Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Kanton
Locatie Hilversum
zaak- en rolnummer: 621416 CV EXPL 04-3111
vonnis van: 19 mei 2010
f.no.: 574
Vonnis van de kantonrechter
i n z a k e
Dexia Bank Nederland N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
nader te noemen: Dexia,
gemachtigde: dw. P. Swier,
t e g e n
[gedaagde in conventie],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie
eiseres in reconventie,
hierna: [gedaagde in conventie],
gemachtigde: mr. O.H.A. Mo-Ajok,
e n
[tussenkomende partij],
wonende te [woonplaats],
tussenkomende partij,
hierna: [tussenkomende partij],
gemachtigde: mr. O.H.A. Mo-Ajok.
De procedure
1.1. Op 25 november 2009 heeft de kantonrechter een in deze zaak gewezen tussenvonnis uitgesproken. Voor het verloop van de procedure tot dan toe, verwijst de kantonrechter naar hetgeen dienaangaande in het tussenvonnis is overwogen.
1.2. Ter uitvoering van het tussenvonnis heeft op een 5 februari 2010 een comparitie en een getuigenverhoor plaatsgevonden. Ter comparitie is [naam 1] namens Dexia verschenen, bijgestaan door mr. R.M.J. Vermeer. Voort zijn verschenen [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij] in persoon, bijgestaan door diens gemachtigde mr. Mo-Ajok. Van hetgeen besproken is ter comparitie heeft de griffier aantekening gehouden. Zoals blijkt uit het proces-verbaal, heeft Dexia ter comparitie een akte genomen, waarbij zij producties heeft overgelegd en heeft Dexia tevens een akte houdende een vermindering van haar eis genomen. Mr. Mo-Ajok heeft de eis in reconventie mondeling gewijzigd, waartegen mr. Vermeer bezwaar heeft gemaakt.
1.3. Vervolgens hebben [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij] een conclusie van dupliek in conventie, tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, tevens houdende akte conclusie na enquête genomen.
1.4. Daarop heeft Dexia een conclusie van dupliek in reconventie, tevens houdende conclusie na enquête genomen.
1.5. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
Gronden van de beslissing
2. De feiten
in conventie en in reconventie
Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:
2.1. Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V., alsmede van Legio Lease B.V. (hierna: Labouchere of Legio Lease). Waar hierna sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen.
2.2 [gedaagde in conventie] heeft de volgende lease-overeenkomsten ondertekend waarop zij als lessee stond vermeld, met als wederpartij Dexia:
Nr Contractnr. Datum Naam overeenkomst Leasesom Looptijd Termijnbedrag
1 [contractnr.] 23-09-1999 Korting Kado € 24.876,11 120 mnd € 114,75
2 [contractnr.] 30-09-199 WinstVerDriedubbelaar € 4.805,59 36 mnd € 23,15
De in de procedure betrokken lease-overeenkomsten zullen hierna als individuele
overeenkomst worden aangeduid met het betreffende nummer uit de linker kolom van bovenstaande tabel en gezamenlijk als ‘de lease-overeenkomsten’.
2.3. De eerste betaling door [gedaagde in conventie] aan Dexia op grond van de lease-overeenkomsten vond plaats op 29 oktober 1999 en is verricht ten laste van een zogenoemde en/of-rekening op naam van [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij]. In totaal heeft [gedaagde in conventie] op grond van de lease-overeenkomst 1 € 6.081,75 aan maandtermijnen aan Dexia betaald en € 1.065,52 aan dividenden en andere voordelen ontvangen. In het kader van lease-overeenkomst 2 heeft [gedaagde in conventie] in totaal € 833,40 aan maandtermijnen aan Dexia betaald.
2.4. De lease-overeenkomsten zijn inmiddels geëindigd. Dexia heeft met betrekking tot de lease-overeenkomsten eindafrekeningen opgesteld waaraan de kantonrechter de volgende gegevens ontleent:
Nr. Contractnr Datum eindafrekening Saldo eindafrekening Waarvan achterstallige termijnen
I [contractnr.] 24-09-2004 € 8.814,06 € 803,25
II [contractnr.] 18-12-2002 € 1.563,90 € 0
[gedaagde in conventie] heeft de saldi op de eindafrekening niet aan Dexia voldaan.
2.5. [tussenkomende partij] heeft [gedaagde in conventie], met wie hij ten tijde van het aangaan van de lease-overeenkomsten was gehuwd, geen (schriftelijke) toestemming verleend voor het aangaan van de lease-overeenkomsten.
2.6. Bij brief van 20 maart 2003 (hierna: de vernietigingsbrief) heeft [tussenkomende partij] met een beroep op artikel 1:89 BW de lease-overeenkomsten vernietigd en terugbetaling gevorderd van alle door [gedaagde in conventie] betaalde termijnen binnen een termijn van 14 dagen.
3. Het geschil in conventie
in conventie
3.1 Dexia heeft gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde in conventie] veroordeelt aan Dexia tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag van € 521,30 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 dagen na de eindafrekening, alsmede het bedrag van € 2.818,11 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 dagen na de eindafrekening, althans een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie zal bepalen.
3.2 [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij] hebben de vordering en de gronden daarvan bestreden op gronden die – voor zover van belang – hierna aan de orde zullen komen.
in reconventie
3.3 Naar de kantonrechter begrijpt hebben [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij] na wijziging van eis gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
a. voor recht verklaart dat de lease-overeenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd;
b. Dexia veroordeelt tot restitutie van alle door [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij] aan Dexia betaalde maandtermijnen vermeerderd met wettelijke rente vanaf de desbetreffende maandbetaling tot aan de dag van voldoening;
c. Dexia veroordeelt de registratie in het BKR-register door te halen;
c. Dexia veroordeelt tot betaling van € 350,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
d. Dexia veroordeelt in de kosten van het geding.
3.4 Dexia heeft deze vordering bestreden op gronden die – voor zover van belang – hierna aan de orde zullen komen.
4. De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
Eiswijziging in reconventie
4.1. Ter comparitie hebben [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij] hun eis bij monde van hun gemachtigde aldus gewijzigd, dat de vordering op grond van artikel 1:88 en 1:89 BW niet slechts betrekking heeft op lease-overeenkomst 2, zoals bij conclusie van eis in reconventie nog was aangevoerd, maar ook op lease-overeenkomst 1. De gemachtigde van Dexia heeft zich hiertegen verzet, stellende dat een dergelijke eisvermeerdering bij akte of conclusie dient te geschieden. Vervolgens is voormelde eisvermeerdering in de na de comparitie genomen conclusie aan de zijde van [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij] verwoord. Daarmee is het door Dexia opgeworpen bezwaar komen te vervallen. Nu er ook overigens geen gronden zijn die nopen tot het oordeel dat de eisvermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zal de vordering in reconventie zoals gewijzigd worden beoordeeld.
Huurkoop en artikel 1:88/1:89 BW
4.2. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2008, (LJN BC2837) worden de onderhavige overeenkomsten aangemerkt als huurkoop.
4.3. Dit betekent dat artikel 1:88 lid 1 onder d BW op de lease-overeenkomsten van toepassing is, zodat [gedaagde in conventie] voor het aangaan van de lease-overeenkomsten de toestemming van [tussenkomende partij] behoefde. Nu volgens artikel 7A:1576i BW huurkoop bij akte wordt aangegaan, diende deze toestemming ook schriftelijk te worden gegeven (vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 2007, LJN AZ9721, r.o. 2.12.3 en het reeds genoemde arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2008). Aangezien deze schriftelijke toestemming ontbreekt, had [tussenkomende partij] de bevoegdheid een beroep te doen op de hier bedoelde vernietigbaarheid.
Verjaring
4.4. Dexia beroept zich er op dat het vernietigingsrecht van artikel 1:89 BW is verjaard. De verjaringstermijn voor een beroep op dit vernietigingsrecht is op grond van artikel 3:52 lid 1 sub d BW drie jaar. De termijn vangt aan op het moment dat degene aan wie de bevoegdheid tot vernietiging toekomt bekend wordt met de overeenkomst. Niet noodzakelijk is dat deze bekend is met de juridische kwalificatie van die overeenkomst (vgl. HR 5 januari 2007, LJN AY8771 en Gerechtshof Amsterdam, 19 mei 2009, LJN BI 4359). Van belang is derhalve wanneer [tussenkomende partij] bekend was met het bestaan van de lease-overeenkomsten.
4.5. Op Dexia rust de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het beroep op verjaring.
4.6. Dexia heeft daartoe in de eerste plaats aangevoerd er in de Nederlandse gezinsverhoudingen van uitgegaan mag worden dat de echtgenoot er steeds van op de hoogte is wanneer de partner investeringen als de onderhavige doet. De kantonrechter kan Dexia in deze stelling niet volgen. Immers, die stelling moge in veel gevallen juist zijn maar is onvoldoende om deze bekendheid ook aan te nemen als, zoals in casu, die bekendheid gemotiveerd wordt betwist.
4.7. Verder heeft Dexia in dit verband aangevoerd dat een adviseur van Dexia, de heer [naam 2], op verzoek van [gedaagde in conventie] kort na 14 maart 2000 bij [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij] thuis is geweest om tekst en uitleg te geven over de uitkering van dividend. Volgens Dexia wist [tussenkomende partij] in elk geval vanaf dit moment van het bestaan van de lease-overeenkomsten. Ten slotte heeft Dexia aangevoerd dat betalingen van de op grond van de lease-overeenkomsten verschuldigde bedragen hebben plaatsgevonden vanaf een en/of-rekening die op naam van [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij] stond. Daaruit volgt volgens Dexia dat [tussenkomende partij] op de hoogte was van de lease-overeenkomsten, met ingang van de (oudste) ontvangstdata van de bankafschriften waarop die betalingen staan vermeld.
4.8. [gedaagde in conventie] hebben hier tegenover gesteld dat [tussenkomende partij] eerst in het najaar van 2002 naar aanleiding van de door Dexia verzonden eindafrekening op de hoogte raakte van de lease-overeenkomsten. Zij hebben erkend dat betalingen aan Dexia van een en/of-rekening hebben plaatsgevonden.
4.9. Zoals de kantonrechter ter comparitie reeds te kennen heeft gegeven, wettigt het vaststaande feit dat [gedaagde in conventie] via een en/of-rekening betalingen aan Dexia heeft verricht het (bewijs)vermoeden dat [tussenkomende partij] door kennisname van één of meer bankafschriften kennis heeft gekregen van het bestaan van de onderhavige lease-overeenkomsten. Immers, die bankafschriften waren mede aan [tussenkomende partij] gericht, zodat er voldoende grond is om te vermoeden dat hij van de inhoud ervan heeft kennisgenomen. Hetgeen [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij] hiertegen nog hebben aangevoerd, kan de kantonrechter niet tot een ander oordeel leiden. Dit betekent dat Dexia voorshands in het bewijs van haar stelling is geslaagd. [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij] zijn evenwel in de gelegenheid gesteld om tegen dit vermoeden tegenbewijs te leveren. Zij heeft hiertoe twee getuigen doen horen, te weten [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij].
4.10. [tussenkomende partij] en [gedaagde in conventie] hebben beiden verklaard dat [gedaagde in conventie] de lease-overeenkomsten buiten medeweten van [tussenkomende partij] heeft afgesloten dat zij [tussenkomende partij] pas toen het haar uit de door Dexia verstuurde eindafrekening bleek dat er een restschuld was ontstaan van die lease-overeenkomsten heeft verteld. Verder hebben de beide gehoorde getuigen verklaard dat [gedaagde in conventie] de gezinsfinanciën verzorgde, dat zij alle post opende, behalve post die typisch voor [tussenkomende partij] was en dat [tussenkomende partij] geen bankafschriften opende, alsmede dat [tussenkomende partij] niet over een bankpasje beschikte en dat hij van [gedaagde in conventie] zakgeld in contanten ontving.
4.11. Ofschoon hieruit kan worden afgeleid dat [tussenkomende partij] niet door middel van raadpleging van een bankafschrift op de hoogte is geraakt van het bestaan van de lease-overeenkomsten, is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij] niet erin zijn geslaagd het hierboven onder 4.9 verwoorde bewijsvermoeden te ontzenuwen. Naar het oordeel van kantonrechter moet namelijk zo zeer worden getwijfeld aan de geloofwaardigheid van de afgelegde getuigenverklaringen, dat zij geen bewijs ten voordele van [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij] kunnen opleveren.
4.12. Hiertoe overweegt de kantonrechter dat de getuigenverklaringen op wezenlijke onderdelen onderling inconsistent zijn. Zo heeft [tussenkomende partij] als getuige verklaard dat nadat hij op de hoogte was gebracht van de lease-overeenkomsten, hij degene was die actie ondernam en daarvoor op de site van Tros Radar had gekeken. [gedaagde in conventie] heeft in dit verband evenwel verklaard dat [tussenkomende partij] er niets van snapte en dat zij toen zelf dingen is gaan volgen, bekijken en doen, dat zij het initiatief heeft genomen om wat aan de lease-overeenkomsten te doen, dat zij naar Tros Radar heeft gekeken en dat het haar toen duidelijk werd dat zij ‘ook zo iets had’. Verder heeft [tussenkomende partij] als getuige verklaard dat hij en [gedaagde in conventie] bij grote uitgaven van te voren met elkaar bespreken of die uitgaven gedaan kunnen worden en, zo nee, wanneer wel. Volgens hem gaat dit zo ook met kleding, schoeisel, een mobiele telefoon of een bril voor hemzelf. [gedaagde in conventie] heeft hieromtrent echter verklaard dat zij weet of er op een bepaald moment wel of niet iets gekocht kan worden omdat zij degene is die de financiën doet en dat zij dit soort zaken (dus) niet vooraf met [tussenkomende partij] bespreekt. Verder vindt de kantonrechter de verklaring van [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij] dat laatstgenoemde door de toen op de Antillen verblijvende echtgenoot van een zuster van [gedaagde in conventie] was gemachtigd voor een girorekening in Nederland, moeilijk te rijmen met hun beider stelling dat [gedaagde in conventie] degene was die de financiën beheerde. De reden die [tussenkomende partij] hiervoor heeft gegeven, te weten ‘dat dit mannenzaken zijn’, roept op dit punt veeleer nog meer vragen op dan dat het een passende verklaring geeft. Ten slotte oordeelt de kantonrechter het zonder nadere uitleg, die evenwel ontbreekt, onaannemelijk dat desondanks de omstandigheid dat de maandlasten van de lease-overeenkomsten dermate hoog waren dat, naar [gedaagde in conventie] heeft verklaard, ‘op andere dingen’ moest worden bezuinigd, [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij] gedurende de looptijd van de lease-overeenkomsten nimmer daarover met elkaar hebben gesproken.
4.13. Het voorgaande voert tot de slotsom dat [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij] niet erin zijn geslaagd tegenbewijs te leveren en het bewijsvermoeden te ontzenuwen. Er moet derhalve van worden uitgegaan dat [tussenkomende partij] al meer dan drie jaar voor de datum van de vernietigingsbrief – 20 maart 2003 – wist van het bestaan van de lease-overeenkomsten, zodat het recht die overeenkomsten te vernietiging reeds was verjaard toen hij dat door middel van de zojuist genoemde brief uitoefende. Dit brengt mee dat thans de overige gronden waarmee [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij] de lease-overeenkomsten hebben aangevochten, moeten worden beoordeeld.
Dwaling, bedrog, onvoorziene omstandigheden, misbruik van omstandigheden
4.14. In zijn arrest van 5 juni 2009 (LJN BH 2815) heeft de Hoge Raad voor soortgelijke geschillen een aantal rechtsvragen beantwoord en beoordelingsmaatstaven gegeven, die de kantonrechter overneemt. In essentie komt dit in de onderhavige zaak neer op het volgende.
4.15. Dexia heeft middels het als productie overgelegde informatiemateriaal voldoende duidelijk gemaakt dat er sprake was van het verstrekken van een geldlening, dat aan de lease-overeenkomst koersrisico’s waren verbonden en dat het risico bestond van een tekort (restschuld) in het geval dat de overeenkomst (tussentijds) zou worden beëindigd en de waarde van de effecten ontoereikend zou zijn om de aankoopsom volledig te voldoen. Op die grond faalt het beroep op dwaling. Mitsdien faalt ook het beroep op bedrog. Van opzettelijk verstrekken van onjuiste informatie is immers geen sprake geweest. Dit laat onverlet dat – zoals hierna nog aan de orde komt – op Dexia uit hoofde van haar bijzondere zorgplicht een waarschuwingsplicht van andere aard rust.
4.16. Er is geen sprake van misbruik van omstandigheden, nu uit het in dit verband aangevoerde niet volgt dat Dexia wist of moest begrijpen dat [gedaagde in conventie] door bijzondere omstandigheden werd bewogen tot het aangaan van de lease-overeenkomst en het tot stand komen daarvan heeft bevorderd, ofschoon hetgeen Dexia wist of moest begrijpen haar daarvan had behoren te weerhouden.
4.17. De door [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij] aangevoerde omstandigheden leiden in dit geval niet tot een ander oordeel.
Zorgplicht, causaal verband en eigen schuld
4.18. In zijn eerdergenoemde arrest van 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad ook uitgangspunten en een beoordelingskader geformuleerd wat betreft de volgende vragen:
(i) heeft Dexia de op haar rustende bijzondere zorgplicht geschonden?
(ii) zo ja, in hoeverre bestaat er causaal verband (als bedoeld in artikel 6:162 BW) tussen deze onrechtmatige daad van Dexia en de door [gedaagde in conventie] geleden schade?
(iii) welk deel van deze schade moet op de voet van artikel 6:101 BW (eigen schuld) voor rekening van [gedaagde in conventie] blijven?
In een viertal op 1 december 2009 uitgesproken arresten, heeft het Amsterdamse hof deze uitgangspunten en dit beoordelingskader van een nadere invulling voorzien (zie LJN BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983). De kantonrechter neemt de in deze rechtspraak neergelegde overwegingen en beslissingen tot leidraad voor de verdere beoordeling van het voorliggende geschil. Dit betekent voor de onderhavige zaak het volgende.
4.19. Op Dexia rust als professionele dienstverlener jegens haar wederpartij als particuliere belegger met wie zij voornemens is een overeenkomst tot effectenlease aan te gaan een uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortkomende bijzondere zorgplicht. Deze bijzondere zorgplicht strekt ertoe particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht is tweeledig en brengt allereerst mee dat Dexia degene met wie zij een overeenkomst tot effectenlease aangaat tevoren indringend in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen moet waarschuwen voor het bijzondere, aan het risicovolle en complexe effectenlease-product verbonden, gevaar van een restschuld bij (tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst (de waarschuwings¬plicht). Gelet op de ratio van de waarschuwingsplicht moet onder ‘restschuld’ worden verstaan het verschil tussen (het restant van) de hoofdsom en de waarde van de geleaste effecten bij verkoop op het moment van beëindiging van de lease-overeenkomst, vermeerderd met hetgeen eventueel overigens is verschuldigd wegens (voortijdige) beëindiging. Tevens brengt de bijzondere zorgplicht mee dat Dexia voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst onderzoek moet doen naar de inkomens- en vermogenspositie van haar wederpartij, ten einde zich er rekenschap van te geven dat deze over voldoende bestedingsruimte beschikt om naar redelijke verwachting aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te kunnen voldoen (de onderzoeksplicht).
4.20. Op grond van hetgeen hieromtrent uit de gedingstukken en de stellingen van partijen blijkt, stelt de kantonrechter vast dat Dexia ook jegens [gedaagde in conventie] de waarschuwingsplicht en de onderzoeksplicht heeft geschonden. Nu de waarschuwingsplicht erop is gericht [gedaagde in conventie] te behoeden voor het lichtvaardig aangaan van een lease-overeenkomsten, moet het ervoor worden gehouden dat [gedaagde in conventie] de lease-overeenkomsten niet zou hebben afgesloten als Dexia wel aan haar waarschuwingsplicht had voldaan. Dexia heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel leiden. Dit betekent dat ervan kan worden uitgegaan dat er causaal verband (in de zin van condicio sine qua non verband als bedoeld in artikel 6:162 BW) bestaat tussen de schending van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de lease-overeenkomsten. Dit betekent tevens dat niet alleen de restschuld, maar ook de op grond van de lease-overeenkomsten betaalde rente en eventuele periodieke aflossingen worden aangemerkt als schade ten gevolge van deze onrechtmatige daad van Dexia. Deze schade kan ook aan Dexia worden toegerekend als schade die het gevolg is van schending van de waarschuwingsplicht (zoals bedoeld in artikel 6:98 BW), nu Dexia geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden.
4.21. Op de schade die Dexia aldus – behoudens eigen schuld (zie hierna) – dient te vergoeden dient ingevolge artikel 6:100 BW (verrekening van voordeel) in mindering te worden gebracht het voordeel dat [gedaagde in conventie] ingevolge de lease-overeenkomsten heeft genoten, zoals aan [gedaagde in conventie] betaalde of toekomende dividenden.
4.22. Vervolgens moet worden beoordeeld in hoeverre de door [gedaagde in conventie] geleden schade op de voet van artikel 6:101 BW (eigen schuld) als door hemzelf/haarzelf veroorzaakt voor zijn/haar rekening moet blijven.
4.23. Wat betreft de verschuldigde maandelijkse termijnen (rente en eventuele aflossingen) geldt het volgende. Indien nakoming door Dexia van haar onderzoeksplicht zou hebben uitgewezen dat de lease-overeenkomsten naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [gedaagde in conventie] zouden hebben gelegd was Dexia gehouden het aangaan van de lease-overeenkomsten te ontraden. Dit betekent dat in dat geval ook een deel van de schade bestaande uit verschuldigde maandelijkse termijnen voor vergoeding in aanmerking komt. In navolging van het Amsterdamse hof is de kantonrechter van oordeel dat van deze (na verrekening van voordeel resterende) schade in beginsel 1/3 deel vanwege eigen schuld voor rekening van [gedaagde in conventie] behoort te blijven. De kantonrechter gaat hierbij uit van de tot het moment van beëindiging ‘verschuldigde’ termijnen en niet slechts de ‘betaalde’ termijnen omdat het voor de vaststelling van de hoogte van de schade niet uitmaakt of een verschuldigd bedrag reeds is betaald of niet. Verschuldigde maar onbetaald gebleven termijnen blijven immers opeisbaar.
4.24. Indien nakoming door Dexia van haar onderzoeksplicht daarentegen niet zou hebben uitgewezen dat de lease-overeenkomsten naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [gedaagde in conventie] zouden hebben gelegd, was Dexia niet gehouden het aangaan van de lease-overeenkomsten te ontraden. In een dergelijk geval moet de schade wat betreft de verschuldigde maandelijkse termijnen geheel voor rekening van [gedaagde in conventie] blijven. In die situatie kan die schade immers geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat [gedaagde in conventie] de lease-overeenkomsten is aangegaan terwijl zij wist of behoorde te weten dat met geleend geld werd belegd (zie het reeds genoemde arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, r.o. 5.6.3).
4.25. Thans moet worden vastgesteld of de lease-overeenkomsten een onaanvaardbaar zware financiële last voor [gedaagde in conventie] met zich brachten. De kantonrechter hanteert hiervoor een berekening die is gebaseerd op hetgeen het Amsterdamse hof dienaangaande in zijn arresten van 1 december 2009 heeft overwogen. De kantonrechter heeft daarbij, in navolging van het Amsterdamse hof, in aanmerking genomen de zogenoemde “Nibud-basisnorm” (Y) en het door Nibud gehanteerde basisbedrag met betrekking tot de (netto) woonlasten, van toepassing zijnde op een gezin bestaande uit een echtpaar (nu niet is gesteld, noch is gebleken dat [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij] in 1999 thuis wonende kinderen hadden) ten tijde van het aangaan van de lease-overeenkomsten (voor de normbedragen die het Nibud met betrekking tot de verschillende gezinssituaties door de jaren heen heeft gepubliceerd, verwijst de kantonrechter naar: www.rechtspraak.nl/Gerechten/Rechtbanken/Amsterdam/Actualiteiten/Basis+en+woonlastnormen.htm).
4.26. [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij] hebben de door het hof ontwikkelde berekening bestreden en betoogd dat het causaal verband tussen schending van de zorgplicht en de geleden schade aan de hand van een andere maatstaf zou moeten worden bepaald. Hun bezwaren kan de kantonrechter evenwel niet tot het oordeel voeren dat die berekening niet zou moeten worden gevolgd. De kantonrechter stelt hierbij voorop dat deze berekening thans wordt gehanteerd ten einde in het kader van eigen schuld te beoordelen of Dexia bij de uitvoering van de op haar rustende onderzoeksplicht het sluiten van de lease-overeenkomsten had behoren te ontraden vanwege de omvang van de financiële last die deze overeenkomsten zouden meebrengen. Daarbij past het hanteren van een geobjectiveerde maatstaf. De kantonrechter wijst hierbij erop dat hierboven onder 4.20 reeds is geoordeeld dat er een causaal verband bestaat tussen het schenden van de zorgplicht en het aangaan van de lease-overeenkomsten.
4.27. Indien wordt uitgegaan van de door [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij] zelf overgelegde gegevens – welke overigens door Dexia zijn weersproken – voert de uitkomst van voormelde berekening de kantonrechter ten aanzien van de beide lease-overeenkomsten tot het oordeel dat nakoming van de onderzoeksplicht zou hebben uitgewezen dat de lease-overeenkomsten geen onaanvaardbaar zware financiële last op [gedaagde in conventie] zouden leggen. De kantonrechter verwijst hiervoor naar bijlage I bij dit vonnis. De kantonrechter is hierbij uitgegaan van uitgegaan van een bruto jaarinkomen van [tussenkomende partij] van ƒ 49.324, waarop ƒ 13.636 aan belastingen en premies is ingehouden, zodat een netto jaarinkomen van ƒ 35.688 resteert, hetgeen overeenkomt met een netto maandinkomen van € 1.349,54. Ten aanzien van [gedaagde in conventie] is de kantonrechter uitgegaan van een bruto jaarinkomen van ƒ 37.832, waarop ƒ 10.142 aan belastingen en premies is ingehouden, zodat een netto jaarinkomen van ƒ 27.690 resteert, hetgeen overeenkomt met een netto maandinkomen van € 1.047,09. Het gezamenlijke inkomen bedroeg in 1999 derhalve € 2.396,63. De kantonrechter verwijst voor deze bedragen naar de als productie 1 bij conclusie van dupliek in conventie zijdens [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij] overgelegde fiscale jaaropgaven. Tevens is de kantonrechter bij de berekening uitgegaan van de door [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij] opgeven van maandhuur van ƒ 887, zijnde € 402,50 en van een maandlast op een lening van ƒ 600, zijnde € 272,27.
4.28. Ten aanzien van de restschuld stelt de kantonrechter voorop dat uit de lease-overeenkomsten voldoende duidelijk kenbaar was dat een geldlening werd verstrekt, dat het geleende geld werd belegd in effecten, dat [gedaagde in conventie] over het geleende bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de verkoopopbrengst van de effecten. Op de gronden zoals door de Hoge Raad en het Amsterdamse hof is overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat hieruit volgt dat wat betreft de (na verrekening van voordeel resterende) schade bestaande uit restschuld in beginsel 1/3 deel daarvan vanwege eigen schuld voor rekening van [gedaagde in conventie] behoort te blijven.
4.29. Niet is gebleken van omstandigheden die meebrengen dat de billijkheid een andere verdeling van de schade eist dan volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen. De door [gedaagde in conventie] aangevoerde omstandigheden zijn reeds verdisconteerd in de verdeling van de schade waarbij het tekortschieten van Dexia zwaarder is gewogen dan de eigen schuld van [gedaagde in conventie].
4.30. Al het voorgaande betekent dat, na verrekening van voordeel, de uit restschuld bestaande schade voor 1/3 en de uit de maandelijkse termijnen bestaande schade geheel voor rekening van [gedaagde in conventie] moet blijven. Onder verwijzing naar de in bijlage II bij dit vonnis weergegeven berekeningen, brengt het voorgaande mee dat [gedaagde in conventie] ter zake van lease-overeenkomst 1 nog een bedrag van € 3.353,61 en ter zake van lease-overeenkomst 2 nog een bedrag van € 521,30 aan Dexia is verschuldigd. Dit betekent dat de door Dexia – na vermindering van eis – gevorderde bedragen van € 2.818,11 respectievelijk € 521,30 toewijsbaar zijn.
4.31. Dexia heeft onweersproken gesteld dat [gedaagde in conventie] telkens na 10 dagen na de datum van de eindafrekening (derhalve op 4 oktober 2004 respectievelijk 28 december 2002) in verzuim is geraakt, zodat de vanaf die dagen gevorderde wettelijke rente toewijsbaar is.
Proceskosten
4.32. Gelet op de uitslag van de procedure dienen [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij] te worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie.
Buitengerechtelijke kosten
4.33. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen nu onvoldoende is gesteld of gebleken dat werkzaamheden zijn verricht anders dan ter voorbereiding van processtukken en instructie van de zaak.
Reconventie
4.34. Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt het in reconventie gevorderde voor afwijzing gereed ligt. [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden in reconventie worden veroordeeld, zij het dat deze kosten op nihil worden gesteld vanwege de grote samenhang tussen het geschil in conventie met dat in reconventie.
Beslissing
De kantonrechter:
in conventie
I. veroordeelt [gedaagde in conventie] aan Dexia te betalen € 3.339,41 te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van € 2.818,11 vanaf 4 oktober 2004 en met de wettelijke rente over het bedrag van € 521,30 vanaf 28 december 2002, telkens tot aan de dag der algehele voldoening;
II. veroordeelt [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij] in de kosten van de procedure aan de zijde van Dexia gevallen, inclusief de kosten van het incident tot op heden begroot op:
- voor explootkosten € 70,40
- voor verschuldigd griffierecht € 190,00
- voor salaris van gemachtigde € 700,00
totaal: € 960,40
een en ander, voor zover verschuldigd, inclusief btw;
III. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
IV. wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
V. wijst de vordering af;
VI. veroordeelt [gedaagde in conventie] en [tussenkomende partij] in de kosten van de procedure, aan de zijde van Dexia gevallen, tot op heden begroot op nihil.
Aldus gewezen door mr. W.A.J.P. van den Reek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 mei 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter