaan. Dit betekent dat ABN AMRO het Saldo niet behoeft uit te keren tot het bedrag waarvoor zij nog risico loopt onder de garanties. Voor zover ABN AMRO reeds onder de garanties heeft uitgekeerd en haar daaruit voortvloeiende vordering op CR Nederland heeft verrekend met het Saldo, was zij daartoe gerechtigd.
4.13. Voor zover na deze verrekening een saldo resteert waarvoor ABN AMRO geen risico meer loopt onder de garanties te worden aangesproken, zal ABN AMRO dat saldo moeten uitkeren aan de boedel. Daarover wordt het volgende overwogen.
Vervallen garanties
4.14. In confesso is dat vier bankgaranties, te weten de garanties A, B, L en M, zijn vervallen en dat van garantie K vaststaat dat de begunstigde daarop geen beroep meer zal doen. Ter comparitie is door ABN AMRO erkend dat het Saldo kan worden uitgekeerd, voor zover de garanties zijn vrijgevallen, zij het dat hierbij het voorbehoud is gemaakt dat met dit bedrag nog enige kosten moeten worden verrekend. Nu dit voorbehoud door ABN AMRO vervolgens niet is uitgewerkt, zal de rechtbank daaraan voorbijgaan en ABN AMRO veroordelen tot betaling aan de boedel van het bedrag van de vrijgevallen garanties A, B, L en M. ABN AMRO heeft evenmin verweer gevoerd tegen uitkering van het Saldo, voor zover het betreft het (resterende) bedrag van garantie K. Uit de door de curator in het geding gebrachte brief van Rodamco van 4 februari 2002 (productie 33) lijkt te volgen dat ABN AMRO onder garantie K aan Rodamco een bedrag van € 132.078,69 heeft uitgekeerd, zodat het resterende bedrag van garantie K nog (€ 259.930,97 - € 132.078,69 =) € 127.852,28 lijkt te zijn. Nu partijen zich hierover nog niet hebben uitgelaten, zullen zij in de gelegenheid worden gesteld dit bij akte alsnog te doen. Naar het de rechtbank voorshands voorkomt, dient ABN AMRO van het Saldo derhalve aan de boedel uit te keren een bedrag van € 1.617.407 (zijnde het resterende bedrag van garantie K plus de bedragen van garanties A, B en L) alsmede het bedrag van de garantie M, zijnde SEK 100.000. Dit laatste bedrag zal, naar het de rechtbank voorshands voorkomt, in euro’s moeten worden omgerekend per de datum van het vrijvallen van garantie M. Per die datum diende ABN AMRO immers het met die garantie corresponderende bedrag van het Saldo vrij te geven. Partijen zullen zich ook hier nog over mogen uitlaten, alsmede over de koers van omrekening. Partijen zullen zich bij akte voorts kunnen uitlaten over de vraag in hoeverre ABN AMRO reeds aan deze betalingsverplichtingen heeft voldaan door de uitkering aan de boedel van het onder 2.16 genoemde bedrag van € 712. 638,52, alsmede over de datum waarop de wettelijke rente is gaan lopen over door ABN AMRO nog te betalen bedragen, waarbij – naar het voorlopig oordeel van de rechtbank – beslissend zal zijn het moment waarop ABN AMRO met de afdracht van deze bedragen in verzuim is.
Debitering van de bankrekening na de surseanceverlening en artikel 13 ABV Pro
4.15. Bij het geschil tussen partijen naar aanleiding van de overboeking door ABN AMRO van het bedrag van € 101.403,79 tijdens de surseance van betaling van CR Nederland heeft – naar analogie van HR 28 april 2006, JOL 2006, 284 ([C] q.q./Rabobank) – als uitgangspunt te gelden dat ABN AMRO de debitering van de rekening van CR Nederland niet aan de boedel kan tegenwerpen, nu die debitering zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder door ABN AMRO is verricht. Dit geldt ongeacht of ABN AMRO op de hoogte was of behoorde te zijn van de surseance van betaling. Tot zover zijn, naar de rechtbank begrijpt, partijen het ook eens.
4.16. Verschil van mening bestaat echter over de vraag of de curator artikel 13 ABV Pro in dit verband tegen zich moet laten gelden. In dit artikel is, voor zover hier van belang, bepaald dat de inhoud van bankafschriften geldt als door de cliënt te zijn goedgekeurd als deze die inhoud niet heeft betwist binnen twaalf maanden nadat die afschriften redelijkerwijze geacht kunnen worden de cliënt te hebben bereikt.
4.17. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend: het tussen de failliet en zijn contractspartijen overeengekomene verliest niet zijn werking als gevolg van het faillissement. Ook de curator zal een door de failliet met zijn wederpartij rechtsgeldig overeengekomen vervaltermijn derhalve in beginsel tegen zich moeten laten werken.
4.18. Dit geldt ook als – zoals in casu – een debitering van de bankrekening van de failliet heeft plaatsgevonden tijdens de aan het faillissement voorafgaande surseance van betaling zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder en de curator van de bank derhalve ongedaanmaking van die debitering kan vorderen. Niet valt in te zien waarom deze vordering van de curator tot ongedaanmaking van een debitering zou moeten ontsnappen aan de regel van artikel 13 ABV Pro. Van strijd met het systeem van de Faillissementswet is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake nu de Faillissementswet er niet toe kan leiden – behoudens de te dezen niet relevante gevallen als bedoeld in artikel 36a daarvan – dat met de failliet overeengekomen vervaltermijnen niet meer gelden, worden geschorst of verlengd.
4.19. Vaststaat dat de curator eerst bij brief van 18 mei 2004 aan ABN AMRO heeft verzocht de debitering ongedaan te maken. De vraag is dus of dit is binnen twaalf maanden nadat CR Nederland – waaronder sinds haar surseance van betaling moet worden verstaan de curator – redelijkerwijs van de inhoud van het relevante rekeningafschrift kennis heeft kunnen nemen. Vaststaat dat het relevante bankafschrift is gezonden naar het adres in Londen waar ABN AMRO alle afschriften voor CR Nederland naartoe zond. Voor zover de curator beoogt te stellen dat ABN AMRO vanaf de datum van ingang van de surseance de afschriften niet meer naar het gebruikelijke adres mocht zenden, faalt dit betoog: het is aan de bewindvoerder om tijdens de surseance desgewenst aan ABN AMRO een adreswijziging door te geven. De curator stelt echter ook dat hij als bewindvoerder reeds in september 2001, dus vóór de bewuste overboeking, aan ABN AMRO had verzocht de bankafschriften naar zijn kantooradres te sturen. Ook indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van deze stelling, is daarmee nog onvoldoende toegelicht dat de curator redelijkerwijs niet vóór 18 mei 2003 van de inhoud van het relevante afschrift kennis heeft kunnen nemen. De curator moet er immers ruim voor die datum achter gekomen zijn dat de rekeningafschriften niet reeds vanaf september 2001 naar zijn kantooradres zijn gezonden. Ook blijft onverklaard waarom de curator kennelijk wel ruim voor 18 mei 2003 kennis heeft kunnen nemen van het rekeningafschrift van 13 september 2001, dat eveneens naar Londen is gestuurd, en waarop ook een betaling aan Siemens van € 101.403,79 voorkwam. Het dispuut over die betaling is immers bij brief van 20 februari 2003 van ABN AMRO in het voordeel van de boedel beslecht.
4.20. De vordering van de curator moet derhalve worden afgewezen voor zover deze strekt tot ongedaanmaking van de debitering die op 15 oktober 2001 heeft plaatsgevonden. ABN AMRO mocht het bedrag van € 101.403,79 in mindering brengen op het Saldo.
4.21. Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 14 april 2010 voor het nemen van een akte aan de zijde van de curator tot het onder 4.14 genoemde doel;
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood - Wessels, mr. C.S. Schoorl en mr. M. Haisma en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2010.?