Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 386875 / HA ZA 07-3475
Vonnis in incident van 26 november 2008
in de zaak van
mr. RUTGER JAN SCHIMMELPENNINCK
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
de naamloze vennootschap JOMED N.V.,
wonende te Amsterdam,
eiser in de hoofdzaak,
verweerder in het incident ter zake van het toepasselijk recht,
verweerder in de vrijwaringsincidenten,
advocaat mr. J.B. Londonck Sluijk,
tegen
1. [A],
wonende te --,
2. de vennootschap naar het recht van het koninkrijk Zweden
[A] REVISIONSBYRÅ AB,
gevestigd te Malmö, Zweden,
3. de vennootschap naar het recht van het koninkrijk Zweden
GREV TURE REVISION AB, voorheen geheten
[B] AB,
gevestigd te Stockholm, Zweden,
4. de vennootschap naar het recht van het koninkrijk Zweden
GREV TURE SYD KB, voorheen geheten
[B] KB,
gevestigd te Stockholm, Zweden,
5. de vennootschap naar het recht van het koninkrijk Zweden
DELOITTE AB, voorheen geheten
DELOITTE & TOUCHE AB,
gevestigd te Stockholm, Zweden,
6. de vennootschap naar het recht van het koninkrijk Zweden
DELOITTE & TOUCHE ATR AB, voorheen geheten
STIFTAREN 7504 AB,
gevestigd te Stockholm, Zweden,
gedaagden in de hoofdzaak,
eiseressen in het incident ter zake van het toepasselijk recht,
eiseressen in het vrijwaringsincident,
advocaat mr. A. van Hees,
7. [C],
wonende te --,
9. de besloten vennootschap [C] WERKMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Leidschendam,
gedaagden in de hoofdzaak,
eisers in het vrijwaringsincident,
advocaat mr. J.W. Frieling,
8. de besloten vennootschap BLAAUWE TURBO B.V.,
gevestigd te Leidschendam,
gedaagde in de hoofdzaak,
advocaat mr. J.C.J. Wouters,
11. de besloten vennootschap DELOITTE ACCOUNTANTS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het vrijwaringsincident,
advocaat mr. J.W. Frieling.
Eiser in de hoofdzaak zal hierna de curator worden genoemd. Gedaagden in de hoofdzaak zullen hierna gezamenlijk [B] c.s. worden genoemd. Gedaagden 1 tot en met 6 in de hoofdzaak zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als [A] c.s. Gedaagden 7, 9 en 11 in de hoofdzaak zullen hierna gezamenlijk [C] c.s. worden genoemd. Gedaagden 7, 8, 9 en 11 in de hoofdzaak zullen hierna gezamenlijk als Blaauwe Turbo c.s. worden aangeduid. Gedaagden 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 11 en 8 in de hoofdzaak zullen hierna afzonderlijk [A], [A] AB, [B] AB, [B] KB, Deloitte AB, Deloitte ATR AB, Deloitte en Blaauwe Turbo worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, tevens houdende incidentele vorderingen tot:
- verwijzing naar de rechtbank Amsterdam wegens verknochtheid met aldaar reeds aanhangige zaak;
- mededeling van namen en adressen vennoten,
- de akte indiening producties zijdens de curator, met producties,
- de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring van de Nederlandse rechter zijdens [A] c.s.,
- de conclusie van antwoord in het incident zijdens Blaauwe Turbo c.s.,
- de incidentele conclusie van antwoord inzake het bevoegdheidsincident van [A] c.s., zijdens de curator,
- het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 5 juli 2006, waarin de zaak naar de rechtbank Amsterdam is verwezen,
- het proces-verbaal van de comparitie gehouden op 21 januari 2008,
- de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring alsmede conclusie van antwoord inzake het toepasselijk recht zijdens [A] c.s.,
- de conclusie van antwoord in tweede incident dagvaarding; tevens incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring zijdens [C] c.s.,
- de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring zijdens Blaauwe Turbo,
- de conclusie van antwoord in vrijwaringsincidenten tevens houdende conclusie van antwoord inzake het toepasselijke recht en conclusie van repliek in het incident tot mededeling van namen en adressen vennoten zijdens de curator,
- het proces-verbaal van de pleidooizitting gehouden op 19 augustus 2008.
1.2. Op de pleidooizitting heeft de curator zijn incidentele vordering tot mededeling van namen en adressen van de (rechts)personen die (tijdens een nader aangeduide periode) vennoot waren van de maatschap [B] Accountants en de maatschap Deloitte Accountants ingetrokken.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald in de overige incidenten.
2. De feiten in de incidenten
Tussen partijen is, voor zover van belang, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel
niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan.
2.1. De naamloze vennootschap Jomed N.V. (hierna: Jomed N.V.) fungeerde als houdstermaatschappij van een aantal wereldwijd gevestigde dochtermaatschappijen en deelnemingen, de Jomed Groep. De Jomed Groep dreef een onderneming in cardiovasculaire medische apparatuur.
2.2. In de (gepubliceerde) cijfers van Jomed N.V. over 2001 is aanvankelijk een te positief beeld geschetst van haar geconsolideerde omzet.
2.3. [B] AB, [B] KB en de maatschap [B] Accountants hebben tot begin juni 2002 accountancywerkzaamheden voor Jomed N.V. verricht. Daarna hebben Deloitte, AB, Deloitte ATR AB en de maatschap Deloitte Accountants de taken van [B] AB, [B] KB en de maatschap [B] op zich genomen. De onderneming van de maatschap Deloitte Accountants is op 1 juni 2004 ingebracht in Deloitte.
2.4. De maatschap [B] Accountants heeft op 15 januari 2002 als opdrachtbevestiging van de controleopdracht met betrekking tot het jaar 2001 een engagement letter afgegeven.
2.5. Bij brief van 13 oktober 2001 heeft [B] AB Jomed N.V. aan Jomed N.V., voor zover hier van belang, het volgende meegedeeld:
(…)
This will confirm the arrangements with you covering the audit, which you wish us to make of the financial statements of Jomed NV for the year ending December 31, 2001. Further this arrangement includes group consolidation, group co-ordination and a Technology Risk Consulting (TRC)-review.
Our work is to consist of an audit of the balance sheet as of December 31, 2001 and of the related statements of income, shareholders’ equity, and changes in financial position for the year then ended. Our work will be performed in accordance with generally accepted auditing procedures, which we consider necessary in order for us to be able to express our opinion on the financial statements.
2.6. In een bij deze brief gevoegd overzicht is ten aanzien van Jomed N.V. onder “comments” opgenomen “Any annual report work (IAS and Dutch GAAP) is excluded”.
2.7. [A] c.s. heeft de zogenaamde IFRS-jaarrekening (opgemaakt volgens de International Financial Reporting Standards) over het jaar 2001 zonder voorbehoud goedgekeurd. De IFRS-jaarrekening is wereldwijd gepubliceerd.
2.8. Bij brief van 18 december 2002 heeft Deloitte AB, voor zover hier van belang, het volgende aan Jomed N.V. bericht:
(…) information has come to our attention with regard to the Company’s accounting for certain transactions (…), indicating that the Company’s consolidated financial statements for the year ended December 31, 2001, do not comply with International Financial Reporting Standards (IFRS), as published by the International Accounting Standards Board.
We request that the Company immediately notify all entities and individuals whom you know to be currently relying on, or who are likely to rely on those financial statements.
(…)
2.9. Op 7 januari 2003 en 13 januari 2003 heeft Jomed N.V. persberichten doen uitgaan, waarin onder meer wordt gewaarschuwd dat de omzet over 2001 met € 15 miljoen moet worden verlaagd.
2.10. Op 23 januari 2003 is aan Jomed N.V. voorlopige surseance van betaling verleend. Vervolgens is op 2 mei 2003 het faillissement van Jomed N.V. uitgesproken.
3. De vordering
In de hoofdzaak
3.1. De curator vordert in de hoofdzaak dat de rechtbank [B] c.s., voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk veroordeelt:
1. tot vergoeding aan de curator van de schade die Jomed N.V. heeft geleden als gevolg van het feit dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de uit de overeenkomsten met Jomed N.V. op haar rustende verplichtingen en/of toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens Jomed N.V., op te maken bij staat overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 612 e.v. Burgerlijke Rechtsvordering (hierns: RV);
2. tot vergoeding aan de curator van de schade die de schuldeisers van Jomed N.V. hebben geleden als gevolg van het feit dat [B] c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de uit de overeenkomsten met Jomed N.V. op haar rustende verplichtingen en/of toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens Jomed N.V., op te maken bij staat overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 612 e.v. RV;
3. tot betaling van de kosten van dit geding.
3.2. Ter onderbouwing van zijn vordering voert de curator, voor zover hier van belang, onder meer aan dat [B] c.s. de controle van de jaarrekening niet naar behoren heeft uitgevoerd en ten onrechte goedkeuring heeft verleend aan de geconsolideerde jaarrekening van 2001. Hiermee is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en heeft zij onrechtmatig gehandeld.
In het incident ter zake van het toepasselijk recht
3.3. [A] c.s. vordert in het incident dat de rechtbank beslist dat het Zweeds recht van toepassing is op alle vorderingen van de curator jegens haar.
3.4. Daartoe stelt zij dat, voor zover de vordering van de curator is gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming, van belang is dat geen rechtskeuze in de zin van artikel 3 EVO Pro is gemaakt. Nu de controle van de IFRS-jaarrekening als de kenmerkende prestatie moet worden beschouwd, deze prestatie door [A] c.s. is verricht en [A] c.s. in Zweden is gevestigd, is op grond van artikel 4 leden Pro 1 en 2 van het Verdrag dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: EVO) het Zweeds recht van toepassing.
Voor zover de curator [A] c.s. aanspreekt uit onrechtmatig handelen, stelt [A] c.s. dat de beweerdelijke onrechtmatige gedraging is gelegen in het controleren en goedkeuren van de IFRS-jaarrekening die niet volgens de regels zou zijn opgesteld en uitdrukkelijk niet de publicatie van de jaarrekening. Voor de publicatie was [A] c.s. niet verantwoordelijk. De controle en goedkeuring van de IFRS-jaarrekening heeft volgens [A] c.s. ontegenzeggelijk in Zweden plaatsgevonden, zodat op grond van artikel 3 lid 1 Wet Pro Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (hierna: WCOD) ook op deze vordering Zweeds recht van toepassing is..
3.5. De curator voert verweer. Hij voert aan dat aangenomen moet worden dat partijen in de zin van artikel 3 EVO Pro een keuze voor het Nederlands recht hebben gemaakt. [C] c.s. weigert de engagement letter van 15 januari 2002 in deze procedure over te leggen. Het is aannemelijk dat hierin of in de algemene voorwaarden waarnaar in de engagement letter zal zijn verwezen, een keuze voor het Nederlands recht is gemaakt, aangezien [A] c.s. slechts optrad als hulppersoon van de in Nederland handelende [C] c.s. Dit moet dan ook tot uitgangspunt worden genomen zolang [C] c.s. volhardt in zijn weigering de engagement letter te overleggen, aldus de curator. De rechtskeuze geldt ook ten aanzien van de door [A] c.s. verrichte ondersteunende werkzaamheden. Subsidiair geldt volgens de curator dat de kenmerkende prestatie het controleren van de jaarrekening van Jomed N.V. door [C] c.s. is. Dat [A] c.s. ondersteunende werkzaamheden heeft verricht, doet daar niet aan af. Op grond van artikel 4 lid 2 EVO Pro is derhalve het Nederlands recht van toepassing. Meer subsidiair geldt volgens de curator dat artikel 4 lid 5 EVO Pro moet worden toegepast. Uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer met Nederland dan met Zweden verbonden is, zodat sprake is van een aanknopingsoverwicht met Nederland. Volgens de Hoge Raad in het Balenpers-arrest (HR 25-9-1992, NJ 1992, 750) kan artikel 4 lid 5 EVO Pro weliswaar alleen worden toegepast wanneer de plaats van vestiging van de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten geen reële aanknopingswaarde heeft, doch de omstandigheid dat de Hoge Raad een prejudiciële vraag heeft gesteld over de uitleg van artikel 4 lid 5 EVO Pro vormt aanleiding om het artikel breder toe te passen, aldus de curator. Een aanknopingsoverwicht als door de curator genoemd is reeds voldoende reden om het bedoelde artikel toe te passen.
Wat de vordering uit onrechtmatige daad betreft, betoogt de curator dat sprake is van een voortgezette onrechtmatige daad die in de publicatie van de jaarrekening in Nederland haar voltooiing heeft gevonden, zodat op grond van artikel 3 lid 1 WCOD Pro de vordering uit onrechtmatige daad wordt beheerst door Nederlands recht. Indien wordt aangenomen dat sprake is van een grensoverschrijdende onrechtmatige daad, is volgens de curator op grond van artikel 3 lid 2 WCOD Pro ook Nederlands recht van toepassing nu de schadelijke inwerking van de onrechtmatige daad in Nederland heeft plaatsgevonden. De curator wijst erop dat sprake is van een in Nederland uitgesproken faillissement van een Nederlandse vennootschap, dat de vorderingen op Jomed N.V. in Nederland moeten worden ingediend en dat niet alle crediteuren in Zweden woonachtig zijn.
In het eerste vrijwaringsincident
3.6. [A] c.s. vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, verlof verleent tot oproeping in vrijwaring van de (voormalige) bestuurders en (voormalige) commissarissen van Jomed N.V. (hierna: de bestuurders en commissarissen) tegen een roldatum tenminste drie maanden na vonnis in dit incident, kosten rechtens.
Ter onderbouwing van deze vordering tot oproeping stelt [A] c.s. dat het aan haar verweten handelen en nalaten het rechtstreeks gevolg is van het onjuist handelen van (een deel van) de bestuurders en commissarissen, onder meer gelegen in het verschaffen van onjuiste, althans misleidende informatie aan [B] c.s. en het houden van onvoldoende toezicht. Als [A] c.s. jegens de curator aansprakelijk is, zijn de bestuurders en commissarissen op hun beurt jegens haar aansprakelijk, omdat zij onrechtmatig hebben gehandeld. [A] c.s. stelt voorts dat de aan de bestuurders en commissarissen toe te rekenen oorzaken van het faillissement van Jomed N.V. zijn voorafgegaan aan en zwaarder wegen dan de oorzaken die eventueel aan het handelen of nalaten van [A] c.s. zijn toe te rekenen, zodat zij ten opzichte van [A] c.s. volledig draagplichtig zijn.
3.7. De curator refereert zich aan het oordeel van de rechtbank.
In het tweede vrijwaringsincident
3.8. [C] c.s. vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, verlof verleent tot oproeping in vrijwaring van de bestuurders en commissarissen en [A], [A] AB, [B] AB en [B] KB tegen een roldatum tenminste drie maanden na vonnis in dit incident, kosten rechtens.
[C] c.s. onderbouwt zijn incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring van de bestuurders en commissarissen op gelijke wijze als [A] c.s. Wat betreft de oproeping in vrijwaring van [A], [A] AB, [B] AB en [B] KB stelt [C] c.s. het volgende. De curator verwijt [B] c.s. dat zij de IFRS-jaarrekening 2001 ondeugdelijk heeft gecontroleerd. Zij had ofwel moeten verhinderen dat de omstreden leasetransacties via Jomed N.V. in 2001 werden geboekt, ofwel geen goedkeurende verklaring mogen afgeven. Het verweten handelen of nalaten is volledig aan [A], [A] AB, [B] AB en [B] KB toe te rekenen, zodat zij [C] c.s. dienen te vrijwaren.
3.9. De curator refereert zich aan het oordeel van de rechtbank.
In het derde vrijwaringsincident
3.10. Blaauwe Turbo vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, verlof verleent tot oproeping in vrijwaring van de bestuurders en commissarissen tegen een roldatum tenminste drie maanden na vonnis in dit incident, kosten rechtens.
Ook Blaauwe Turbo stelt ter onderbouwing van haar vordering tot oproeping in vrijwaring hetzelfde als [A] c.s.
3.11. De curator refereert zich aan het oordeel van de rechtbank.
4. De beoordeling
In het incident ter zake van het toepasselijk recht
4.1. Naar de rechtbank hierna zal toelichten, dient de tegen [A] c.s. ingestelde vordering in de hoofdzaak te worden beoordeeld naar Zweeds recht, zowel voor zover de vordering is gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming als voor zover de vordering is gebaseerd op een onrechtmatige daad.
Toerekenbare tekortkoming
4.2. [A] c.s. stelt dat de door haar verrichte werkzaamheden betrekking hadden op de IFRS-jaarrekening. Dit is tijdens het pleidooi door [C] c.s. bevestigd. Laatstgenoemde heeft aangegeven dat Jomed N.V. twee controleopdrachten heeft verstrekt. Een opdracht ten aanzien van de IFRS-jaarrekening, aangenomen en uitgevoerd door [A] c.s., en een opdracht ten aanzien van de wettelijke jaarrekening, aangenomen en uitgevoerd door [C] c.s. Door de curator is wat dit betreft aangevoerd dat [A] c.s. hulppersonen van Blaauwe Turbo c.s. zijn geweest, nu Jomed N.V. als Nederlandse vennootschap alleen een accountant in Nederland opdracht heeft kunnen geven tot het controleren van de jaarrekening. Hiermee heeft hij naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende betwist dat door Jomed N.V. afzonderlijk opdracht aan [A] c.s. is verstrekt tot het controleren van de IFRS-jaarrekening. Zeker gelet op hetgeen [B] c.s. hebben gesteld omtrent het verschil tussen een wettelijke jaarrekening en een IFRS-jaarrekening - welke stellingen niet door de curator zijn betwist - had het op de weg van de curator gelegen nader te onderbouwen waarom [A] c.s. niet de IFRS-jaarrekening van Jomed N.V. zouden kunnen of mogen controleren. Uit de overgelegde brief van 13 oktober 2001, waarvan de inhoud evenmin is betwist, volgt bovendien dat Jomed N.V. [B] AB zelf (en dus niet Blaauwe Turbo c.s.) opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de accountancywerkzaamheden zoals vermeld in het bij die brief gevoegde overzicht. De rechtbank zal derhalve ervan uitgaan dat Jomed N.V. [A] c.s. opdracht heeft verstrekt tot het controleren van de IFRS-jaarrekening, welke opdracht los stond van de aan Blaauwe Turbo c.s. verstrekte opdracht, een en ander zoals bevestigd bij brief van 13 oktober 2001.
Nu de engagement letter van 15 januari 2002 ziet op de aan Blaauwe Turbo c.s. verstrekte opdracht, is - anders dan de curator heeft gesteld - voor de rechtsverhouding tussen Jomed N.V. en [A] c.s. niet relevant of in de engagement letter een rechtskeuze is gemaakt. Gekeken dient te worden naar de inhoud van de brief van 13 oktober 2001. Aangezien uit de brief van 13 oktober 2001 niet blijkt van enige rechtskeuze, neemt de rechtbank aan dat er geen rechtskeuze in de zin van artikel 3 EVO Pro is gemaakt. De vraag welk recht van toepassing is, dient derhalve te worden beantwoord op grond van artikel 4 EVO Pro.
4.3. Ingevolge artikel 4 lid 1 EVO Pro is het recht van toepassing van het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden. Vermoed wordt dat dit het land is waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten haar gewone verblijfplaats of hoofdbestuur heeft, aldus artikel 4 lid 2 EVO Pro. De curator kan niet worden gevolgd, waar hij aanvoert dat de kenmerkende prestatie het controleren van de jaarrekening door [C] c.s. is en vervolgens concludeert dat op grond hiervan ook ten aanzien van [A] c.s. het Nederlands recht van toepassing is. Zulks miskent dat sprake was van twee verschillende opdrachten, zoals hiervoor is vastgesteld. Wat betreft de opdracht aan [A] c.s. is, zoals [A] c.s. terecht stelt, de door haar uitgevoerde controle van de IFRS-jaarrekening de kenmerkende prestatie. Aangezien zij in Zweden is gevestigd, is op de vorderingen die verband houden met de overeenkomst met [A] c.s. Zweeds recht van toepassing.
4.4. De curator voert nog aan dat artikel 4 lid Pro 5, laatste zin EVO moet worden toegepast. Dit verweer wordt verworpen. De curator voert slechts aan dat sprake is van een aanknopingsoverwicht met Nederland en derhalve met het Nederlands recht, niet dat Zweden als plaats van vestiging van [A] c.s. geen reële aanknopings-waarde heeft. Slechts in de laatstgenoemde situatie zou er aanleiding bestaan om toepassing te geven aan artikel 4 lid 5 EVO Pro, waarbij de rechtbank verwijst naar het door de curator aangehaalde Balenpers-arrest (HR 25-9-1992, NJ 1992, 750). In de omstandigheid dat de Hoge Raad inmiddels een prejudiciële vraag heeft gesteld over de uitleg van artikel 4 lid 5 EVO Pro, ziet de rechtbank geen aanleiding om af te wijken van de in het Balenpers-arrest gegeven uitleg van artikel 4 lid 5 EVO Pro. Overigens moet het beroep van de curator op artikel 4 lid Pro 5, laatste zin, EVO ook falen als met de curator zou worden aangenomen dat het Balenpers-arrest niet meer het geldend recht weergeeft, nu naar het oordeel van de rechtbank niet is gebleken dat de relevante overeenkomst nauwer verbonden is met Nederland dan met Zweden. Het betreft immers een overeenkomst tussen in Zweden gevestigde accountants en Jomed N.V., die weliswaar een vennootschap naar Nederlands recht is, doch aan het hoofd staat van een wereldwijde groep en haar hoofdkantoor in Zweden heeft. De werkzaamheden zijn voorts - naar [A] c.s. heeft gesteld en de curator onvoldoende heeft betwist - ook in Zweden verricht en betroffen niet de wettelijke jaarrekening van Jomed N.V., doch de geconsolideerde IFRS-jaarrekening, en omvatten dus de wereldwijde activiteiten van de Jomed Groep. Dat de geconsolideerde jaarrekening van Jomed N.V. als toelichting bij haar enkelvoudige jaarrekening in Nederland gepubliceerd moet worden, kan hieraan niet afdoen. De IFRS-jaarrekening wordt immers wereldwijd gepubliceerd en is bovendien, naar in 4.2 reeds is overwogen, niet gelijk te stellen aan de geconsolideerde jaarrekening die als toelichting bij de enkelvoudige jaarrekening van Jomed N.V. moet worden gepubliceerd. De curator beroept zich er verder nog op dat Nederlandse statuten en Nederlandse regelgeving van toepassing zijn op Jomed N.V. en dat haar faillissement in Nederland is uitgesproken, doch deze omstandigheden zijn een direct gevolg van de omstandigheid dat Jomed N.V. een vennootschap naar Nederlands recht is en deze omstandigheid is in het licht van de overige omstandigheden van het geval onvoldoende om aan te nemen dat de overeenkomst nauwer verbonden is met Nederland dan met Zweden.
Onrechtmatige daad
4.5. Op grond van artikel 3 lid 1 WCOD Pro geldt dat verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van het land waar de daad plaatsvindt. Ten aanzien van [A] c.s. is de vordering in de hoofdzaak gegrond op de stelling dat [A] c.s. de controle van de jaarrekening niet naar behoren heeft uitgevoerd en aan deze jaarrekening ten onrechte goedkeuring heeft verleend. Nu de opdracht aan [A] c.s. blijkens de brief van 13 oktober 2001 slechts zag op de IFRS-jaarrekening, kan de verweten onrechtmatige gedraging van [A] c.s. enkel verband houden met de werkzaamheden ten aanzien van de IFRS-jaarrekening. De controle en goedkeuring van de IFRS-jaarrekening heeft in Zweden plaatsgevonden, zodat de verweten onrechtmatige daad ook in Zweden heeft plaatsgevonden. De curator kan niet worden gevolgd waar hij stelt dat sprake is van een voortgezette onrechtmatige daad die haar voltooiing in de publicatie in Nederland heeft gevonden. [A] c.s. was voor de publicatie immers niet verantwoordelijk, zoals zij terecht stelt. Daarbij komt dat de publicatie via het internet wereldwijd heeft plaatsgevonden en niet slechts in Nederland. Ingevolge het eerste lid van artikel 3 WCOD Pro moet dan ook worden geoordeeld dat het Zweeds recht van toepassing is op de ten aanzien van [A] c.s. ingestelde vordering uit onrechtmatige daad.
4.6. De curator voert nog aan dat van de regel van artikel 3 lid 1 WCOD Pro moet worden afgeweken, omdat de schade in de zin van artikel 3 lid 2 WCOD Pro heeft ingewerkt op een persoon, een goed of het natuurlijk milieu in een ander land, dan het land waar de daad plaatsvond. Er zou sprake zijn van een schadelijke inwerking in Nederland. Dit verweer treft geen doel. Uit de memorie van toelichting bij de WCOD blijkt dat het begrip schadelijke inwerking op een persoon, een goed of het natuurlijk milieu restrictief moet worden uitgelegd. Het gaat daarbij niet om louter vermogensschade. Gesteld noch gebleken is dat in het onderhavig geval sprake is van andere schade dan vermogensschade. Van een schadelijke inwerking in Nederland in de zin van artikel 3 lid 2 WCOD Pro is dan ook geen sprake. Ten overvloede kan worden opgemerkt dat, ook wanneer wordt uitgegaan van de door de curator voorgestane ruimere uitleg van het begrip schadelijke inwerking, zonder nadere toelichting onduidelijk blijft waarom Nederlands recht zou moeten worden toegepast. De vermogensschade heeft zich immers niet alleen in Nederland, maar wereldwijd (en derhalve ook in Zweden) geopenbaard.
In het eerste vrijwaringsincident
4.7. [A] c.s. heeft voldoende onderbouwd gesteld dat de in vrijwaring op te roepen bestuurders en commissarissen krachtens de rechtsverhouding tot haar verplicht zijn de nadelige gevolgen te dragen van een veroordeling van [A] c.s. in de hoofdzaak. De curator refereert zich ter zake van de gevorderde toestemming tot oproeping in vrijwaring aan het oordeel van de rechtbank, derhalve zal de rechtbank deze vordering toewijzen. Omdat een oproeping in vrijwaring niet anders dan door het instellen van een incident kan plaatsvinden, zullen de kosten in het incident worden gecompenseerd, in die zin dat partijen de eigen kosten zullen hebben te dragen.
In het tweede vrijwaringsincident
4.8. [C] c.s. heeft voldoende onderbouwd gesteld dat de in vrijwaring op te roepen bestuurders en commissarissen en [A], [A] AB, [B] AB en [B] KB krachtens de rechtsverhouding tot hem verplicht zijn de nadelige gevolgen van een veroordeling van [C] c.s. in de hoofdzaak te dragen. Ook ter zake van deze incidentele vordering refereert de curator zich aan het oordeel van de rechtbank, zodat de rechtbank de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring zal toewijzen. De kosten in het incident zullen worden gecompenseerd, in die zin dat partijen de eigen kosten zullen hebben te dragen, aangezien een oproeping in vrijwaring niet anders dan door het instellen van een incident kan plaatsvinden.
In het derde vrijwaringsincident
4.9. Blaauwe Turbo heeft voldoende onderbouwd gesteld dat de in vrijwaring op te roepen bestuurders en commissarissen krachtens de rechtsverhouding tot haar verplicht zijn de nadelige gevolgen te dragen van een veroordeling van Blaauwe Turbo in de hoofdzaak. De curator refereert zich ter zake aan het oordeel van de rechtbank, derhalve zal de rechtbank de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring toewijzen. Omdat een oproeping in vrijwaring niet anders dan door het instellen van een incident kan plaatsvinden, zullen de kosten in het incident worden gecompenseerd, in die zin dat partijen de eigen kosten zullen hebben te dragen.
5. De beslissing
De rechtbank
In het incident ter zake van het toepasselijk recht
5.1. verklaart dat ten aanzien van alle vorderingen op [A] c.s. Zweeds recht van toepassing is;
In het eerste vrijwaringsincident
5.2. staat toe dat de (voormalige) bestuurders en (voormalige) commissarissen van Jomed N.V. door [A] c.s. worden gedagvaard tegen de terechtzitting van woensdag 18 februari 2009;
5.3. compenseert de kosten, in die zin dat partijen de eigen kosten dragen;
In het tweede vrijwaringsincident
5.4. staat toe dat de (voormalige) bestuurders en (voormalige) commissarissen van Jomed N.V. en [A], [A] AB, [B] AB en [B] KB door [C] c.s. worden gedagvaard tegen de terechtzitting van woensdag 18 februari 2009;
5.5. compenseert de kosten, in die zin dat partijen de eigen kosten dragen;
In het derde vrijwaringsincident
5.6. staat toe dat de (voormalige) bestuurders en (voormalige) commissarissen van Jomed N.V. door Blaauwe Turbo worden gedagvaard tegen de terechtzitting van woensdag 18 februari 2009;
5.7. compenseert de kosten, in die zin dat partijen de eigen kosten dragen;
In de hoofdzaak
5.8. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 7 januari 2009 voor het nemen van een conclusie van antwoord in de hoofdzaak door [B] c.s.;
5.9. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, mr. A.P. Schoonbrood-Wessels en mr. M. Haisma en in het openbaar uitgesproken op 26 november 2008.?