Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM
Kenmerk : CV 09-14842
Datum : 7 oktober 2009
113
Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak van:
[eiser]
wonende te [woonplaats]
eiser
gemachtigde: mr. A.J. van Wulfften Pathe-Scholten
t e g e n:
1. de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.
gevestigd te Amsterdam
2. ROYAL BANK OF SCOTLAND GROUP PLC
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk
3. RBS NETHERLANDS B.V.
gevestigd te Amsterdam
verweerders
gemachtigde: mr. J.M. van Slooten
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Partijen hebben in overleg een verzoek ex art. 96 Rv Pro. ingediend bij de kantonrechter alhier. Zij hebben zich het recht op hoger beroep voorbehouden.
De volgende processtukken zijn ingediend:
- Het verzoek van 13 mei 2009 inhoudende de vorderingen van eiser, met bewijsstukken
- Het verweer van 8 juni 2009 van verweerders, met bewijsstukken.
Op 2 juli 2009 is een comparitie gehouden. Partijen en hun gemachtigden zijn verschenen en hebben inlichtingen verstrekt. Eiser werd vergezeld door de [vertegenwoordiger eiser]. Verweerders werden vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger 1 verweerder], [vertegenwoordiger 2 verweerder] en [vertegenwoordiger 3 verweerder] en voorts door mr. D.F. Berkhout.
Nadien zijn ingediend:
- de nadere reactie van eiser met bewijsstukken
- de nadere reactie van verweerders.
Daarna is vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten
1. Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:
1.1. Eiser is geboren op [geboortedatum] 1961 en thans 48 jaar oud.
1.2. Eiser is op 1 mei 1986 in dienst getreden van ABN AMRO.
1.3. Eiser is in 2000 benoemd tot Corporate Executive Vice President van ABN AMRO. Per
1 september 2006 is hij benoemd tot Senior Executive Vice President van ABN AMRO (“SEVP”, direct onder de Raad van Bestuur van ABN AMRO) en tevens tot Head of Business Unit Europe. Als SEVP was eiser lid van de Top Executive Group (TEG). Het toen geldende salaris bedroeg € 401.940,00 bruto per jaar inclusief vakantiegeld en exclusief andere emolumenten.
1.4. Volgens de aanstellingsbrief van 29 augustus 2006 waren op de laatstgenoemde functie van toepassing de Compensation and benefits regulations, versie 2007, ook aangeduid als de C&B regulations. Art. 5.2 van de C&B regulations luidt, zoals in vergelijkbare vorm opgenomen in de voormelde aanstellingsbrief:
Each year, the SEVP is entitled to a Gross performance related bonus fixed annually by the Board on the basis of the SEVP’s personal performance rating and taking in account other relevant circumstances such as the bank’s overall and BU performance and market considerations.”
1.5. Eiser heeft in de afgelopen jaren de navolgende bonussen ontvangen:
- over 2005: € 906.000,00
- over 2006: € 1.250.000,00
- over 2007: € 2.500.000,00
1.6. In zijn laatste 2 functies was eiser gerechtigd om deel te nemen aan lange termijn beloningsplannen (LTIP’s). De LTIP’s bestonden uit effecten, gerelateerd aan de koerswaarde van ABN AMRO. Zij werden bij een overname van ABN AMRO in eenmaal uitbetaald. Eiser heeft in 2007 op basis van zijn deelname € 4.296.522,00 bruto ontvangen.
1.7. ABN AMRO is in oktober 2007 overgenomen door een consortium van RBS Plc., Fortis en Banco Santander, nader te noemen: het consortium. Het consortium bediende zich van een overnamevehikel onder de naam RFS Holdings B.V., waarin ieder van de 3 partijen ongeveer gelijkelijk deelnam. De kosten en opbrengsten van de door ieder van de partijen overgenomen bedrijfsgedeelten werden successievelijk toebedeeld.
1.8. De Minister van Financiën heeft voorafgaande aan de overname een verklaring van geen bezwaar in de zin van de Wet op het financieel toezicht afgegeven voor het verwerven van gekwalificeerde deelnemingen in ABN AMRO, met het oog op de stabiliteit van de financiële sector evenwel onder meer onder het voorschrift dat een ‘robuust transitieplan wordt opgesteld’ waardoor de ‘continuïteit in de bezetting van sleutelposities en het behoud van voldoende kennis van de organisatie van ABN AMRO-groep op alle niveaus gedurende de transitiefase (wordt) gewaarborgd.’
1.9. Tengevolge van eisen van De Nederlandsche Bank en de Europese Commissie mag er tot de juridische splitsing van ABN AMRO geen sprake zijn van een personele unie tussen het RBS-deel van ABN AMRO en RBS Plc.. De leden van de TEG werden organisatorisch geïndiceerd als behorend tot de R-share, de F-share, de S-share of de Z-share. Zij bleven vooralsnog, tot de effectuering van de splitsing, in dienst van ABN AMRO op basis van detachering en kostenverrekening.
1.10. Na de overname en na een selectieprocedure is eiser voor de R-share gaan werken. Hij kreeg de positie van Head of CEEMEA GBM, trad toe tot de Board van RBS Plc. Global Business Markets (GBM) en werd lid van het Top Executive Committee (TEC) van RBS Plc. Voorts is eiser op voordracht van RBS Plc. per 11 april 2008 benoemd tot lid van de Managing Board van ABN AMRO en ABN AMRO Holding N.V., tot de effectuering van de splitsing.
1.11. RBS Plc. heeft eiser niet het bij haar geldende Managing Board Agreement (met een toen geldend jaarsalaris van € 683.000,00 bruto) aangeboden. Eiser heeft de in rov. 1.3. en 1.4 genoemde arbeidsvoorwaarden van een SEVP behouden (met een toen geldend basissalaris van € 418.000,00 bruto).
1.12. Art. 14 lid 3 van Pro de statuten van ABN AMRO luidt:
De bevoegdheid tot vaststelling van de bezoldiging en verdere arbeidsvoorwaarden voor leden van de raad van bestuur komt toe aan de raad van commissarissen met inachtneming van een bezoldigingsbeleid als bedoeld in artikel 2:135 van Pro het Burgerlijk Wetboek.
1.13. Bij bericht van 1 september 2007 heeft de heer [vertegenwoordiger 1 verweerder] (Head Group HR/HR TEG) de TEG-leden het beleid van ABN AMRO ten aanzien van vergoedingen bij niet-verwijtbaar ontslag geformuleerd. Het bericht bevat de volgende, hier relevante frase:
On all TEG-members who are made redundant, the NL Canton Formula is and will be applied”.
Factor B (monthly salary) includes 1/12 of the average bonus over the last 3 Years, as this is a substantial part of their total income.
Factor C (“correction factor”) is normally between 1.2. and 1.4 maximum, unless there are certain reasons which make the TEG member to a greater extent culpable for the dismissal.
Normally correction factor 1.4 is applied, unless bonuses are at a high(er) side of the equation. This would typically refer to the level of bonus payable in Global Markets/Global Clients front office staff”.
1.14. Na het uitbreken van de zg. kredietcrisis in het najaar van 2008 heeft de Staat der Nederlanden op 3 oktober 2008 - ter voorkoming van destabilisatie van Fortis en ABN AMRO en van het Nederlandse financiële stelsel als geheel - de aandelen in Fortis verworven en werd daarmee indirect aandeelhouder in RFS Holdings B.V.. Per 31 december 2008 is de Staat rechtstreeks aandeelhouder in RFS Holdings geworden.
1.15. Bij brief van 6 oktober 2008 van minister van Financiën [persoon 1] en minister-president [persoon 2] is de Tweede Kamer geïnformeerd over de staatsdeelnemingen in Fortis en ABN AMRO. Hier relevant is de volgende frase:
“Ten aanzien van het bezoldigingsbeleid geldt dat bestaande privaatrechtelijke contracten moeten worden gerespecteerd. De Staat kan wel invloed uitoefenen op het toekomstig bezoldigingsbeleid. De Staat zal dit doen rekening houdend met het feit dat het gaat om marktpartijen en rekening houdend met het feit dat het gaat om een tijdelijke overname”.
1.16. Bij brief van 31 oktober 2008 schreef de Directie Financiële Markten van het ministerie van Financiën aan [persoon 3], toen voorzitter van de Raad van Bestuur van ABN AMRO, voor zover hier relevant:
The fact that the State of the Netherlands has become the shareholder of Fortis Group Nederland and indirectly of ABN AMRO, does not change the legal position and employment conditions of the employees of ABN AMRO.
…
The governing principle with respect to the Remuneration Policy is that existing employment contracts will continue to be complied with. However the State of the Netherlands will observe and if necessary request to amend the remuneration conditions and/or policies in the future. The State urgently requests to mitigate the awarding of bonuses for 2008. The State acknowledges that ABN AMRO operates in a commercial market that is subject to considerable competition. Therefore, the Remuneration Policy ABN AMRO officials has been specifically exempted from the policy of the Ministry of Finance regarding the remuneration of officials in the public and semi-public domain. Nevertheless given the very serious situation on financial markets and the strong and sizeable government interventions with public money that where required, leadership, responsibility and utmost moderation should be extended in the field of bonuses.
1.17. Bij brief van 17 december 2008 schreef de minister van Financiën aan de (nieuwe) voorzitter van de Raad van Bestuur van ABN AMRO, de heer [persoon 4], voor zover relevant:
Bij ABN AMRO was tot dusver een vertrekregeling gebruikelijk die overeenkwam met de oude Kantonrechtersformule waarbij de zogenaamde C-factor op 1,4 werd gesteld. Naar ik begrijp is deze regeling nergens formeel vastgelegd, maar was ze wel staande praktijk. Ik wil u met klem verzoeken om binnen de onderneming kenbaar te maken dat deze praktijk met ingang van heden wordt veranderd en dat voortaan een vertrekregeling geldt van maximaal eenmaal het vaste jaarsalaris (het vaste deel van de bezoldiging).
…
Nu dit najaar bleek dat overheidsingrijpen noodzakelijk was om de genationaliseerde banken en verzekeraars overeind te houden, dient nog kritischer dan gebruikelijk te worden gekeken naar de prestatie-afhankelijke beloningen bij deze instellingen over de periode waarin die overheidsinterventie plaatsvond. In dit kader heb ik de leden van de Raad van Bestuur reeds gevraagd om een gebaar te maken en af te zien van hun bonus over 2008.
1.18. Bij brief van 27 februari 2009 hebben de heren [persoon 4] en [persoon 5] (voorzitter van de Raad van Commissarissen van ABN AMRO) de Minister van Financiën geïnformeerd over het beloningsbeleid van ABN AMRO per 1 januari 2009. De Minister heeft bij brief van 23 maart 2009 de Tweede Kamer dienovereenkomstig geïnformeerd.
1.19. RBS Plc. bepaalde in materiële zin de inhoud van het dienstverband van eiser. Op 19 november 2008 heeft RBS Plc. eiser laten weten dat de 2 aparte regio’s Western Europe (onder leiding van [persoon 6]) en CEEMEA (onder zijn leiding) werden samengevoegd en dat een derde met de leiding werd belast. [persoon 6] diende te vertrekken, hetgeen is geschied voor 1 februari 2009.
1.20. Eiser werd verzocht aan te blijven als lid van de Managing Board van ABN AMRO en van de Board van GBM, maar werd “at risk” verklaard, hetgeen inhield dat hij boventallig was en dat een periode van 6 maanden werd genomen om voor hem een vergelijkbare positie binnen RBS Plc. te vinden.
1.21. RBS Plc. en eiser hebben overlegd over de voor eiser geldende arbeidsvoorwaarden voor de in rov. 1.22 genoemde en de daarop volgende periode, waarbij een concept werd opgesteld door mevrouw [vertegenwoordiger 3 verweerder] van ABN AMRO en inbreng plaatsvond door de gemachtigde van eiser. Namens RBS Plc. werd een – in december 2008 gedateerde – conceptovereenkomst opgesteld met de volgende hier relevante frases:
Consequently it is RBS PLCG’s intention to offer you a position within RBS PLCG the level of which will be equivalent to the level of responsibilities and/or tasks you currently exercise. RBS PLCG will confirm such new position as soon as possible but before the end of Q3 2009 or any mutually agreed earlier date. If RBS PLCG will not be able to offer you an acceptable position in line with your former responsibilities and level, or in the event your employment will be terminated before the end of 2011, you benefit from a severance payment as described below.
The terms and conditions upon your employment with RBS PLC are confirmed in this letter, together with the Compensation & Benefits regulations for Senior Executive Vice Presidents of ABN AMRO Bank N.V. (hereinafter referred to as: the C&B Regulations), which will continue to be applicable for you from the start date of your employment with RBS PLC until the moment RBS PLC will have finalized the RBS PLC Conditions of employment and other provisions for RBS PLC Executives employed in the Netherlands and covered by Dutch law. At such moment you will be offered a transition to that package.
If by the end of Q3 2009 or any mutually agreed earlier date RBS PLCG and you will not have reached agreement on a suitable position, you will benefit from the severance payment equal to the severance payment applicable to the members of the Top Executive Group of ABN AMRO Bank N.V. in 2008 (the so-called Kantonrechter formula and applicable in 2008 with a multiplier (c-factor) of 1.4). This severance payment is calculated and fixed at the amount of EUR 6.205.500 and will be placed on deposit on a blocked account held by (NOTARY) ultimately within two weeks after signing of this contract for which an escrow will be signed by RBS PLC G and you.
The above mentioned severance amount of EUR 6.205.500 will be paid out either on 1 June 2009 if no suitable position is available, or on any later date, but no later than 31 December 2011, coinciding with the termination of your employment other than for cause, in the event that you would have accepted a position within RBS PLCG.`
1.22. Bij mail van 9 januari 2009 schreef mevrouw [vertegenwoordiger 3 verweerder] aan de gemachtigde van eiser, voor zover relevant:
‘bijgaand een eerste draft agreement tbv [voornaam eiser]’s overgang van ABN AMRO naar RBS. Ik heb getracht een en ander zo kort en simpel mogelijk te houden, maar weet uiteraard niet of de thans gekozen wijze van formulering ook door RBS gesteund wordt.
...
Ik wil graag nog vermelden dat het mij uit de door RBS overgelegde draft overeenkomst niet helemaal duidelijk werd wie er nu de contractpartij was. Heb er daarom voor gekozen de werkgever RBS Netherlands te laten zijn en de bepalingen omtrent functie-aanbod, severance etc. toch meer voor rekening van RBS Group te laten komen. Maar wellicht heb jij een ander inzicht.”
1.23. Tussen eiser en RBS Plc. is geen arbeidsovereenkomst tot stand gekomen.
1.24. In het door RBS Plc. op 26 februari 2009 bekendgemaakte organisatieplan komt eiser niet voor.
1.25. Bij brief van 9 april 2009 is aan eiser bevestigd dat hij boventallig zou worden verklaard, onder toekenning van een beëindigingsvergoeding van
€ 2.570.743,00 bruto, conform het sedert 2009 bij ABN AMRO geldende afvloeiingsbeleid.
1.26. Eiser heeft ingestemd met de beëindiging van het dienstverband per 1 juli 2009, maar niet met de hoogte van de voorgestelde beëindigingsvergoeding en evenmin met het uitblijven van een bonus over het jaar 2008.
Vordering
2. Eiser vordert verweerders te veroordelen, zakelijk weergegeven, tot betaling van een bedrag ter zake van beëindigingvergoeding, primair van € 6.205.500,00 bruto en subsidiair van een hogere som dan € 2.570.743,00 bruto, in goede justitie te bepalen en tevens met de bepaling dat hij de vergoeding geheel of gedeeltelijk voor het vestigen van een stamrecht zal kunnen aanwenden. Voorts vordert eiser betaling van een bonus over 2008, kosten rechtens.
3. Eiser stelt – kort samengevat – 23 jaar in dienst van ABN AMRO te zijn geweest. Na een succesvolle loopbaan binnen ABN AMRO is hij door RBS Plc. geselecteerd om voor de R-share van ABN AMRO te gaan werken. Formeel bleef hij toen in dienst van ABN AMRO, al was het de bedoeling dat hij in dienst van RBS Plc. of RBS zou komen. Feitelijk werd hij bij RBS Plc. gedetacheerd, waar hij de in rov. 1.3 genoemde functies is gaan bekleden en volledig in haar organisatie is opgenomen. Op verzoek van RBS Plc. heeft hij zich voor het overgrote deel geconcentreerd op zijn GBM-rol.
4. Eiser stelt voorts dat hem niet de zg. Management Board Agreement is aangeboden, anders dan andere collega-bestuurders. Op grond van dit Agreement zou hij een bruto jaarsalaris ontvangen van € 683.000,00, hetgeen aanzienlijk hoger was dan het in rov. 1.10 genoemde salaris. Volgens eiser is hem dat dringend afgeraden door [persoon 3], de toenmalige CEO van ABN AMRO, omdat de prestatiebonus uit de GBM-bonuspot veel groter zou zijn dan die voor de leden van de Managing Board. Anders dan vergelijkbare collega’s in de GBM-Board heeft hij echter geen bonus over 2008 ontvangen, hoewel zijn prestaties over dat jaar de hoogste beoordeling hebben gekregen. Eiser stelt dat RBS Plc. voor hem een bonus heeft gereserveerd.
5. Volgens eiser is voor hem de SEVP-arbeidsovereenkomst van kracht gebleven, met de daaraan verbonden severance policy. De Raad van Commissarissen moet daarvan bij zijn benoeming in april 2008 geweten hebben. Sinds 2001 geldt voor TEG-leden als beleid en gangbare praktijk om bij niet-verwijtbaar ontslag een beëindigingvergoeding toe te kennen op basis van de kantonrechtersformule met een correctiefactor C = 1,4, rekening houdend met de gemiddelde bonus over de afgelopen 3 jaar. Eiser verwijst naar het in rov. 1.13 genoemde document. Hij stelt dat de heer [vertegenwoordiger 1 verweerder] tijdens de comparitie heeft bevestigd dat die rechten gehandhaafd zouden blijven, maar dat de hoogte van zijn prestatiebonus feitelijk door RBS Plc. bepaald en betaald zou worden. Het consortium heeft laten weten de severance policy gedurende 2 jaar na het onvoorwaardelijk worden van zijn bod te garanderen. Dat blijkt uit documenten van het consortium, uit recente mededelingen op het Intranet van ABN AMRO en uit berichten van de Europese Ondernemingsraad van ABN AMRO. Volgens eiser diende de toezegging ertoe om onrust bij managers te voorkomen en speelde hij ook een rol in het vonnis van 29 december 2008 van de kantonrechter alhier in de zaak ABN AMRO/[persoon 7]. In de in rov. 1.15 genoemde brief heeft de Staat bevestigd dat bestaande rechten en verplichtingen zouden worden gerespecteerd. In vergelijkbare zin moet de in rov. 1.16 genoemde brief worden uitgelegd.
6. Eiser verwijt de Staat sedert december 2008 te proberen onder het voormelde beleid uit te komen. In de beslissing inzake ABN AMRO/[persoon 7] zijn de argumenten van ABN AMRO ter zake echter afgewezen. Eiser wijst op de parallellen met de onderhavige zaak. Nadien heeft ABN AMRO bewust gewacht met boventalligverklaring tot na de invoering in februari 2009 van een beperkter afvloeiingsbeleid, gebaseerd op de nieuwe kantonrechtersformule.
7. Volgens zijn stellingen in het verzoekschrift heeft RBS Plc. eiser in het gesprek van 19 november 2008 weliswaar laten weten dat hij zijn functie per direct verloor en dat hij “at risk” werd verklaard, maar heeft zij hem ook dringend verzocht om voorlopig aan te blijven als lid van de Managing Board van ABN AMRO en als lid van de Board van GBM. De heren [persoon 8] en [persoon 9] van RBS Plc. hebben hem toen voorgehouden dat men hem graag zag in een vergelijkbare toekomstige rol binnen RBS Plc., als deze beschikbaar kwam. De heren [persoon 8], [persoon 3], [vertegenwoordiger 2 verweerder], [persoon 10] en [vertegenwoordiger 1 verweerder] en mevrouw [vertegenwoordiger 3 verweerder] hebben hem verzekerd dat hij aanspraak kon maken op de toen geldende afvloeiingsregeling, als er geen passende functie werd gevonden, zoals ook ter comparitie werd bevestigd. De regeling is destijds toegekend aan zijn directe collega [persoon 6]. Volgens eiser heeft hij de keuze gekregen om aan te blijven of te vertrekken onder de voor [persoon 6] geldende voorwaarden. Op grond van de voormelde toezeggingen heeft hij ermee ingestemd om te blijven.
8. Eiser verwijt ABN AMRO hem nadien aan het lijntje te hebben gehouden. Zijn feitelijke werkzaamheden hadden niet veel inhoud meer. De door [vertegenwoordiger 3 verweerder] opgestelde concept-overeenkomst ging uit van indiensttreding bij RBS per 1 januari 2009 en detachering bij ABN AMRO tot uiterlijk 1 juli 2009. In de in rov. 1.21 genoemde brief is hem expliciet toegezegd dat hem op c.q. vanaf 1 juni 2009 een afvloeiingsregeling van € 6.205.500,00 bruto werd aangeboden, gebaseerd op de voormelde factor C=1,4, indien geen overeenstemming zou komen over een passende functie. Volgens eiser wilde RBS hem aldus zekerheid bieden, in de wetenschap dat de kosten voor haar rekening zouden komen.
9. In zijn verzoekschrift heeft eiser gesteld dat de Raad van Commissarissen van ABN AMRO in de loop van het opmaken van het contract nieuwe instructies over afvloeiing heeft gegeven en heeft verboden om aanspraken op het oude beleid te bevestigen. De Staat, met name haar commissaris [persoon 11], heeft vervolgens onder de toezeggingen willen uitkomen en heeft met de formele bevestiging van zijn vertrek gewacht tot de inwerkingtreding van de nieuwe severance policy. De Staat en [persoon 11] hebben echter geen formele zeggenschap over de R-share; de kosten van de afvloeiing komen niet voor rekening van ABN AMRO. ABN AMRO heeft geen rechtens te respecteren belang bij haar verzet tegen de aanspraken van eiser. Volgens eiser hadden de Managing Board van ABN AMRO en RBS Plc. en de meerderheid van de leden van de Raad van Commissarissen geen bezwaar tegen toekenning van de gevorderde afvloeiingsvergoeding.
10. In zijn nadere akte d.d. 19 augustus 2009 stelt eiser zich op het standpunt dat hij al in november 2008, dus onder de oude severance policy, boventallig is geworden. Feitelijk had hij niet veel werkzaamheden meer; een reële functie bij RBS Plc. ontbrak. RBS heeft hem een arbeidscontract met inbegrip van de daarin opgenomen beëindigingsvergoeding aangeboden, hetgeen voortkwam uit de wens om een publieke discussie in Nederland over zijn hoge vergoeding te voorkomen. Middels het contract zou de vergoeding buiten de Nederlandse invloedssfeer komen. Volgens eiser is het contract vooral afgeblazen op grond van de onwenselijk geachte fiscale gevolgen ervan.
11. Eiser acht het verweer dat de Raad van Commissarissen van ABN AMRO geen rechtsgeldig besluit over de hem toegezegde vergoeding heeft gegeven, niet relevant. De toezegging is gedaan door vertegenwoordigsbevoegde managers van de bank, waaronder de toenmalige voorzitter van de raad van Bestuur [persoon 3]. Volgens eiser heeft de Raad van Commissarissen pas in april 2009 een besluit over de herziene afvloeiingsregeling genomen. Eiser betwist dat dat een rechtsgeldig besluit is geweest. Aan de TEG is het nieuwe beleid nooit gecommuniceerd.
12. Eiser stelt op grond van het bovenstaande primair aanspraak te kunnen maken op het gevorderde afvloeiingsbedrag op grond van contractuele afspraken. Hij verwijst naar de uitspraak in de zaak ABN AMRO/[persoon 7], waarin werd geoordeeld dat gemaakte afspraken nagekomen dienden te worden en dat de (maatschappelijke aanvaardbaarheid van) de hoogte van de beloning niet ter beoordeling van de rechter staat.
13. Subsidiair baseert eiser zich op het in 2008 geldende beleid, waarvan geen wijziging kenbaar is gemaakt. Volgens eiser zijn in 2007 en 2008 omstreeks 50 TEG-leden boventallig verklaard. Met hen is volgens het genoemde beleid afgerekend, zij het met een zekere maximering van de bonussen, ook als zij feitelijk pas in 2009 zouden defungeren. ABN AMRO handelt dientengevolge in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
14. Meer subsidiair stelt eiser dat geen eenzijdig wijzigingsbeding als omschreven in art. 7:613 BW Pro geldt. ABN AMRO kan daarom alleen maar terugkomen op haar toezeggingen met hetzij een beroep op de Taxi [persoon 12]-formule, hetzij een beroep op de redelijkheid en billijkheid. Volgens eiser is het eerste thema niet aan de orde. Voor het tweede bestaan geen gronden. Na de bevestiging in december 2008 dat de oude regeling zou worden toegepast, heeft de Staat weliswaar een belang in ABN AMRO verkregen, maar dat vloeide voort uit de kredietcrisis en het riskante overnamebeleid van het consortium, niet van het handelen van de directeuren van ABN AMRO zelf. Die omstandigheden en het veranderde politieke en maatschappelijke klimaat dienen op grond van de overeenkomst en de opvattingen in het maatschappelijk verkeer voor rekening en risico van ABN AMRO te komen.
15. Eiser betwist dat ABN AMRO in financieel opzicht in zwaar weer verkeert. Na de ontvlechting wordt de Staat eigenaar van een goed draaiende bank. Twee leden van de nieuwe Raad van Bestuur ontvangen een veel hogere basisbeloning dan eiser, die een grotere verantwoordelijkheid droeg. Van een gematigd bezoldigingsbeleid is dus geen sprake. RBS op haar beurt komt volgens eiser haar retentieverplichtingen aan werknemers in de UK gewoon na.
16. Eiser stelt dat er geen financiële noodsituatie bij ABN AMRO bestaat. ABN AMRO wenst tegemoet te komen aan de publieke opinie, maar kan niet voorbijgaan aan de gemaakte afspraken. Argumenten omtrent de hoogte van de vergoeding, zijn positie op de arbeidsmarkt en zijn eerdere bonussen acht eiser irrelevant.
17. Tenslotte wijst eiser op zijn persoonlijke omstandigheden. De arbeidsmarkt, met name in de financiële wereld, is ronduit ongunstig. Bankiers als hij zijn besmet geraakt, zoals een rondgang langs headhunters heeft bevestigd. Een baan in het buitenland is voor eiser met zijn gezin geen optie. Het opstarten van een zelfstandig investeringsbedrijf met het kapitaal van de vergoeding is realistischer.
18. Ter ondersteuning van zijn vordering met betrekking tot de bonus over 2008 stelt eiser dat RBS, c.q. de R-share onbetwist zijn materiele werkgever was. In april 2008 is afgesproken dat RBS en niet de Raad van Commissarissen van ABN AMRO zijn prestatiebonus zou vaststellen en betalen. Ook werd afgesproken dat eiser genoegen nam met een lager basissalaris, maar daarentegen kans had op een hogere prestatiebonus. Eiser stelt dat zijn prestaties en die van zijn business unit over 2008 uitstekend waren en dat een bonus van tenminste € 1.250.000,00 voor de hand ligt. Volgens eiser heeft RBS aan vergelijkbare TEG-managers bonussen tussen £ 1.000.000,00 en £ 2.900.000,00 toegekend. RBS zou hem geen bonus over 2008 hebben willen toekennen omdat zij meende dat die al in de afvloeiingsvergoeding was verdisconteerd. Eiser beroept zich daartegenover op de voormelde gemaakte afspraken.
Verweer
19. Verweerders voeren tegen de vorderingen, kort samengevat, het volgende aan.
Primair betwisten zij dat aan eiser rechtens afdwingbare aanspraken op de oude severance policy zijn verleend. Na zijn benoeming per 1 september 2006 tot SEVP zijn de in rov. 1.4 genoemde C&B regulations op de arbeidsovereenkomst met eiser van toepassing geworden. Na de overname van ABN AMRO door het consortium zijn de werknemers formeel in dienst van ABN AMRO gebleven, maar zijn ze toebedeeld aan de R-share, de F-share en de S-share. Eiser is voor de R-share gaan werken en werd gevraagd om voor RBS plaats te nemen in de Raad van Bestuur, hetgeen per 11 april 2008 geschiedde. Nieuwe leden van de Raad van Bestuur werd geen nieuw contract aangeboden, omdat voorzienbaar was dat ABN AMRO in de bestaande vorm zou verdwijnen en het bestuurslidmaatschap van ABN AMRO niet vergelijkbaar was met de voorheen bestaande situatie. Volgens de in rov. 1.12 genoemde statuten van ABN AMRO komt de bevoegdheid tot het vaststellen van de bezoldiging toe aan de Raad van Commissarissen. Bonus en ontslagvergoeding vallen op grond van art. 2:83c BW onder het begrip bezoldiging. Onbevoegd genomen besluiten ter zake zijn nietig.
20. Verweerders voeren aan dat de Staat na de overname van ABN AMRO in oktober 2008 in toenemende mate aandacht heeft gevraagd voor de bezoldiging van het management, hetgeen onder meer blijkt uit de in rov. 1.16 en 1.17 genoemde brieven. Volgens verweerders heeft de Raad van Commissarissen uiteindelijk besloten de wensen van minister [persoon 1] niet geheel over te nemen, maar heeft zij wel een nieuwe severance policy opgesteld. Het beleid is - terugwerkend na een daartoe strekkend besluit van 21 februari 2009 van de Raad van Commissarissen - per 1 januari 2009 ingevoerd. Het is consequent toegepast, zoals onder meer blijkt uit een tiental vergelijkbare procedures die andere managers tegen ABN AMRO aanhangig hebben gemaakt.
21. Volgens verweerders wordt, samengevat, in het nieuwe beleid de kantonrechtersformule nieuwe stijl gehanteerd, worden bonussen anders toegepast en wordt de C-factor in beginsel op 1 in plaats van op 1,4 gesteld. De wijziging van het beleid wordt naar de mening van verweerders gerechtvaardigd door de volgende omstandigheden, door hen omschreven als Nieuwe Omstandigheden:
A. De slechte resultaten van ABN AMRO. Tengevolge van de kredietcrisis is ABN AMRO in een wezenlijk slechtere bedrijfseconomische situatie terecht gekomen. In 2008 heeft ABN AMRO een verlies gelden van € 12,9 miljard en in het eerste kwartaal van 2009 van € 886 miljoen. ABN AMRO is recentelijk weer in overleg getreden met de Staat over een kapitaalinjectie. In mei 2009 heeft RBS € 3 miljard aan ABN AMRO moeten storten als kapitaalssteun. Onzeker is hoe de nieuwe, kleinere bank in de toekomst zal presteren.
B. Voorwaarden voor kapitaalssteun. Minister [persoon 1] heeft als voorwaarde voor steun aan banken gesteld dat de leden van de Raad van Bestuur zich beperkten tot een afvloeiings-regeling met een maximum van één jaarsalaris. Hij zal dat naar alle waarschijnlijkheid ook voor ABN AMRO laten gelden teneinde publiek draagvlak voor de overheidsinterventies te behouden. Blijkens de in rov. 1.20 genoemde brief heeft ABN AMRO de minister al geïnformeerd over de nieuwe severance policy.
C. Het publieke debat over beloning. Verweerders wijzen op de wereldwijd veranderende opvattingen over beloningen in de financiële sector. Al voor de aanvang van de kredietcrisis heeft dat debat neerslag gevonden in wetten, regelingen en codes. Nadien is de roep om versobering van beloningen nog toegenomen. Verweerders voeren aan dat zij rekening moeten houden met de opvattingen van hun klanten.
D. Het beleid – in het bijzonder de suppletie van 0,4 op de C-factor - had de strekking om juridische procedures te voorkomen. Daarnaast heeft ABN AMRO steeds de bedoeling gehad om de (oude en de nieuwe) kantonrechtersformule toe te passen. In feite is er geen sprake van een beleidswijziging: zowel onder het oude als het nieuwe beleid worden de formule en de A-factor gevolgd.
22. Volgens verweerders heeft RBS de positie van eiser voor het eerst met hem besproken op 19 november 2008, voorafgaande aan de in rov. 20 genoemde discussie. RBS besloot dat eiser “at risk” was, anders dan zijn collega [persoon 6]. Zij werd direct “redundant” verklaard, op dezelfde dag op non-actief gesteld en kreeg een regeling aangeboden. RBS was van plan voor eiser een andere positie te vinden, omdat hij uitstekend functioneerde, er nog werkzaamheden voorhanden waren en hij lid van de Raad van Bestuur was. Op dat moment was eiser dus niet boventallig. Hij had nog essentiële functies als lid van de Managing Board en nog niet was definitief vastgesteld dat er voor hem geen passende andere functie was. Dat werd pas in april 2009 duidelijk.
23. Volgens verweerders veronderstelde eiser dat een ontslag op termijn tot gevolg kon hebben dat de oude severance policy niet van toepassing zou blijven. Hij heeft daarom verzocht hem ter zake een garantie te geven. Volgens verweerders was echter eind 2008 voor iedereen, waaronder eiser als lid van de Raad van Bestuur, duidelijk dat de Raad van Commissarissen van ABN AMRO de formeel vereiste goedkeuring voor de garantie niet meer zou geven. Het alternatief was om eiser in dienst te laten treden van RBS Plc. of RBS, waartoe de in rov. 1.21 genoemde concept arbeidscontracten zijn opgesteld. Functionarissen binnen RBS Plc. hebben daarop welwillend gereageerd, maar de garantie is niet gegeven. De Raad van Commissarissen was daartoe als enige bevoegd, maar die heeft geen besluit ter zaken genomen.
24. Uit het feit dat eiser eind 2008/begin 2009 druk uitoefende om de contracten getekend te krijgen, leiden verweerders af dat hij juist in de veronderstelling verkeerde nog geen contractuele aanspraken te hebben. Verweerders wijzen er op dat RBS Plc. niet meer op de concepten heeft gereageerd en dat geen overeenkomst tot stand is gekomen. RBS Plc. werd in januari en februari 2009 eveneens grotendeels genationaliseerd en het draagvlak voor afvloeiingsregelingen als deze verdween. Bovendien werd in februari 2009 duidelijk dat een nieuwe reorganisatie zou volgen en dat de kans op een andere baan voor eiser kleiner werd.
25. Verweerders erkennen dat eiser in zekere zin pech heeft gehad: als hij niet waardevol voor RBS was geweest en geen lid van de Raad van Bestuur, was hij mogelijkerwijs in november 2008 overtollig verklaard en afgevloeid volgens de toen bestaande severance policy. Hij heeft echter een kans gekregen op werk boven ontslag en hij is inkomen blijven genieten. Bovendien lag de keuze voor een beëindiging met een regeling niet bij eiser, maar bij ABN AMRO als zijn werkgever.
26. Verweerders betwisten dat eiser zich kan beroepen op de garantie van het consortium dat het oude beleid tot 10 oktober 2009 zou worden toegepast. De Staat bezit pas vanaf 1 januari 2009 rechtstreeks aandelen in RFS Holding B.V. Het stond de Staat toen vrij om het beleid aan te passen en dat is consequent gebeurd. In de in rov. 1.15 genoemde brief werd melding gemaakt van het respecteren van bestaande contracten, hetgeen iets anders is dan een niet geformaliseerde opmerking van een manager van RBS. In de in rov. 1.16 genoemde brief is slechts aangegeven dat de werknemers van ABN AMRO geen rijksambtenaren zouden worden. Een garantie of toezegging omtrent arbeidsvoorwaarden werd daarmee niet bedoeld. Het betreft in alle gevallen algemene uitingen, die niet specifiek aan eiser zijn gericht.
27. Verweerders voeren aan dat eiser de severance policy ten onrechte als een contractuele aanspraak of een arbeidsvoorwaarde ziet. Het betrof een beleid, dat alleen intern werd gehanteerd ter uitoefening van een aan de rechter voorbehouden discretionaire bevoegdheid. Het is geen onderwerp geweest van de C&B regulations. Volgens verweerders is dit beleid tot 2007 ook niet intern gepubliceerd, maar heeft [vertegenwoordiger 1 verweerder] het ten behoeve van de leden van het consortium kort op papier gezet, in het licht van de overname. Het is niet aan de TEG-leden afgegeven, evenmin als de nieuwe richtlijnen. Omdat het beleid betreft, gelden geen strikte voorwaarden voor wijzigingen. ABN AMRO wil een zekere vrijheid behouden om de richtlijnen soepel toe te passen, mede omdat de materie op het terrein van de rechter ligt. Bovendien kennen de C&B regulations een eenzijdig wijzigingsbeding, zodat art. 7:613 BW Pro toepassing zou verdienen als het beleid al deel zou uitmaken van de arbeidsovereenkomst.
28. Verweerders voeren subsidiair aan dat de inhoud van de mededelingen aan eiser anders is dan hij stelt. ABN AMRO heeft voorts rechtsgeldig een aanpassing in het beleid aangebracht, dat de toets op grond van art. 7:611 BW Pro kan doorstaan. Zij heeft in lijn met het [arrest 1]-arrest een voorstel gedaan, dat eiser in redelijkheid had moeten accepteren. Verweerders wijzen op de voormelde Nieuwe Omstandigheden, die aan te merken zijn als gewijzigde omstandigheden. Zij achten het voorstel redelijk. De wijziging is voor ABN AMRO van belang, gelet op de overheidssteun. In de publieke opinie worden hoge vergoedingen niet meer aanvaardbaar geacht en reputatieschade dreigt. Eiser is een topfunctionaris, die een voorbeeldfunctie heeft. De aangeboden vergoeding is in absolute en relatieve zin royaal.
29. Volgens verweerders is toepassing van het nieuwe beleid in de onderhavige kwestie bij uitstek gerechtvaardigd. Eiser heeft een uitstekend arbeidsmarktperspectief. Hij heeft een glanzende carrière gemaakt en zijn ontslag is niet gebaseerd op disfunctioneren. Bovendien heeft hij in het recente verleden in aanzienlijke mate aan vermogensvorming kunnen doen, hetgeen hem te pas kan komen bij inkomensverlies. Als zelfstandige kan hij zich een hoog inkomen verwerven.
30. Verweerders voeren meer subsidiair aan dat er sprake is van een rechtsgeldige wijziging van de C&B regulations op de voet van art. 7:613 BW Pro. Deze regelingen zijn een integraal deel van de arbeidsovereenkomst en zijn voor wijziging vatbaar. Als de stelling van eiser gevolgd zou worden dat het afvloeiingsbeleid geen onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst, kan hij ook geen nakoming in dit geding vorderen.
31. Nog meer subsidiair voeren verweerders aan dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden als beschreven in art. 6:258 BW Pro. De Nieuwe Omstandigheden vallen bij uitstek onder de bepaling, die door de rechter niet al te terughoudend toegepast dient te worden. Relevant is slechts of de omstandigheden zijn verdisconteerd in de afspraken tussen partijen. Daarvan is geen sprake. Verweerders achten het door eiser aangehaalde arrest [arrest 2] niet relevant; het arrest FNV/[persoon 13] daarentegen wel. De meergenoemde omstandigheden zijn dusdanig uitzonderlijk, dat zij naar de verkeersopvattingen niet tot de normale bedrijfsrisico’s van ABN AMRO gerekend kunnen worden.
32. Verweerders beroepen zich voorts op de werking van art. 6:248 BW Pro, onder verwijzing naar hun overige argumenten. Zij betwisten de relevantie van het vonnis in de zaak ABN AMRO/[persoon 7].
33. Verweerders betwisten ook dat de opzegging door ABN AMRO kennelijk onredelijk was. Gelet op de veelheid aan ontslagen kon RBS hem geen andere passende functie aanbieden.
34. Verweerders betwisten tenslotte de verschuldigdheid van een bonus over 2008. Eiser had geen arbeidsovereenkomst met RBS; zijn vorderingen op deze rechtspersoon dienen alleen al om die reden afgewezen te worden. Het bonusbeleid bij ABN AMRO wordt door de Raad van Commissarissen bepaald, waarbij op grond van de C&B regulations mede rekening is gehouden met de gewijzigde economische en politieke omstandigheden. Besloten is geen bonus toe te kennen, aan eiser noch aan een ander op zijn niveau. Met eiser zijn ter zake geen contractuele afspraken gemaakt.
35. Verweerders betwisten tenslotte dat RBS en RBS Plc. als hoofdelijk medeschuldenaar te beschouwen zijn. Zij traden slechts op als materieel werkgever.
Beoordeling
De juridische status van de toezeggingen omtrent de afvloeiingsregeling
36. De eerste vraag die partijen verdeeld houdt is of aan eiser rechtens afdwingbare toezeggingen zijn gedaan ten aanzien van een hem toekomende afvloeiingsregeling van € 6,205 miljoen, gebaseerd op de toepassing van de vóór 2009 door ABN AMRO gehanteerde severance policy.
37. Voor de beantwoording van die vraag dient onderscheid gemaakt te worden tussen algemeen beleid en algemene mededelingen van ABN AMRO en concrete, individueel gerichte toezeggingen. Uitgangspunt is de laatste tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst bij de benoeming van eiser tot SEVP per 1 september 2006. Volgens de aanstellingsbrief van 29 augustus 2006 gelden daarbij de C&B regulations. Art. 5.2 van de regulations bevatte de regeling over de jaarlijkse bonus. Omtrent een afvloeiingsregeling werd niets overeen-gekomen. Onweersproken is dat de bevoegdheid tot het vaststellen van de bezoldiging en verdere arbeidsvoorwaarden – waaronder de hoogte van een afvloeiingsregeling – op grond van art. 14 lid 3 van Pro haar statuten aan ABN AMRO toekwam.
38. De enkele omstandigheid dat ABN AMRO beleid voerde ten aanzien van afvloeiings-regelingen, zoals omschreven in rov. 1.13, maakt niet dat dat beleid onderdeel is gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst of dat eiser erop mocht vertrouwen steeds aanspraak te kunnen blijven maken op een afvloeiing volgens dat beleid. De severance policy moet worden gezien in zijn gehele context, te weten die waarin ABN AMRO tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een manager uit het hogere segment wenste te komen. Een beëindiging kan met of zonder instemming van de werknemer plaatsvinden, maar draagt een belangentegenstelling en een potentieel conflict in zich, met alle daaraan verbonden gevolgen. Aan ABN AMRO komt een ruime vrijheid toe om beleid te formuleren voor de aanpak van een dergelijke situatie, hetzij om een conflict te voorkomen, hetzij om dat aan te gaan, maar in ieder geval om maatwerk te leveren.
39. ABN AMRO heeft gemotiveerd en onvoldoende weersproken uiteengezet dat zij een relatief hoge C-factor hanteerde om een soepel afscheid te faciliteren, bijvoorbeeld in gevallen waarin zij noodzaak zag tot een reorganisatie of waarin onvoldoende sprake was van tastbare verwijten, maar een vruchtbare samenwerking ook niet meer mogelijk was. Onweersproken is dat het afvloeiingsbeleid van ABN AMRO tot 1 september 2007 niet voor werknemers kenbaar op papier is gezet. In het midden kan blijven of het bericht van 1 september 2007 alleen voor de consortiumleden is geschreven of ook expliciet aan de TEG-leden is gericht. Het bovenstaande brengt met zich mee dat de severance policy op zich geen aanspraken deed ontstaan, ook niet als het aan de TEG-leden kenbaar was gemaakt.
40. De volgende vraag is of de status en de betekenis van de severance policy van kleur zijn veranderd in de loop van de overname van ABN AMRO in 2007 door het consortium. De context veranderde immers en het belang van continuïteit van het management van de bank in de overgangsfase werd prominenter. Dat valt in de eerste plaats op te maken uit het in rov. 1.8 genoemde bericht. Ook De Nederlandsche Bank hechtte ten tijde van de overname groot belang aan het aanblijven van topmanagers. Verweerders hebben niet aangevoerd dat de Raad van Commissarissen van ABN AMRO zich hebben verzet tegen de inhoud van het voormelde bericht, die het consortium ook met de Europese Ondernemingsraad van ABN AMRO heeft besproken. Het bericht garandeert in duidelijke bewoordingen aan de gehele staf dat de oude severance policy tenminste 2 jaar van kracht zal blijven.
41. Daarnaast hebben verweerders zich ook tot eiser zelf gericht. RBS Plc. heeft eiser na de overname en na een selectieproces in het voorjaar van 2008 verzocht voor haar in de R-share van ABN AMRO te komen werken. Vast staat dat RBS Plc. c.q. RBS in materiële zin de inhoud van de arbeidsovereenkomst bepaalden. RBS kon in november 2008 dan ook besluiten om de functies van eiser en zijn collega [persoon 6] op te heffen en het dienstverband met laatstgenoemde te beëindigen. Eiser stelt dat hem toen dringend is verzocht om aan te blijven, maar dat hem ook de keus is geboden om te vertrekken onder de voor [persoon 6] geldende condities. Verweerders voeren daartegen aan dat eiser in november 2008 alleen “at risk” werd verklaard en pas in april 2009 “redundant” en dat de keus voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan ABN AMRO was. Dat twistpunt kan naar het oordeel van de kantonrechter in het midden blijven.
42. Vast staat dat het dienstverband met eiser niet tegen het einde van 2008 is beëindigd. Uit de ter zake onvoldoende weersproken stellingen van eiser staat echter ook vast dat hij zich heeft beraden onder welke voorwaarden hij wilde instemmen met het verzoek van RBS om – althans voorlopig – aan te blijven. Tussen eiser en RBS hebben onderhandelingen plaatsgevonden, die hebben geleid tot de in rov. 1.21 genoemde eerste concept-overeenkomst. De in rov. 1.21 geciteerde frases moeten naar hun expliciete bewoordingen en in de context van de toen binnen ABN AMRO lopende discussies over de afvloeiingsregeling en de mogelijke wijziging daarvan worden opgevat als een toezegging aan eiser dat hij aanspraak kon maken op een vergoeding van € 6,205 miljoen. De toezegging strekte zich uit tot 1 juni 2009, maar mogelijkerwijs zelfs tot 31 december 2011.
43. De volgende vraag is of die toezegging door eiser is aanvaard, zodat een perfecte overeenkomst tot stand is gekomen. Dat kan niet worden aangenomen. De toezegging vormde onderdeel van onderhandelingen over een bredere arbeidsovereenkomst. Vast staat dat ABN AMRO op verzoek van RBS Plc. een concept-arbeidsovereenkomst heeft opgesteld. Tot volledige overeenstemming ter zake en tot ondertekening is het echter niet gekomen. Partijen geven daaromtrent uiteenlopende redenen. Eiser stelt – zoals toegelicht ter comparitie – dat zijn wensen omtrent een voor hem gunstig fiscaal regime niet werden ingewilligd. Verweerders voeren aan dat de bedrijfsmatige en maatschappelijke omstandigheden aan de zijde van ABN AMRO en RBS Plc. in die periode snel wijzigden. Blijkens de in rov. 1.22 genoemde correspondentie bestond voorts nog onduidelijkheid wie de contractspartij van eiser was. Welke redenen ook doorslaggevend waren, niet geoordeeld kan worden dat een (nieuwe) arbeidsovereenkomst met overeenstemming over alle voor eiser geldende voorwaarden tot stand is gekomen.
44. Het bovenstaande neemt echter niet weg dat verweerders bij eiser het vertrouwen hebben doen ontstaan dat hij aanspraak kon maken op de gevorderde beëindigingvergoeding. Zowel eiser als RBS hebben vervolgens conform die toezegging gehandeld. Eiser heeft zijn werkzaamheden voortgezet, al waren die beperkt van aard. RBS heeft een tweede conceptovereenkomst doen opstellen. RBS, mevrouw [vertegenwoordiger 3 verweerder] en de gemachtigde van eiser hebben gewerkt aan de afronding van dat arbeidscontract. Eventueel zou dat zelfs via RBS en dus buiten het directe bereik van ABN AMRO lopen, zoals ABN AMRO heeft erkend.
45. Onvoldoende relevant is het verweer dat alleen de Raad van Commissarissen van ABN AMRO volgens haar statuten bevoegd was om een afvloeiingsregeling te bepalen. ABN AMRO was organisatorisch in de genoemde shares opgedeeld en de drie leden van het consortium traden als materieel werkgever op. Aannemelijk is geworden dat die leden toen een grote vrijheid hadden om hun eigen personeelsbeleid te bepalen, mede in het licht van de afspraak dat de kosten aan ieder van hen werden toebedeeld. Gesteld noch gebleken is dat de Raad van Commissarissen van ABN AMRO zich in de fase tot 1 februari 2009 actief bezighield met de beoordeling van dergelijke beloningen op het niveau van de individuele werknemer en dat zij haar bevoegdheden in de overgangsfase dus feitelijk gebruikte, nog daargelaten de vraag of eiser niet mocht afgaan op de onvoldoende betwiste mededelingen van de voorzitter van de Managing Board van ABN AMRO, [persoon 3].
De vraag naar de wijzigingsbevoegdheid van ABN AMRO
46. De subsidiaire vraag is of ABN AMRO gerechtigd was om de severance policy aan te passen, met als gevolg dat aan eiser niet een afvloeiingsregeling van € 6,205 miljoen werd toegekend, maar van (circa) € 2,5 miljoen. De kantonrechter beoordeelt eerst of het bepaalde in art. 7:613 BW Pro zich in dit geval voor toepassing leent en gaat vervolgens in op de door ABN AMRO bepleite toepassing van het goed werknemerschap, zoals bedoeld in art. 7:611 BW Pro.
47. ABN AMRO heeft bepleit dat, indien door de kantonrechters wordt vastgesteld dat sprake is van een recht op toekenning van een (overeengekomen) ontslagvergoeding, de zogenoemde C&B Regulations van toepassing zijn, waarin een wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW Pro is opgenomen. Beoordeeld zou dan moeten worden beoordeeld of door ABN AMRO terecht een beroep werd gedaan op dat schriftelijke beding, dat haar de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien zij bij wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van eiser dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.
48. Naar het oordeel van de kantonrechter kan dit beroep op toepassing van art. 7:613 BW Pro evenwel niet slagen. In de eerste plaats is onvoldoende aangetoond dat het schriftelijk beding ook in de arbeidsovereenkomst zelf, en niet alleen in de C&B Regulations, voorkomt. Bovendien is naar het oordeel van de kantonrechter een afspraak over een bij het einde van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer toekomende ontslagvergoeding geen arbeidsvoorwaarde in de zin van art. 7:613 BW Pro.
49. ABN AMRO stelt voorts dat de door haar doorgevoerde wijziging van het beleid met betrekking tot ontslagvergoedingen dient te worden getoetst aan de hand van het arrest van de Hoge Raad [arrest 1] van 11 juli 2008 (JAR 2008, 204). Er is sprake van een veranderde omstandigheid op het werk, te weten de bedrijfseconomische situatie in verband met de kredietcrisis, de staat als nieuwe bijzondere aandeelhouder en het complexe overnameproces.
50. De kantonrechter is van oordeel dat niet gesproken kan worden van een situatie, waarop het bepaalde in art. 7:611 BW Pro van toepassing is, zoals bedoeld in het [arrest 1]. In dit arrest is voorop gesteld dat bij de beantwoording van de vraag welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan hebben, in de eerste plaats moet worden onderzocht of de werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Zoals hierboven reeds met betrekking tot de toepassing van artikel 7:613 BW Pro is geoordeeld, is geen sprake van een arbeidsvoorwaarde. Bovendien was er tussen partijen in feite geen sprake van overleg over een wijziging van de arbeidsrelatie met alle daaraan verbonden aspecten. De functie van eiser is in het voorjaar opgeheven en partijen hebben vervolgens alleen of in hoofdzaak debat gevoerd over de hoogte van de afvloeiingsregeling. Van een voorstel als bedoeld in het voormelde arrest kan dan ook niet worden gesproken.
Derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid
51. Ten aanzien van het verweer dat eiser naar normen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelt door aanspraak te maken op de gevorderde vergoeding, wordt als volgt overwogen. Art. 6:248 lid 2 BW Pro leidt tot een terughoudende toetsing, in de eerste plaats omdat beoordeeld moet worden of het beroep van eiser naar eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en in de tweede plaats omdat tussen partijen in vrij vergaande mate overeenstemming bestond over de hoogte van de afvloeiingsregeling (HR 2 april 2004, JAR 2004, 112). Voorts is art. 3:12 BW Pro toepasselijk, dat bepaalt dat bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken. De kantonrechter gaat er vanuit dat er geen rangorde bestaat tussen deze drie gezichtspunten.
52. Bij de beoordeling van dit geschilpunt slaat de kantonrechter acht op het navolgende.
A.
Anders dan eiser betoogt kan niet worden aangenomen dat de Staat na de ontvlechting eigenaar wordt van een goed draaiende bank. De huidige situatie is dat de kredietcrisis het bankenconsortium ertoe heeft genoopt af te zien van het voornemen om de onderscheiden bedrijfsonderdelen van ABN AMRO te doen opgaan in RBS en Fortis. Volgens verwachting zal ABN AMRO als zelfstandige bank blijven voortbestaan, maar de omstandigheden waaronder dat zal gebeuren zijn nog ongewis. In 2008 maakte ABN AMRO alleen door de verkoop van bedrijfsactiviteiten nog een winst na belastingen van € 3,6 miljard. In het eerste kwartaal van 2009 bedroeg het verlies na belastingen € 886 miljoen. In het tweede kwartaal van dit jaar is het verlies verder opgelopen, tot bijna € 2,8 miljard. Over nieuwe overheidssteun wordt onderhandeld.
B.
Er is verscherpte maatschappelijke en politieke kritiek ontstaan op bonussen van topfunctionarissen en de hoogte van hun ontslagvergoedingen. Gewezen wordt op de inhoud van de brief van de Nederlandse minister van Financiën van 23 maart 2009 aan de Tweede Kamer van de Staten-Generaal, alsmede op de algemene maatschappelijke en politieke ontwikkelingen ten aanzien van de bezoldiging en afvloeiingsregelingen. Die vinden onder meer hun neerslag in het najaarsakkoord 2008 van de sociale partners dat geleid heeft tot het zogenoemde wetsvoorstel limitering ontbindingsvergoeding (Wetsvoorstel wijziging van boek 7, titel 10, van het Burgerlijk Wetboek in verband met het limiteren van de hoogte van de vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:685 van Pro het Burgerlijk Wetboek voor personen met een jaarsalaris van € 75.000,-- of hoger, wetsontwerp 31 862), in de code [F], in de Wet Excessieve Beloningen, in aanbeveling 2009/385/EG van de Europese Commissie alsmede in de aanbevelingen van het European Corporate Governance Forum, in de motie [W], in het herenakkoord van de financiële sector, in het rapport van de commissie [M], in de richtlijnen van de Nederlandsche Bank en de Autoriteit Financiële Markten en in het rapport van de commissie [D] uit mei 2009.
53. C.
Tegenover deze omstandigheden staat het geldelijke belang van eiser bij de gevorderde afvloeiingsregeling. Dat belang wordt van de volgende kanttekeningen voorzien. In deze procedure acht de kantonrechter niet alleen de nakoming van de toezegging van belang, maar ook de grondslag van de toezegging. Die grondslag is volgens eiser dat hem een afvloeiingsvergoeding toekomt, nu de arbeidsovereenkomst is beëindigd. Partijen baseren zich daarbij beiden op de kantonrechtersformule, zij het met een uiteenlopende invulling. ABN AMRO heeft voorheen de oude severance policy gebaseerd op de toen bestaande kantonrechtersformule en hanteerde daarbij in beginsel een C-factor van 1,4. Het consortium en later RBS Plc. hebben hun toezeggingen op dezelfde uitgangspunten gebaseerd. Eiser beroept zich op dat beleid. Verweerders baseren zich op het nieuwe beleid op basis van de nieuwe kantonrechtersformule met als uitgangspunt de correctiefactor C=1.
54. Zoals blijkt uit de considerans van de Toelichting op de kantonrechtersformule d.d. 8 november 1996 is de formule geen recht als bedoeld in art. 99 RO Pro. Bedoeld was en is om rechters houvast te bieden bij de uitoefening van hun discretionaire bevoegdheid bij de bepaling van een vergoeding ex art. 7:685 BW Pro. Ook wordt – secundair – bedoeld om partijen lijnen te geven volgens welke zij hun geschillen ter zake minnelijk kunnen regelen. De kantonrechtersformule heeft naar de aard van art. 7:685 BW Pro en zijn algemene betekenis een forfaitair karakter. Uitgangspunt is echter dat in rechte in ieder beëindigingsgeschil maatwerk geleverd wordt en dat recht wordt gedaan op de merites van het concrete geval.
55. Dit maatwerk vereist dat de grondslagen van de afvloeiingsregeling worden beoordeeld. De kantonrechter ziet als de drie fundamentele grondslagen voor een ontslagvergoeding (conform het proefschrift van mr. dr. [Z], De grondslagen van de ontslagvergoeding, 2008, p. 229):
1. Een goede reden voor ontslag en de wens tot het compenseren van de voortdurende en uit de aard van de arbeidsovereenkomst voortvloeiende machtsongelijkheid tussen werkgever en werknemer;
2. Het vergoeden van materiele en immateriële schade;
3. Het afkopen van verweer en het beroep op ontslagbescherming bij ontbinding (en beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden).
56. Onderdeel 3 speelt bij de beoordeling van het onderhavige geschil geen wezenlijke rol. Van harte of niet, eiser heeft ingestemd met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en niet is gebleken dat hij zijn instemming heeft laten afhangen van de toekenning van de gevorderde vergoeding. Partijen hebben integendeel afgesproken de hoogte van de afvloeiingsregeling aan de rechter voor te leggen.
De onderdelen 1 en 2 hebben als centraal aspect de vergoeding van mogelijke schade van de werknemer en de gehele of gedeeltelijke compensatie van machtsongelijkheid tussen werkgever en werknemer. Een en ander is sterk gerelateerd aan de arbeidsmarktpositie van de werknemer: indien hij in staat is of moet worden geacht vergelijkbare inkomsten te verwerven, zal in het algemeen geen of in mindere mate grond bestaan voor een ontslagvergoeding.
57. Verweerders hebben onweersproken aangevoerd dat eiser een glanzende carrière binnen ABN AMRO heeft gemaakt. Voorts staat vast dat eiser na de overname en de feitelijke splitsing van ABN AMRO door RBS Plc. is geselecteerd voor een nog hogere functie dan hij binnen ABN AMRO bekleedde. De beëindiging is niet gebaseerd op disfunctioneren. Niet aannemelijk is dat eisers leeftijd aan een werkkring elders in de weg staat.
58. Tegenover deze omstandigheden heeft eiser alleen in algemene termen gesteld dat de arbeidsmarkt voor bankiers ongunstig is en dat hij eerder aangewezen is op het opstarten van een zelfstandig investeringsbedrijf. Eiser heeft aldus zijn aanspraak inhoudelijk alleen gebaseerd op de kantonrechtersformule en zijn forfaitaire toepassing. Een relatie met zijn werkelijke nadeel heeft hij op geen enkele wijze gelegd. In zijn algemeenheid kan van een werknemer niet te snel verwacht worden dat hij in staat is om zijn kansen op de arbeidsmarkt te concretiseren, zeker niet in een tijd van oplopende werkeloosheid. In het geval van eiser staat daar in de eerste plaats echter tegenover dat onaannemelijk is dat hij met zijn kwalificaties niet op afzienbare termijn ander werk kan vinden. Daarbij zijn niet alleen zijn voorheen bestaande arbeidsvoorwaarden bepalend. Zijn lange dienstverband verschafte eiser geen garanties dat hij bij deze of een andere werkgever een vergelijkbaar inkomen kon blijven verwerven. In de tweede plaats weet eiser al vanaf november 2008 dat hij “redundant” en “at risk” was, hetgeen in april 2009 door ABN AMRO is herbevestigd. In die omstandigheden mag van hem verlangd worden dat hij meer toegespitste informatie verschaft over zijn mogelijkheden en onmogelijkheden en die (enigermate) weet te staven.
59. In overeenkomstige zin moet de stelling van eiser over het opzetten van een investeringsbedrijf worden beschouwd. Eiser heeft niets gesteld over de (financiële) voorwaarden waaronder hij een vergelijkbaar inkomen zou kunnen behalen en over de noodzaak om over de gevorderde ontslagvergoeding te beschikken, naast de vermogensopbouw die hij in de afgelopen jaren uit inkomen, bonussen en opties heeft kunnen genereren.
60. Zowel de oude als de nieuwe severance policy van ABN AMRO hebben hetzelfde kwalitatieve karakter, te weten een forfaitaire berekening van het mogelijke nadeel van eiser. Het kwantitatieve verschil is echter zo groot dat van eiser verwacht mag worden dat hij een toereikende en onderbouwde rechtvaardiging geeft voor zijn vordering. Dat heeft hij nagelaten. In tijden van economische voorspoed zou een en ander wellicht minder klemmen. Na het intreden van de crisis en de overheidsinterventie met de daaraan verbonden maatschappelijke debatten is de bank echter in ander vaarwater terechtgekomen, zoals overwogen in rov. 52.
61. D.
Ten aanzien van het toetsingskader van art. 6:248 lid 2 BW Pro is nog het volgende van belang. Volgens het in rov. 51 genoemde arrest dient zeer terughoudend te worden getoetst indien er sprake is van overeenstemming over een beëindigingvergoeding. Naar het oordeel van de kantonrechter verdient die hoge norm in deze zaak relativering.
In de eerste plaats zijn aan eiser weliswaar toezeggingen gedaan, waarop hij volgens rov. 44 mocht vertrouwen, maar een onwrikbare overeenkomst die de condities over en weer van de toekomstige samenwerking vastlegde is niet tot stand gekomen.
In de tweede plaats is aannemelijk geworden dat RBS en eiser zich ten tijde van de onderhandelingen over de nieuwe arbeidsovereenkomst al van de veranderende omstandigheden bewust waren. Eiser had een van de hoogste functies binnen ABN AMRO en moet hebben geweten dat het bestaande beloningsbeleid op de helling kon gaan. Onweersproken is voorts het verweer dat de Raad van Commissarissen destijds geen steun meer aan een afvloeiingsregeling als de onderhavige zou willen geven. Erkend is tenslotte dat eiser en RBS een arbeidscontract naar Engels recht wilden afsluiten, mede om de Nederlandse discussie over de hoogte van deze regelingen te voorkomen.
62. Kort samengevat: ABN AMRO is in zwaar weer terecht gekomen. Aan de aanzienlijke staatssteun zijn voorwaarden gebonden in de vorm van invloed op de beloningen van (hogere) werknemers. De maatschappelijke opvattingen over de hoogte van bonussen en afvloeiingsregelingen zijn kritischer geworden. In het licht van die omstandigheden zou het aan eiser zijn om een concrete relatie te leggen tussen de vergoeding en zijn nadeel. Dat heeft hij nagelaten: eiser baseert zich alleen of in hoofdzaak op een toezegging die specifiek aan hem is gedaan toen de financiële en maatschappelijke omstandigheden van de bank al veranderde. Het bovenstaande afwegende acht de kantonrechter in de omstandigheden van dit geval ongewijzigde nakoming van de toezegging naar normen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
63. Voor aanpassing van de regeling boven het door ABN AMRO aangeboden bedrag, zoals eiser subsidiair heeft gevorderd, acht de kantonrechter geen gronden aanwezig. Dat zou slechts gerechtvaardigd zijn bij het bestaan van een (ander) toereikend verband met het feitelijke nadeel van eiser.
64. De in rov. 12 genoemde uitspraak inzake ABN AMRO/[persoon 7] heeft hier onvoldoende relevantie. Anders dan eiser heeft [persoon 7] zich in zijn vordering niet meer gebaseerd op de oude severance policy. Blijkens het vonnis heeft hij in de nieuwe eigendomsverhoudingen bij ABN AMRO, de financiële crisis en de gewijzigde maatschappelijke opvattingen aanleiding gezien om meer dan de helft van zijn contractuele aanspraken te laten vallen. De kantonrechter zag geen gronden voor een verdergaande matiging. Eiser heeft een andere positie ingenomen, hetgeen de casus onvoldoende vergelijkbaar maakt.
65. Eiser heeft voorts nog gesteld dat ABN AMRO in vergelijkbare gevallen met andere werknemers conform de oude severance policy heeft afgerekend en jegens hem in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Die stelling wordt niet gevolgd. ABN AMRO heeft een en ander gemotiveerd betwist en eiser heeft geen concrete gevallen genoemd waaruit blijkt of afgeleid zou kunnen worden dat ABN AMRO inconsequent heeft gehandeld. ABN AMRO heeft in dit kader ook gewezen op de tien parallel lopende procedures voor de kantonsector van de rechtbank Utrecht, waarin (ex-)werknemers van ABN AMRO overeenkomstige vorderingen aan die van eiser hebben ingesteld, juist omdat ABN AMRO met hen volgens de nieuwe severance policy wilde afrekenen.
Onvoorziene omstandigheden
66. Met het bovengenoemde oordeel kan de vraag of er sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in art. 6:258 BW Pro buiten beschouwing blijven.
Kennelijk onredelijk ontslag
67. Eiser heeft zijn vordering subsidiair gebaseerd op de grond dat de opzegging kennelijk onredelijk is, verwijzend naar zijn primaire stellingen. Ook deze stelling wordt niet gevolgd. Eiser heeft het belang van ABN AMRO bij de opzegging niet betwist. In hoofdzaak dient in het hier kader van art. 7:681 BW Pro te worden beoordeeld of de hoogte van de getroffen voorziening zich verhoudt tot zijn mogelijkheden om ander passend werk te vinden. Omtrent dat laatste heeft eiser onvoldoende gesteld, zodat niet kan worden aangenomen dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in relatie tot de belangen van ABN AMRO.
De verschuldigdheid van de bonus over 2008
68. Onweersproken is dat de bevoegdheid tot het toekennen van bonussen op de voet van art. 5.2 van de C&B regulations toekomt aan de Raad van Bestuur c.q. op grond van art. 14 lid 3 van Pro de statuten aan Raad van Commissarissen van ABN AMRO. Vast staat dat de bank over 2008, op grond van de voor de bank relevante economische en maatschappelijke omstandigheden, heeft besloten geen bonus toe te kennen aan functionarissen op het niveau van eiser. Ook al was RBS Plc. in materieel opzicht zijn werkgever, vast staat ook dat tussen RBS Plc. en eiser geen overeenstemming is bereikt over een formeel dienstverband en over de ter zake geldende arbeidsvoorwaarden, waaronder het vaste salaris en (de condities van) de variabele beloningen. Onweersproken is voorts dat aanspraken op een bonus over het genoemde jaar in de onder de feiten genoemde correspondentie niet aan de orde zijn geweest. Dat hem in april 2008 voldoende bindende toezeggingen zijn gedaan omtrent de bonus over geheel 2008, in afwijking van de voormelde bevoegdheden, heeft eiser onvoldoende onderbouwd.
Conclusie
69. De bovenstaande overwegingen leiden ertoe dat de vorderingen van eiser worden afgewezen. Bij deze uitslag heeft hij geen belang bij de vorderingen jegens RBS Plc. en RBS Netherlands, nog daargelaten dat ABN AMRO zijn formele werkgever was en dat gesteld noch gebleken is dat eerstgenoemden op andere wijze als schuldenaar te beschouwen zijn.
70. Gelet op het karakter van het geschil en de aard van de procedure worden de kosten ervan gecompenseerd, aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt;
BESLISSING
De kantonrechter:
I. wijst de vorderingen af;
II. compenseert de kosten van de procedure.
Aldus gewezen door mr. F. van der Hoek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 oktober 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter