Uitspraak
vonnis
_____________________________________________________________________ __
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, meervoudige kamer
zaaknummer / rolnummer 391382 / HA ZA 08.0566
Vonnis van 3 december 2008
in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEHEER- EN EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ WESTERGASFABRIEK B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
A REAL ESTATE B.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
eisers,
advocaat mr. W. Raas,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AMSTERDAM,
waarvan de zetel is gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr E.A. Minderhoud.
Eisers worden hierna BEM en A genoemd en gezamenlijk aangeduid als BEM c.s. Gedaagde wordt de Gemeente genoemd.
De procedure
1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 1 februari 2008, met bewijsstukken;
- de akte houdende wijziging van een productie;
- de conclusie van antwoord, met bewijsstukken;
- het vonnis van deze rechtbank van 9 juli 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van de op 17 oktober 2008 gehouden comparitie van partijen, met de daarin genoemde stukken.
Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
De feiten
2. De rechtbank gaat uit van de volgende als vaststaand te beschouwen feiten:
a. De Gemeente (stadsdeel Westerpark) en MAB B.V. (hierna te noemen: MAB), hebben op 20 december 1999 een samenwerkingsovereenkomst gesloten (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst). Door contractovername zijn de rechten en verplichtingen van MAB jegens de Gemeente per 22 november 2004 overgegaan op BEM. A staat jegens de Gemeente borg voor de nakoming van de Samenwerkingsovereenkomst door BEM.
b. De Samenwerkingsovereenkomst had betrekking op de herontwikkeling van de gebouwen en terreinen van de voormalige Westergasfabriek te Amsterdam. Uitgangspunt was dat de te ontwikkelen gebouwen en gronden in erfpacht zouden worden uitgegeven aan een projectontwikkelaar, zoals in dit geval MAB. De financiering van de plannen was voor een deel afhankelijk van te verkrijgen subsidie van Monumentenzorg.
c. Voorafgaande aan de Samenwerkingsovereenkomst is door de Gemeente in 1995 een Ontwikkelingsplan opgesteld, waarin de voorgenomen ontwikkeling is beschreven. In dit plan is in een financieringsoverzicht voor verschillende projecten een monumentenbijdrage opgenomen van totaal ƒ 5.500.000,--.
d. In een door de Gemeente opgesteld Uitvoeringsplan van 1996 is verdere invulling gegeven aan het Ontwikkelingsplan en in een (financiële) bijlage is eveneens een monumentenbijdrage opgenomen van ƒ 5.500.000,--.
e. Bij brief van 25 maart 1999 heeft het Stadsdeel Westerpark onder meer het volgende medegedeeld aan het College van B&W van de Gemeente:
Al geruime tijd werken wij aan het Westergasfabriekproject. [...] Zowel in het 'Ontwikkelingsplan' als in het een jaar later vastgestelde 'Uitvoeringsplan' werd aangegeven dat de gebouwen zullen worden overdragen aan een projectontwikkelaar. [...]
In 1996, bij de besluitvorming over het 'Ontwikkelingsplan' besloot uw College een garantie af te geven voor het in 2002 beschikbaar komen van deze monumentensubsidie. Het ging daarbij om een bedrag van f 5,3 miljoen. Om de gebouwen kostendekkend binnen de vastgestelde visie te kunnen herontwikkelen vormt het beschikbaar komen van Monumentensubsidie een onmisbare schakel.
In het College van Burgemeester en Wethouders werd dit besluit als volgt geformuleerd:
Er wordt voorlopig uitgegaan van een maximale bijdrage ad. 5.3 miljoen monumentensubsidie. [...]
In 1997 maakten wij ons al ongerust over de vraag of de toegezegde bijdrage wel in het jaar 2002 beschikbaar zou worden gesteld. [...]
Door bureau Monumentenzorg is onlangs de nieuwe BRRM regeling aangekondigd. Ons is gebleken dat indien deze regeling op ons project zou worden toegepast deze zeer nadelig zal uitvallen. Weliswaar worden de exacte gevolgen van een en ander momenteel nog onderzocht, maar het ziet er naar uit dat de te verwachten bijdrage bij de nieuwe regeling op een bedrag van omstreeks f 1,5 miljoen zou blijven steken.
Op grond van het eerder genoemde Ontwikkelingsplan en het Uitvoeringsplan is het stadsdeel aan de slag gegaan om een marktpartij te interesseren voor de herontwikkeling en het beheer van de gebouwen binnen de geformuleerde culturele bestemming. In 1997 konden wij een intentieovereenkomst afsluiten met MAB. Onze gesprekken met MAB zijn nu zo ver gevorderd dat tot het afsluiten van een samenwerkingsovereenkomst kan worden overgegaan. Nog dit jaar zal de uitgifte in erfpacht kunnen plaatsvinden.
[...] MAB heeft aangegeven in staat en bereid te zijn op basis van de in het Ontwikkelingsplan geformuleerde uitgangspunten de bestaande gebouwen te restaureren en te herontwikkelen. De monumentensubsidie vormt hierin echter een essentiële bijdrage. Het wegvallen van een groot deel van de bijdrage zal betekenen dat de ondertekening van een samenwerkingsovereenkomst geen doorgang kan vinden. [...]
Wij beoordelen mede in het licht van het bovenstaande het mogelijk wegvallen van een substantieel deel van de Monumentensubsidie als dramatisch. In het licht van het destijds bij gelegenheid van de vaststelling van het Uitvoeringsplan door de Gemeenteraad genomen besluit gaan wij er vooralsnog vanuit dat U nog even onverminderd achter een financieel sluitende planrealisatie staat en dat het desbetreffende bedrag van 5,3 miljoen door u alsnog ter beschikking zal worden gesteld. [...]
f. In een concept van de Samenwerkingsovereenkomst van 4 oktober 1999 is omtrent de subsidie het volgende opgenomen:
4.2.a. In de financiële matrix is een subsidiebedrag van f 5.300.000,-- opgenomen als bijdrage in de kosten van casco-herstel van de gebouwen (zie artikel 9); het Stadsdeel garandeert het ter beschikking komen van dit subsidiebedrag. De subsidie zal gedeeltelijk worden verstrekt in de vorm van een te verlenen fiscaal voordeel (e.e.a. als nader uitgewerkt in BIJLAGE 7) en voor het overige gedeelte in de vorm van een reële subsidie in geld.
g. Bij brief van 8 oktober 1999 heeft (de advocaat van) het Stadsdeel Westerpark voorgesteld de tekst in de Samenwerkingsovereenkomst betreffende de subsidie aan te passen als volgt:
Achter "subsidiebedrag" dient voorts te worden opgenomen "onder de voorwaarden en op de tijdstippen dat MAB normaliter daarvoor in aanmerking zou zijn gekomen". Het kan immers niet zo zijn dat MAB bijvoorbeeld niets doet aan casco-herstel en toch aanspraak maakt op het bedrag van ƒ 5,3 miljoen.
h. In een concept van de Samenwerkingsovereenkomst van 15 november 1999 is omtrent de subsidie vervolgens het volgende opgenomen:
4.7 In de financiële matrix is een subsidiebedrag uit hoofde van monumentenzorg van
f 5.300.000,-- opgenomen als bijdrage in de kosten van casco-herstel van de gebouwen (zie artikel 10); het Stadsdeel garandeert het ter beschikking komen van maximaal dit subsidiebedrag, onder de voorwaarden en op de tijdstippen dat MAB normaliter daarvoor in aanmerking zou zijn gekomen. De subsidie zal gedeeltelijk worden verstrekt in de vorm van een te verlenen fiscaal voordeel (e.a. als nader uitgewerkt in BIJLAGE 10) en voor het overige gedeelte in de vorm van een reële subsidie in geld.
i. Op 24 november 1999 heeft een vergadering plaatsgevonden van de Commissie van Advies van het project Westergasfabriek, waarbij namens MAB aanwezig waren B en C. In de notulen is onder meer opgenomen:
D (B en W)
Waarom stelt het Stadsdeel zich garant voor de Monumentensubsidie? [...]
Portefeuillehouder
B en W heeft in haar besluit over het Uitvoeringsplan expliciet 5,3 miljoen Monumentensubsidie genoemd. Daarom hebben we dit bedrag opgenomen in de overeenkomst. Toen de regelgeving wijzigde hebben we een brief aan B en W geschreven waarin wij onze zorg over het bedrag kenbaar hebben gemaakt. Daarnaast hebben we ook een extra subsidie aangevraagd bij het SV-fonds om een eventuele tegenvaller te ondervangen. De subsidie werd niet toegekend met het argument dat wij al een voldoende garantie van B en W hadden gekregen. [...] Maar ook al zou de nieuwe regeling van toepassing zijn is het risico beperkt. [...]
E (VVD)
[...] De VVD wil alleen dat het stadsdeel geen enkel financieel risico loopt.
[...] Hij stelt voor om artikel 4.6 te wijzigen en artikel 4.7 te schrappen. De restauratie van de gebouwen door MAB dient volledig te voldoen aan alle eisen van het Bureau Monumentenzorg en de Rijksdienst voor Monumentenzorg. [...] Bij een goede uitvoering van de restauratie volgens de eisen van Monumentenzorg kan MAB rekenen op een subsidie van tenminste 5,3 miljoen waarvan 20 % in contanten en 30 % in de vorm van een door het NRF te verstrekken restauratiehypotheek. [...]
Portefeuillehouder
Ten aanzien van de Monumentensubsidie geldt dat de beide percentages (20-30%) samen de subsidie vormen. Het tekstvoorstel wil ik beter bestuderen.
j. In een voordracht aan de Stadsdeelraad van 29 november 1999 tot goedkeuring van de plannen van het Dagelijks Bestuur van het Stadsdeel Westerpark, is onder meer het volgende opgenomen:
1.6 Bijzonderheden in de samenwerkingsovereenkomst
Bij het lezen van de samenwerkingsovereenkomst wijzen wij u met name op de volgende onderdelen: [...]
Artikel 4.5: het Stadsdeel heeft de toezegging van de Centrale Stad voor een Monumentensubsidie van 5,3 miljoen voor de jaren 2002 en volgende. Door Bureau Monumentenzorg is voor de komende jaren al 4,9 miljoen hiervan gereserveerd. Tevens heeft het Bureau Monumentenzorg de mogelijkheid aan het Stadsdeel geboden om een laagrentende lening van één miljoen aan te gaan voor subsidiabele kosten (art. 4.7). Onlangs zijn er nog een vijftal gebouwen aan de Rijksmonumentenlijst toegevoegd (zie Raadsbesluit d.d. december 1998). Ook voor deze gebouwen is subsidie aangevraagd. In het uitvoeringsplan werd reeds besloten dat de gemeente zich garant zou stellen voor een maximale bijdrage van 5,3 miljoen aan Monumentensubsidie. (De garantstelling is gebonden aan een maximum, niet de subsidie zelf!). Ondanks gewijzigde regelgeving geeft de centrale stad aan dat het stadsdeel geen reden heeft om aan deze toezegging te twijfelen.
k. Op 29 november 1999 heeft de Stadsdeelraad van het Stadsdeel Westerpark de Samenwerkingsovereenkomst bestuurlijk goedgekeurd.
l. In een faxbrief van 16 december 1999 heeft (de raadsman van) MAB onder meer het volgende aan het Projectbureau Westergasfabriek medegedeeld:
Het schrappen van de bijlage in artikel 4.6 leidt er nu toe dat volstrekt onduidelijk is voor MAB op welke wijze een fiscaal voordeel wordt verkregen. Het advies van Deloitte & Touche geeft in ieder geval ook op geen enkele wijze daarover enige klaarheid. Hiermee is het voor MAB niet acceptabel om de laatste zin van artikel 4.6 te handhaven. Voorstel: Of alsnog de bijlage met helder inzicht in het te verwachten fiscale voordeel opnemen of schrapen van de laatste zin van het artikel.
m. In een reactie op de brief van 16 december 1999 heeft het Projectbureau Westergasfabriek op dezelfde dag per fax onder meer het volgende medegedeeld aan de raadsman van MAB:
Het door Monumentenzorg genoemde fiscale voordeel blijkt moeilijk aantoonbaar te zijn. Dit blijkt ook uit het rapport van Deloitte en Touche. De hier bedoelde zin is alleen van
toepassing als er een fiscaal voordeel voor MAB aangetoond kan worden. Als er geen fiscaal voordeel is wordt een subsidie van 5,3 miljoen door het Stadsdeel gegarandeerd. De bedoelde zin zou dus kunnen vervallen ware het niet dat mocht er toch nog ooit een fiscaal voordeel aantoonbaar zijn het stadsdeel de mogelijkheid zou kunnen willen hebben om het te kunnen verrekenen. Er staat nergens dat het stadsdeel het dan ook zal willen verrekenen. Ook al is het een overbodige zin, ik vind het in deze fase niet verstandig deze zin nog te gaan schrappen.
n. Bij faxbrief van 20 december 1999 heeft de raadsman van MAB als reactie op de onder 2.m. genoemde brief onder meer bericht:
Nu ook het Stadsdeel erkent dat op dit moment geen specifiek fiscale voordelen aanwijsbaar zijn in samenhang met de monumentensubsidie, hecht ik er toch aan dat de stellige zin dat een deel van de subsidie betaald wordt in de vorm van een fiscaal voordeel voor MAB geschrapt blijft.
o. In de Samenwerkingsovereenkomst van 20 december 1999 is omtrent de subsidie uiteindelijk de volgende bepaling opgenomen:
4.6 In de financiële matrix is een subsidiebedrag uit hoofde van monumentenzorg van
f 5.300.000,-- opgenomen als bijdrage in de kosten van casco-herstel van de gebouwen (zie artikel 10); het Stadsdeel garandeert het ter beschikking komen van maximaal dit subsidiebedrag, onder de voorwaarden en op de tijdstippen dat MAB normaliter daarvoor in aanmerking zou zijn gekomen.
p. Bij de Samenwerkingsovereenkomst is de volgende financiële matrix gevoegd:
Het in deze matrix genoemde bedrag aan subsidie van ƒ 10.999.273,-- bestaat uit een bedrag van ƒ 4.626.000,-- aan zogenoemde ICES gelden (die in dit geval geen rol spelen). Het resterende bedrag van ƒ 6.373.273,-- bestaat uit een bedrag per 1993 van
ƒ 5.300.000,-- aan monumentensubsidie vermeerderd met rente (1,5% per jaar) tot aan de oplevering.
De vordering en grondslag
3. BEM c.s. hebben bij dagvaarding gevorderd, bij vonnis en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
primair
a. de Gemeente te veroordelen binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis aan BEM, althans aan A te voldoen een bedrag van € 1.291.606,-, althans een bedrag door de rechtbank te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 september 2006, althans vanaf 1 februari 2008, tot de voldoening;
subsidiair
b. te verklaren voor recht dat de Samenwerkingsovereenkomst wegens dwaling aan de zijde van BEM, althans A, geheel dan wel gedeeltelijk kan worden vernietigd, alsmede;
c. de gevolgen van de tussen partijen gesloten Samenwerkingsovereenkomst te wijzigen in die zin dat het door BEM, althans A, geleden nadeel wordt opgeheven, door veroordeling van de Gemeente tot betaling van een bedrag van € 1.291.606,-, althans een bedrag door de rechtbank te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 september 2006, althans vanaf 1 februari 2008, tot de voldoening, te voldoen aan BEM, althans A, binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis, en;
primair en subsidiair
d. de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, een bedrag voor het salaris en het nasalaris van de procureur daaronder begrepen.
4. BEM c.s. leggen naast de vaststaande feiten aan hun primaire vordering ten grondslag
dat zij in plaats van (minimaal) ƒ 5.300.000,-- aan subsidie slechts een bedrag van
ƒ 2.453.675,-- hebben ontvangen. Dit betekent ten opzichte van het gegarandeerde bedrag een tekort van ƒ 2.846.325,-- (€ 1.291.606,--). Op grond van artikel 4.6 van de Samenwerkingsovereenkomst is de Gemeente gehouden het bedrag van € 1.291.606,-- aan BEM of A te voldoen. De Gemeente is - met een onjuiste uitleg van artikel 4.6 van de Samenwerkingsovereenkomst - echter weigerachtig dit bedrag te betalen, aldus BEM c.s.
5. Ter nadere toelichting en onderbouwing stellen BEM c.s. dat door de invoering van het Besluit Rijkssubsidiering Restauratie Monumenten (hierna: BRRM) aanzienlijk lagere subsidies werden verstrekt dan aanvankelijk werd verwacht. Op grond van die regeling wordt de subsidie voor 60% verstrekt als laagrentende lening en voor 40% in geld. De garantie is destijds bedongen, aldus BEM c.s., omdat de subsidie een essentieel onderdeel vormde voor de financiële haalbaarheid van het project, zodat zij verzekerd wenste te zijn van het daadwerkelijk beschikbaar komen van dat bedrag.
6. Met betrekking tot de uitleg van artikel 4.6 van de Samenwerkingsovereenkomst wijzen BEM c.s. op de hiervoor onder 2. genoemde ontstaansgeschiedenis van die bepaling. Daaruit blijkt de destijds bestaande bedoelingen van partijen, waarbij het MAB te doen was om een garantie uitsluitend in de vorm van geld. Verder blijkt ook uit de door de Gemeente opgestelde financiële matrix dat een bedrag van ƒ 5.300.000,-- als inkomsten is opgenomen - in de vorm van subsidie - nu er aan de uitgavenkant geen terugbetaling is vermeld. Het nadien toegevoegde woord “maximaal” in artikel 4.6 is op verzoek van de Gemeente opgenomen, aldus BEM c.s., om te benadrukken dat de garantie nimmer meer dan ƒ 5.300.000,-- zou bedragen. BEM c.s. wijzen hierbij op de onder 2 j genoemde voordracht.
7. BEM c.s. beroepen zich subsidiair op dwaling, voor zover artikel 4.6 van de Samenwerkingsovereenkomst moet worden uitgelegd zoals de Gemeente voorstaat. In dat geval zou MAB de Samenwerkingsovereenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zijn aangegaan. Voor zover de nakoming zou worden afgewezen vernietigen BEM c.s. de Samenwerkings-overeenkomst partieel, met een vordering tot wijziging zoals bedoeld in artikel 6:230 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW).
8. De wettelijke rente wordt gevorderd vanaf 27 september 2006, nu de Gemeente bij brief van die datum heeft laten weten haar betalingsverplichting niet na te zullen komen, aldus BEM c.s.
Het verweer
9. De Gemeente betwist de vorderingen en voert in de eerste plaats aan dat A in dit geding geen positie heeft. A staat slechts borg jegens de Gemeente en heeft in deze procedure, waar nakoming van de Gemeente wordt gevorderd, dus geen plaats.
10. De Gemeente betwist de uitleg van BEM c.s. van artikel 4.6 van de Samenwerkings-overeenkomst en wijst daarbij eveneens op de totstandkoming ervan. In het gegarandeerde bedrag van ƒ 5.300.000,-- is - anders dan BEM c.s. stellen - naast de contante subsidie ook het niet contante deel begrepen. Dat niet contante deel van de subsidie bestaat uit een laagrentende lening die BEM van de Stichting Nationaal Restauratiefonds heeft ontvangen, aldus de Gemeente. De betekenis van artikel 4.6, zoals die op 17 november 1999 was voorgelegd aan de Stadsdeelraad, is doorslaggevend en na de besluitvorming door de Stadsdeelraad op 29 november 1999 was er ook geen ruimte meer voor het aanbrengen van materiele wijzigingen in de tekst. De nadien gevoerde correspondentie en verandering in de tekst van artikel 4.6 geeft geen andere betekenis aan de bedoeling van partijen. Ook MAB is uitgegaan van een niet contant deel van de subsidie, nu zij in een door haar opgesteld overzicht van monumentensubsidies (productie 21) de totaal te verkrijgen subsidie specificeert als ”uitkering direct” en “laagrentende lening”. Medewerkers van MAB waren ook aanwezig bij de onder 2 i genoemde vergadering en daarbij is de door de Gemeente gegeven uitleg van artikel 4.6 (20 % in contanten en 30 % in de vorm van te verstrekken restauratiehypotheek) niet betwist. MAB heeft ook daadwerkelijk een lening met restauratiehypotheek verkregen tot een bedrag van ruim € 27 miljoen en mede op die wijze een aanzienlijk hoger bedrag aan subsidie ontvangen dan het gegarandeerde bedrag. Het woord “maximaal” in artikel 4.6 van de Samenwerkingsovereenkomst betekent slechts dat de garantie van de Gemeente niet verder reikt dan het bedrag waarop MAB formeel jegens de subsidievertrekker aanspraak kan maken. De garantie heeft niet de strekking om bedragen te suppleren waarvoor het BRRM geen titel vormt, aldus de Gemeente.
11. De Gemeente betwist dat sprake is geweest van dwaling aan de zijde van MAB, meer in het bijzonder met betrekking tot de uitleg van artikel 4.6 van de Samenwerkingsovereenkomst. MAB wist dat de te verkrijgen subsidies zouden zijn opgebouwd uit een contant en niet contant deel. Voor zover al sprake zou zijn van dwaling is die gelet op de eigen deskundigheid van MAB voor haar rekening.
12. Wat de hoogte van de vordering betreft voert de Gemeente aan dat MAB met betrekking tot een aantal gebouwen (Regulateurshuis, Machinegebouw, Westelijk meterhuis, Oostelijk meterhuis, Bazenwoning en Ketelhuis) geen subsidie heeft gekregen omdat MAB met de restauratie was begonnen voordat de subsidiabele kosten waren vastgesteld. Daardoor bestond geen aanspraak op subsidie tot het bedrag van
€ 559.742,--. Het mislopen van dat bedrag is derhalve aan MAB toe te rekenen en dat bedrag dient ook in mindering te worden gebracht op de vordering, aldus de Gemeente. De Gemeente betwist ook de gevorderde wettelijke rente. Daarvan kan pas sprake zijn - in de door de Gemeente betwiste visie van BEM c.s. - nadat en zodra het maximale deel van de contante subsidie zou zijn bereikt en MAB een beroep heeft gedaan op het alsdan ontbrekende verschil tussen dat bedrag en het door de Gemeente gegarandeerde bedrag.
13. De Gemeente wijst tenslotte op het risico dat bij een uitleg zoals BEM c.s. die voorstaan, de subsidie niet langer als marktconform kan worden beschouwd en als verboden staatssteun moet worden aangemerkt. De subsidiegarantie zou dan op grond van bepalingen uit het EG verdrag nietig zijn, aldus de Gemeente.
14. De Gemeente betwist de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad, nu het na een eventuele veroordeling en hoger beroep onzeker is dat het bedrag met rente en kosten zal worden terugbetaald.
Beoordeling
15. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen is namens A erkend dat zij in deze procedure geen zelfstandige positie inneemt. Dat brengt mee dat de vordering van A moet worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal A worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Nu evenwel het verweer van de Gemeente op dit punt is verweven met dat tegen BEM en dat verweer van beperkte aard is, zullende kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op nihil.
16. Het geschil tussen BEM en de Gemeente gaat in de kern om de uitleg van artikel 4.6 van de Samenwerkingsovereenkomst. Bij de uitleg van die bepaling komt het niet alleen aan op de taalkundige uitleg van de bewoordingen ervan, maar tevens op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
17. Uit de onder 2 c en 2 d genoemde plannen blijkt dat in de aanloop naar de ontwikkeling van het project nog in het algemeen werd gesproken van een te verkrijgen “monumentensubsidie” van ƒ 5,5 miljoen. Uit de onder 2 e genoemde brief van het Stadsdeel Westerpark van 25 maart 1999 blijkt vervolgens dat die monumentensubsidie (inmiddels teruggebracht tot een bedrag van ƒ 5,3 miljoen) dreigde terug te vallen naar circa ƒ 1,5 miljoen door de inwerkingtreding van het BRRM. Met het oog op de haalbaarheid van het project en de deelname van MAB, was het echter van essentieel belang dat het bedrag van ƒ 5,3 miljoen daadwerkelijk beschikbaar zou komen en door de Gemeente ook zou worden gegarandeerd. Hoewel het BRRM, waarop de Gemeente zich beroept bij de uitleg van artikel 4.6, toen al inwerking was getreden en als oorzaak wordt genoemd voor de dreigende terugval in subsidie, is in de brief van 25 maart 1999 geen nader onderscheid gemaakt tussen een contante subsidie en een laagrentende lening, zoals dat in artikel 17 e.v. van het BRRM is geregeld. Uit die brief kan veeleer worden opgemaakt dat juist in verband met de invoering van het BRRM het te garanderen subsidiebedrag moest worden gehandhaafd op ƒ 5,3 miljoen in contant geld.
18. Uit de verschillende conceptteksten van de op te nemen garantiebepaling, zoals genoemd onder 2 f, 2 g en 2 h, en uit de uiteindelijke tekst van het onder 2 o genoemde artikel 4.6 blijkt ook niet (duidelijk) dat de subsidie zou worden verstrekt in de vorm van enerzijds een contant deel en anderzijds een laagrentende lening. De systematiek van het BRRM is in de Samenwerkingsovereenkomst in het geheel niet tot uitdrukking gebracht, hoewel het BRRM inmiddels in werking was getreden. In de concepttekst van 4 oktober 1999 (2 f) en 15 november 1999 (2 h) wordt weliswaar gesproken van subsidie die gedeeltelijk zou worden verstrekt in de vorm van een te verlenen fiscaal voordeel, doch uit de verdere correspondentie (onder 2 l, 2 m en 2 n) blijkt dat die passage is geschrapt omdat geen fiscaal voordeel voor MAB werd verwacht. In de onder 2 m genoemde brief van het projectbureau Westergasfabriek is vervolgens opgemerkt: “als er geen fiscaal voordeel is wordt een subsidie van 5,3 miljoen door het Stadsdeel gegarandeerd.” Ook hier is geen onderscheidt gemaakt tussen een contant deel en een laagrentende lening. De Gemeente voert nog aan dat het niet contante deel van de subsidie in de zin van het BRRM in de stukken ook wel wordt aangeduid als fiscaal voordeel, doch zonder nadere uitleg - die ontbreekt - valt niet in te zien hoe het schrappen van de passage over het fiscale voordeel, BEM op grond van artikel 4.6 en de onderhandelingen over de uiteindelijke tekst daarvan, redelijkerwijs had moeten begrijpen dat het gegarandeerde bedrag tevens te verlenen subsidie in de vorm van een laagrentende lening zou omvatten.
19. Kort voor het ondertekenen van de overeenkomst is blijkens de onder 2 j genoemde voordracht aan de Stadsdeelraad nog uiteengezet dat Monumentenzorg reeds ƒ 4,9 miljoen van de subsidie had gereserveerd en voorts is vermeld dat ondanks gewijzigde regelgeving het stadsdeel geen reden heeft te twijfelen aan de gedane toezegging van
ƒ 5,3 miljoen door de centrale stad. Met de gewijzigde regelgeving wordt kennelijk gedoeld op het inwerking treden van het BRRM. De daarin opgenomen subsidiesystematiek vormde kennelijk geen aanleiding om de tekst van artikel 4.6 van de Samenwerkingsovereenkomst in die zin aan te passen. Tenslotte heeft de Gemeente de onder 2 p genoemde financiële matrix opgesteld, waarin in een bedrag van totaal
ƒ 5,3 miljoen aan subsidies is opgenomen, zonder dat daaruit blijkt dat het gaat om een andere vorm van subsidie dan in contant geld. In de matrix is het bedrag aan ontvangen subsidies immers volledig opgevoerd als baten voor het project. Wanneer bijvoorbeeld rekening gehouden zou zijn met een gedeeltelijke terugbetaling van de ontvangen bedragen zou het terug te betalen deel als schuld aan de subsidieverstrekker moeten worden aangemerkt en niet als bate ten gunste van de ontwikkeling gebracht mogen worden.
20. Uit de hiervoor geschetste gang van zaken volgt dat MAB uit artikel 4.6 van de Samenwerkingsovereenkomst kon en mocht opmaken dat het door de Gemeente gegarandeerde bedrag zag op de te verkrijgen subsidie in de vorm van contant geld. MAB mocht op die gronden ook ervan uitgaan dat de Gemeente kennelijk dezelfde bedoeling had. Daaraan doet niet af dat twee medewerkers van MAB aanwezig zijn geweest bij de onder 2 i genoemde vergadering van 24 november 1999. BEM heeft onweersproken gesteld dat die medewerkers alleen aanwezig waren voor het eventueel verstrekken van projectinformatie en niet betrokken waren geweest bij de totstandkoming van de Samenwerkingsovereenkomst. De tekst (van artikel 4.6) stond toen ook nog niet vast. De Gemeente wijst wat de uitleg van artikel 4.6 betreft ook nog op ander overleg tussen verschillende bestuursorganen, doch bij dat bestuurlijke overleg was MAB niet betrokken. Eventuele uitleg van de systematiek van het BRRM en/of de bedoelingen van de Gemeente die daarbij aan de orde is geweest doet derhalve niet af aan hetgeen MAB kon en mocht verwachten omtrent de inhoud van de garantie.
21. De Gemeente heeft nog aangevoerd dat wijzigingen in de tekst van de Samenwerkingsovereenkomst, na de bestuurlijke besluitvorming op 29 november 1999, jegens de Gemeente niet bindend zijn. Dit betoog wordt verworpen. Partijen zijn de Samenwerkingsovereenkomst pas op 20 december 1999 aangegaan en alle tot op dat moment uitgewisselde brieven en stukken kunnen derhalve van invloed zijn op de over en weer gerechtvaardigde verwachtingen van partijen. Voor zover die veranderingen in de tekst al een andere inhoud aan artikel 4.6 zouden geven - die verandering gaat immers met name om eventueel fiscaal voordeel voor MAB - is dat voor risico van de Gemeente. Zonder nadere uitleg, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de omstandigheid dat de Gemeente bij het aangaan van de Samenwerkingsovereenkomst mogelijk buiten haar mandaat is getreden, aan MAB kan worden tegengeworpen.
22. De uitleg van de Gemeente betreffende het maximum van het gegarandeerde bedrag wordt evenmin gevolgd. Een redelijke uitleg van het woord “maximaal“ in artikel 4.6 brengt mee, in het licht van de hiervoor omschreven ontstaansgeschiedenis, dat de garantie een eventueel tekort dekt voor zover de verstrekte subsidie in contant geld minder zou zijn dan ƒ 5,3 miljoen. De Gemeente wijst in dit verband nog op de onder 2 g genoemde aanvulling op artikel 4.6, doch die had blijkens de toelichting van het Stadsdeel Westerpark, die op dat punt door de Gemeente niet is betwist, geen andere betekenis dan het voorkomen dat MAB subsidie zou krijgen zonder dat casco-herstel zou plaatsvinden. Dat heeft zich in dit geval niet voorgedaan.
23. De Gemeente beroept zich nog op het door MAB geproduceerde overzicht (productie 21), waarin over een laagrentende lening wordt gesproken. Dat overzicht brengt echter niet mee dat een uitleg moet worden gegeven aan artikel 4.6 die de Gemeente voorstaat. Naar BEM ter comparitie onweersproken heeft gesteld, is dat overzicht eerst twee jaar na het sluiten van de Samenwerkingsovereenkomst opgesteld op het moment dat MAB zich bij het aanvragen van de subsidies realiseerde dat zij maar gedeeltelijk aanspraak kon maken op contante subsidies. Het overzicht heeft dan ook geen andere betekenis dan het signaleren van een kennelijk verschil in uitleg van artikel 4.6. Verder is het juist, zoals de Gemeente aanvoert, dat MAB laagrentende leningen heeft verkregen - zij het dat partijen verschillende bedragen noemen - doch ook dat geeft geen andere betekenis aan artikel 4.6 dan de betekenis die MAB daaraan kon en mocht toekennen. Artikel 4.6 ziet immers op de garantie door de Gemeente en niet op de daadwerkelijk te verkrijgen subsidie.
24. Tenslotte wordt ook het verweer van de Gemeente, dat het risico bestaat dat de subsidie moet worden uitgelegd als verboden staatssteun, als onvoldoende onderbouwd verworpen. Het had op de weg van de Gemeente gelegen om nadere feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit had kunnen worden afgeleid dat in onderhavig situatie - waarin de ene overheidsinstantie zich garant stelt voor door een andere overheidsinstantie uit te keren subsidie - sprake is van verbonden staatsteun in de zin van artikel 87 en Pro 88 EG verdrag. Dit is echter niet gebeurd zodat het verweer bij gebreke van een daadkrachtige onderbouwing wordt verworpen.
25. Het voorgaande brengt mee dat BEM op grond van artikel 4.6 recht heeft op aanvulling van de contant verkregen subsidie voor zover die in totaal minder is dan ƒ 5,3 miljoen
(€ 2.405.046,--). De Gemeente heeft - met verwijzing naar het door MAB opgestelde overzicht in productie 21 - aangevoerd dat MAB door eigen schuld een subsidiebedrag van € 559.742,-- is misgelopen. BEM heeft (bij comparitie) erkend dat een deel van de subsidie niet is toegewezen door haar toedoen, zij het tot een lager bedrag dan de Gemeente aanvoert. In verband daarmee heeft BEM ter comparitie ook haar eis verminderd met € 101.898,--, waarna van de Gemeente nog een bedrag van
€ 1.189.708,-- wordt gevorderd. Het verschil tussen de door beide partijen genoemde bedragen voortvloeiende uit eigen schuld van BEM is de rechtbank - ook na de toelichting ter comparitie - niet duidelijk. Het is aan BEM, als eisende partij, om dit inzichtelijk te maken. BEM zal aan de hand van de subsidieverzoeken en de beschikkingen duidelijk moeten maken welke subsidieaanvragen niet zijn toegewezen, met vermelding van de redenen. BEM zal in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte hierover uit te laten, waarna de Gemeente hierop zonodig nog kan reageren. De rechtbank geeft partijen in overweging in onderling overleg te komen met een gezamenlijke visie op dit punt en zo mogelijk met een eensluidend bedrag.
26. Niet betwist is dat BEM inmiddels een bedrag van € 1.113.434,-- (ƒ 2.453.675,--) aan contante subsidie heeft ontvangen. Het uiteindelijke bedrag dat aan BEM zal worden toegewezen zal derhalve als volgt worden vastgesteld:
- gegarandeerde subsidiebedrag € 2.405.046,--
- ontvangen subsidie € 1.113.434,-- -/-
- niet toegewezen subsidie door eigen schuld p.m -/-
27. De wettelijke rente over het aldus verkregen saldo is toewijsbaar vanaf 27 september 2006. De betwisting door de Gemeente van de wettelijke rente is gebaseerd op de door haar gegeven uitleg van artikel 4.6 van de Samenwerkingsovereenkomst, doch die uitleg wordt niet gevolgd. De gevorderde ingangdatum van de wettelijke rente op zich is door de Gemeente niet betwist.
28. De rechtbank ziet in dit stadium van de procedure geen aanleiding om reeds nu hoger beroep open te stellen, zoals de Gemeente nog heeft verzocht. De thans tussen partijen nog openstaande kwestie is, naar mag worden verwacht, aan de hand van de subsidieverzoeken en de beschikkingen relatief eenvoudig op te helderen, zodat de zaak op korte termijn kan worden afgedaan.
29. De subsidiaire grondslag van de BEM behoeft, gelet op het voorgaande, geen bespreking. De zaak zal naar de rol worden verwezen en elke verdere beslissing zal worden aangehouden.
BESLISSING
De rechtbank:
- wijst de vordering van A af;
- veroordeelt A in de kosten van de procedure tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op nihil;
- verwijst de zaak naar de rol van 7 januari 2009 voor een akte aan de zijde van BEM zoals hiervoor onder 25 is genoemd, waarna de Gemeente zonodig nog een antwoordakte kan nemen;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. A.C.A. Wildenburg, S.F. van Merwijk en L. Biller, leden van genoemde kamer, en in het openbaar uitgesproken op 3 december 2008.